YARGITAY KARARI
DAİRE : 1. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2015/489
KARAR NO : 2015/2007
KARAR TARİHİ : 11.02.2015

MAHKEMESİ : FATSA 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 18/02/2014
NUMARASI : 2012/103-2014/73
Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı …………. tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi …………….’ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-
Dava muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı pay oranında iptal ve tescil olmadığı taktirde tenkis isteklerine ilişkin olup davacılar, mirasbırakan……..’ın dava konusu 296 ve 297 parsel sayılı taşınmazları davalı ……….’ye; 383 parsel sayılı taşınmazı da diğer davalı ……….’e temlik ettiğini, temlikten sonra ……….’nün edindiği taşınmazları ……….’e devrettiğini; ……..’in de 383 parsel sayılı taşınmazı …….’ye devredip bilahare geri aldığını, işlemlerin mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla muvazaalı şekilde yapıldığını ileri sürerek pay oranında tapu iptal ve tescil olmadığı taktirde tenkis istemişlerdir.
Davalı ………., işlemlerin minnet duygusu ile gerçekleştirildiğini, kaldı ki ölümden 21 yıl önce bu işlemin saklı payı zedeleme kastıyla yapılmadığını, aksine delil de bulunmadığı gibi saklı payı zedeleme kastının da kanıtlanamadığını belirtip davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davacı …….’ın davasının açılmamış sayılmasına, davalı ………’ye yönelik davanın husumetten reddine, dava konusu 296 ve 297 parseller yönünden tapu iptal ve tescil, 383 parsel bakımından ise tenkis istemlerinin kabulüne karar verilmiş ve karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan deliller ile mirasbırakan ………..’ın dava konusu 296 ve 2967 parsel sayılı taşınmazlarını davalı ……….’yü aracı olarak kullanmak suretiyle torunu olan diğer davalı …………’e mirasçılardan mal kaçırmak amacıyla muvazaalı şekilde temlik ettiği saptanarak bu parseller yönünden pay oranında tapu iptal ve tescil davasının kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davalı …………’in bu parsellere yönelik temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.
Davalı …………’in 383 parsel sayılı taşınmaza yönelik temyiz itirazlarına gelince; dava konusu 383 parsel sayılı taşınmazdaki payın mirasbırakan tarafından 8.10.1985 tarihinde davalıya…….. ‘e bağışlandığı, …….’in de diğer davalı …………..’yü aracı kullanarak taşınmazı devredip bilahare geri aldığı dosya kapsamıyla sabittir.
Bilindiği üzere, tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.565) Miras bırakanın Medeni Kanunun(MK) 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (sabit tenkis oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK 564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür’atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Bu durumda dava konusu 296 ve 297 parsel sayılı taşınmazlar hakkında mahkemece, tapu iptal ve tescil kararı verildiğine göre, anılan parsellerin de terekeye dahil edilmesi ve bu parseller de gözetilmek suretiyle tenkis hesabının yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda yapılması gerektiği açıktır.
Hâl böyle olunca, 296 ve 297 parsel sayılı taşınmazların da tenkis hesabına dahil edilmesi ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, değinilen husus gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.
Davalı ………’in bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK’un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 11.02.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.