YARGITAY KARARI
DAİRE : 1. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2021/10248
KARAR NO : 2023/4649
KARAR TARİHİ : 20.09.2023

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
SAYISI : 2020/267 E., 2020/607 K.
DAVA TARİHİ : 23.12.2013
HÜKÜM/KARAR : Kabul

Taraflar arasındaki tescil istemine ilişkin asıl dava ve tapu iptali-tescil istemine ilişkin birleşen davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiş, Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 17.12.2019 tarihli ve 2016/13656 E., 2019/8598 K. sayılı kararıyla karar bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Asıl davaya ilişkin karar, davalı Hazine, Fatsa Belediye Başkanlığı ve … vekilleri tarafından ayrı ayrı temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacılar … ve … asıl dava dilekçesinde özetle;Ordu ili, Fatsa ilçesi, Dereyurt köyünde zilyetlikleri altında bulunan serenti ve arsasının 2008 yılındaki kadastro çalışmaları sırasında yol olarak tespit harici bırakıldığını belirterek taşınmazın adlarına kayıt ve tescilini talep etmişlerdir.

Davacı … Belediye Başkanlığı vekili birleşen dava dilekçesinde özetle ;Fatsa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/501 Esas sayılı dava dosyası üzerinden yapılan keşifte kadastro tespitinin hatalı yapıldığının anlaşıldığını, davaya konu yolun 148 ada 9 ve 10 nolu parsellerin doğusundan, serentilerin de güneyinden geçtiğini ileri sürerek fiili yol olan kısımlarının tapularının iptali ile yol olarak terkinini talep etmiştir.

II. CEVAP
Asıl davanın davalıları; davanın reddini savunmuştur.

Birleşen davanın davalısı …; kadastro tespitleri esnasında kadastro memurlarınca yapılan yanlışlık neticesinde zeminde yol olan ve kadimden bu yana yol olarak kullanılan kısmın taşınmazının sınırları içerisinde gösterildiğini, davanın açılmasına sebebiyet vermediğini ve davayı kabul ettiğini, kadimden bu yana yol olarak kullanılan yer ile taşınmazının sınırlarının sabit olup bu kapsamda yapılacak tespite her hangi bir itirazı bulunmadığını beyan etmiştir.

III. MAHKEME KARARI
Fatsa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 28.04.2016 tarihli ve 2013/501 Esas, 2016/397 Karar sayılı kararıyla; asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ
A. Bozma Kararı
1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili ile davalı … vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 17.12.2019 tarihli ve 2016/13656 Esas, 2019/8598 Karar sayılı kararıyla; Mahkemece, infazda tereddüt uyandıracak şekilde çelişkili hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu belirtilip sair yönler incelenmeksizin kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozma Kararına Uyularak Verilen Karar
Fatsa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 23.06.2021 tarihli ve 2019/276 Esas , 2021/99 Karar sayılı kararıyla ; asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A.Temyiz Yoluna Başvuranlar
Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Hazine vekili, davalı … Belediye Başkanlığı vekili ve davalı … vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacı tarafından 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun hataların düzeltilmesi başlıklı 41 inci maddesi gereğince işlemi tesis eden Tapu Müdürlüğü’ne başvurulmaksızın doğrudan dava açma hakkı bulunmadığını, Hazinenin davalı olarak davaya katılmasının hatalı olduğunu, ayrıca Hazine yasal hasım olmasına rağmen aleyhine yargılama giderine hükmedildiğini ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı … Belediye Başkanlığı vekili temyiz dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufunda bir alan olup davanın reddi gerektiğini, dava konusu taşınmazın uzun süreden beri yol olarak kullanılmakta olduğunu ancak dava aşamasında bu hususun dikkate alınmadığını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı … vekili temyiz dilekçesinde özetle ;dava konusu Ordu ili,Fatsa ilçesi, Dereyurt Mahallesi 148 ada 9 ve 10 parsel sayılı taşınmazların Ordu Büyükşehir Belediyesi’nin yetki ve sorumluluk dahilinde bulunmadığını, ayrıca davalı kurumun davada yasal hasım olup aleyhine yargılama giderine hükmedilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu, taraflarına yöntemince husumet yöneltilmediğini, dahili dava yolu ile taraf sıfatı verilemeyeceğinden aleyhlerine hüküm kurulamayacağını ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Asıl dava, tespit harici bırakılan taşınmazın tescili, birleşen dava, kadastro öncesi nedene dayalı tapu iptali ve tescil istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14 üncü, 16 ncı ve 17 nci maddeleri ile 4721 sayılı … Medeni Kanunu’nun 713/1 inci maddesi.

3. Değerlendirme
1.Kadastro sonucu, Fatsa ilçesi, Dereyurt köyü çalışma alanında bulunan 148 ada 9 ve 10 parsel sayılı taşınmazlardan, 148 ada 9 parsel sayılı taşınmaz … adına, 148 ada 10 parsel sayılı taşınmaz ise … adına tespit ve tescil edilmiştir.

2.Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı HMK’nın geçici 3/2 nci maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’un uygulanacağı davalar yönünden HUMK’un 428 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.

3.Temyizen incelenen asıl davaya ilişkin karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna ve bozma kararına uygun olup davalı vekillerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Ancak, temyize konu asıl davanın tapusuz taşınmazın tescili istemine yönelik olması nedeniyle Mahkemece davacılar üzerinde bırakılması gereken yargılama giderlerinin davalılardan tahsiline ve harcın da Hazine dışındaki diğer davalılardan alınmasına karar verilmesi isabetsizdir.

Ne var ki; anılan hususun giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK’nın geçici 3 üncü maddesi yollamasıyla HMUK’un 438/7 nci maddesi gereğince hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

V. KARAR :
Açıklanan sebeple;
Davalılar Hazine, Fatsa Belediye Başkanlığı ve … vekillerinin temyiz itirazlarının yukarıda açıklanan nedenlerle kabulü ile;

Mahkeme kararının hüküm kısmının A bendinin 2. fıkrasında yer alan “(dahili davalı Hazine harçtan muaf olduğundan) davalılardan müştereken ve müteselsilen” ibaresinin hükümden çıkarılarak yerine “davacıdan” kelimesinin eklenmesine,3. fıkrası hükümden çıkarılarak yerine 3. fıkra olarak “Yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına” cümlesinin yazılmasına,

6100 sayılı HMK’nın geçici 3 üncü maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK’un 438/7 nci maddesi gereğince hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Davalı … Belediye Başkanlığı ve davalı … tarafından yatırılmış olan temyiz harcının istek halinde iadesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

20.09.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

– MUHALEFET ŞERHİ –

Dava, 4721 sayılı … Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi gereğince açılmış zilyetliğe dayalı tescil davasıdır.

Mahkemece asıl ve birleştirilen davaların kabulüne karar verilmiş, yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının da asıl dava yönünden müştereken ve müteselsilen davalı Hazine ve Belediyelerden alınmasına karar verilmiştir. Dairemizce davalılar yasal hasım olduğundan yargılama giderlerinden davacının sorumlu olması gerektiği düşüncesiyle kararın düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Davalı Hazine ve … yasal hasım olduğunu belirterek aleyhine yargılama giderlerini temyize getirmiştir.

Sayın Çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; karar ve ilam harcını da içeren yargılama giderlerininin davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle yargılama giderlerinin kimin üzerinde bırakılması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında mülkiyet ve miras hakları güvence altına alınmış, ikinci fıkrasında ise “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceğine vurgu yapılmıştır.

Anayasa’nın 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim hakkı anayasal koruma altına alınmıştır.

Anayasa’nın 13. maddesinin birinci cümlesinde ise “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.” denilmiştir.

Buna göre diğer şartlar bulunsa bile temel hak ve hürriyetlere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Bir başka ifadeyle kanun dışındaki bir norm veya yargı içtihadıyla temel hak ve özgürlüklere sınırlama getirilmesi mümkün değildir.

Öte yandan yargı harçları 492 sayılı Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş ve kamu düzeninden olması nedeniyle harca ilişkin hükümlerin resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle harca ilişkin hususların resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağı hususu ise -yargılama giderleri, yargılama usulüne ilişkin bir konu olduğundan- 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un 323. maddesinde harçlar yargılama giderlerinden sayılırken, 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında açıkça “Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denilmek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağı tereddüde yer vermeyecek şekilde hüküm altına alınmıştır.

4721 sayılı … Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise şöyledir:

“Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”

Buna göre Kanun’da hâkimin hukukun kaynaklarını belirlerken hangi sıralamayı izleyeceği açıkça kurala bağlanmış olup Kanun’un sözüyle ve özüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa anılan maddede belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir.

Somut olay anılan anayasal ve yasal kurallar çerçevesinde ele alındığında, zilyetliğe dayalı tescil davasında, davacı birey, davalı ise Hazine ve Belediyelerdir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, kanunda açık bir hüküm bulunmadıkça yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınması kuralına istisna teşkil etmeyecektir.

Bilindiği üzere Hazine, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı Belediyeler ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının harçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcının mutlak bir şekilde alınması gerekip gerekmeyeceği ve alınacaksa kimden alınacağı sorularının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Yasa koyucu, tereddüde yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağını düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Bu çerçevede Hazineye karşı açılan davada davacının haklı çıkması durumunda bakiye karar ve ilam harcı davalıdan hiç alınmamalıdır. Ancak davasında haklı çıkan davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcı kendisine iade edilmelidir. Nitekim Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında yerleşik uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı hiç alınmazken tescil davasında haklı çıkan davacının harçtan sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yasa koyucu dileseydi 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrılan bir düzenlemeye yer verebilirdi.

Sayın Çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Yargıtay uzun yıllara sari içtihadında tescil davalarında yargılama giderlerini davasında haklı çıkmasına rağmen davacı üzerinde bırakmış, bu çerçevede yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilememiş, davalının “yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir Kanun’un sözüyle değindiği herhangi bir konuda Kanun’un emrettiği hüküm dışında bir uygulama yapılması mümkün değildir. Hâkim ancak Kanun’da uygulanabilir bir hüküm yoksa 4721 sayılı Kanun’un 1. maddesinde belirtilen diğer kaynaklara başvurabilir. 6100 sayılı Kanun’un 326. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” denildiğine ve bu hususta Kanun’da bir boşluk veya tescil davaları yönünden bir istisnaya yer verilmediğine göre bu hususta yargı içtihadıyla Kanun’un açık hükmüne aykırı bir uygulama yapılması mümkün değildir. ¹

Öte yandan yukarıda da belirtildiği üzere temel hak ve özgürlüklere ancak kanunla sınırlama getirilebilir. Davasından haklı çıkan kişiden yargı harcı ve diğer yargılama giderlerinin alınmasının gerek mülkiyet gerek ise mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliği taşıdığı açıktır. Sayın Çoğunluğun görüşü kabul edildiğinde anılan haklara kanunla değil yargı içtihadıyla sınırlama getirilmiş olmaktadır. Bu ise Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olarak mülkiyet ve mahkemeye erişim haklarına sınırlama getirilmesine neden olmaktadır.

Tartışılması gereken bir başka husus da “yasal hasım” meselesidir. Özellikle yasal hasımın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya bir üstünlük sağlayıp sağlamadığının ele alınması gerekir. Bilindiği
_____________________________
¹Tescil davasını kaybeden Hazineden kanuni hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin alınmamasının hukuka aykırı olduğuna ilişkin aynı yöndeki görüş için bkz. Kuru, Baki (2001) Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt 5, 6. Baskı, Ankara, s. 5339.

üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, davanın kanun yoluna taşınabilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilebilmektedir. Ne var ki böyle de olsa bir davada Hazine veya diğer kamu kurum ve kuruluşları davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hukuk devleti ilkesi gereğince kural olarak davanın tarafları arasında haklı bir neden olmaksızın bir ayrıcalık yaratılamaz. Sayın Çoğunluk davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılması gerektiğini değerlendirirken, davanın reddi halinde davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmedilmesi gerektiğini kabul etmektedirler.

4721 sayılı Kanun’un 713/3. maddesinde tescil davasının Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapu maliki gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamalarında taşınmaz tapusuz ise dava, tescil davası, tapulu ise tapu iptal tescil davası olarak nitelendirilmektedir.

Tapu iptal- tescil davalarında yargılama giderleri yasaya uygun olarak haksız çıkan taraftan alınırken tescil davasında davacı üzerinde bırakılmaktadır. Aynı yasa maddesinin aynı fıkrasında düzenlenen davalılar arasında yargılama giderleri açısından ayrı uygulama yapılması da doğru değildir. Davalının kim olacağının yasada gösterilmiş olması, bu davalının yargılama giderlerinden muaf olacağı şeklinde yorumlanamaz.

Yine Sayın Çoğunluğun adeta “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturduğu anlaşılmaktadır ki bu görüşe katılmak mümkün değildir. Eğer mahkeme davacının davasını kazanma yönündeki hukuki koşulların oluşmadığını düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak Kanun’un açık hükmüyle çelişmektedir.

Açıklanan nedenlerle asıl ve birleştirilen davaların kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyelerin ise harçlardan muaf olmaması, harç da dahil yargılama giderlerinin davacıdan alınmasının da doğru olmaması nedeniyle, temyize konu olan asıl dava yönünden İlk Derece Mahkemesinin kararının onanması düşüncesinde olduğumdan Sayın Çoğunluğun düzeltilerek onama görüşüne katılmıyorum.