YARGITAY KARARI
DAİRE : 1. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/9422
KARAR NO : 2015/12532
KARAR TARİHİ : 03.11.2015

MAHKEMESİ : MARDİN 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 17/02/2014
NUMARASI : 2013/425-2014/59

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece, bozma ilamına uyularak harç ikmali yapıldıktan sonra davalılar C. ve B. yönünden ret kararı kesinleştiğinden onlar hakkında yeniden karar verilmesine yer olmadığına, diğer davalılar bakımından ise elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne, ecrmisil isteğinin ise kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar A.. Ö.., H.. B.. ve S. O. vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 03.11.2015 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz edenler vekili Avukat Ş. G. ile temyiz edilen vekili Avukat B. K. geldiler, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen Feri Müdahil: Ş.. D.. vekili Avukat gelmedi yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi G. Ü. tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkindir.
Davacı, kayden paydaşı olduğu 29 ada 46 parsel sayılı taşınmaza davalıların uzun yıllardır haksız yere müdahale edip, üçer katlı beş ayrı taşınmaz inşa ederek ikamet ettiklerini, sözlü olarak uyardığı halde sonuç alamadığını ileri sürerek, elatmanın önlenmesine, 400.-TL olmak üzere geriye doğru 5 yıllık toplam 2.000.-TL ecrimisilin yasal faizi ile birlikte davalılardan ayrı ayrı tahsiline karar verilmesini istemiş, yargılama sırasında; davalılar M. B. ve C. yönünden davasından feragat ettiğini bildirmiş, ecrimisil miktarını da diğer davalılar yönünden ıslahla toplam 19.463,22.-TL’ye yükseltmiştir.
Feri Müdahil Ş.. D.., davaya konu 29 ada 46 sayılı parselde paydaş olduğunu, davalıların işgaline hiçbir zaman muvafakatinin olmadığını, kendisinin de ayrıca dava açacağını belirterek davacı yanında müdahale talebinde bulunmuştur.
Davalı S., tapulu arazisi üzerine 32 yıl önce ev inşa ettiğini, davacının yanlışlıkla dava açtığını düşündüğünü belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davalılar A. ve H.vekili, davalı A.’in taşınmazı 12.11.1988 tarihinde, L. K. ve arkadaşlarından, H.’in ise 25-30 yıl önce A. U. isimli kişiden satın aldığını, çok sayıda paydaşın olması sebebi ile tapuda devrin yapılamadığını, davacının taşınmazı ile davalıların taşınmazlarının ayrı olduğunu belirterek davanın reddini istemiş, yargılama sırasında da; taşınmazın imar planın da park alanı olarak belirlendiğini, davacının imar işleminin iptali hususunda idari yargıda açtığı davasının reddedildiğini bildirmiştir.
Davalılar C. ve B. yönünden açılan davanın feragat sebebi ile reddine, diğer davalılar yönünden açılan elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne, ecrimisil isteğinin kısmen kabulüne dair verilen kararın bir kısım davalılar vekili tarafından temyizi üzerine, Dairece; ”… Öncelikle davada ileri sürülen isteklerden el atmanın önlenmesi isteği ile ilgili olarak keşfen saptanan dava değeri üzerinden peşin harcın alınması, bu zorunluluk yerine getirildiği takdirde davaya devam edilmesi gerekirken, anılan husus gözardı edilerek işin esası bakımından hüküm kurulmasının doğru olmadığı ” gerekçesi ile bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyularak harç ikmali yapıldıktan sonra davalılar C. ve B. yönünden ret kararı kesinleştiğinden onlar hakkında yeniden karar verilmesine yer olmadığına, diğer davalılar bakımından ise elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne, ecrmisil isteğinin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hemen belirtmek gerekir ki; davacı ve feri müdahilin maliki olduğu 29 ada 46 sayılı parsele davalılar S., H. ve A.’in haklı ve geçerli bir nedenleri olmadan yapılaşmak ve kullanmak suretiyle müdahale ettikleri saptanmak, çap iptale kadar geçerli olduğundan kayda üstünlük tanınmak suretiyle elatmanın önlenmesine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davalılar A.. Ö.., H.. B.. ve S. O. vekilinin bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine.
Anılan davalılar vekilinin öteki temyiz itirazlarına gelince;
Bilindiği, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarihli 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 25.02.2004 günlü ve 2004/1-120-96 sayılı kararı) 25.05.1938 tarih ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay’ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.
Öte yandan, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık olmalı ve değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere ve 6100 sayılı HMK’nin 266 vd. maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir.
Bu nedenle, eğer arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.
İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.
Somut olaya gelince; ecrimisil yönünden hükme esas alınan bilirkişi raporunun yukarıda belirtilen ilke ve olgulara uygun düzenlendiği söylenemez.
Şöyle ki; davacının da dava dilekçesinde iddia ettiği gibi, elatmaya karar verilen bölümler üzerindeki binaları davalıların yaptığı, buna göre dava konusu taşınmazda elatılan bölümlerin boş arsa olarak değerlendirilip, bu haliyle ne şekilde gelir getirebileceği üzerinde durularak ecrimisil hesabının buna göre yapılması gerekirken, davalıların inşa ettiği yapılar ecrimisil hesaplamasında dikkate alınmış, taşınmazın ilk dönemdeki ecrimisil miktarı belirlenip sonraki dönemler için ecrimisil hesaplaması yapılması gerekirken, yakın tarihin ecrimisili belirlenerek geriye gitmek suretiyle hesaplama yapılmıştır.
Hâl böyle olunca, yukarıda belirtilen ilkeler ve olgular doğrultusunda bilirkişilerden rapor alınması ve varılacak sonuç çerçevesinde ecrimisil konusunda bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile ecrimisil hususunda yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.
Kabul tarzı itibariyle de; elatmanın önlenmesi isteği bakımından davalıların temyizi üzerine verilen bozma kararından sonra harç ikmali yapıldığı ve bu durumun davalılar yararına usuli kazanılmış hak oluşturduğu gözetildiğinde, davacı taraf yararına ilk kararda hüküm altına alınan ecrimisil miktarı üzerinden vekâlet ücreti takdir edilmesi gerekirken, kazanılmış hak olgusu gözardı edilerek davacı taraf yararına fazla vekalet ücretine hükmedilmiş olması da isabetsizdir.
Davalılar A.. Ö.., H.. B.. ve S. O. vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK’un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 31.12.2014 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz edenler vekili için 1.100.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenlerden alınmasına, 03.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.