YARGITAY KARARI
DAİRE : 1. Hukuk Dairesi
ESAS NO : 2012/7045
KARAR NO : 2012/11222
KARAR TARİHİ : 15.10.2012
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
DAVA TÜRÜ :ELATMANIN ÖNLENMESİ VE ECRİMİSİL
Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, usulden reddine ilişkin olarak verilen karar davacı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi … ‘ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
-KARAR-
Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, 6100 sayılı HMK’nun hükümleri uygulanmak suretiyle gider avansının yatırılmadığı gerekçesiyle HMK’nın 114/1-g ve 115/2 maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar verilmiştir.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK.’nın 114. maddesi dava şartlarını düzenlemiş, 114/g maddesinde gider avansının yatırılmış olmasını dava şartı olarak tanımlamış, 115/2 maddesinde dava şartının yokluğu halinde izlenecek yol gösterilmiş, 120. maddesi ile gider avansına ilişkin düzenlemeler getirilmiş, 324. maddesi ile de delil ikamesi için avans düzenlemesine ve burada belirtilen avansın yatırılmaması halinde delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılacağı öngörülmüştür.
HMK’nun 120. maddesine göre davacının daha işin başında dava açarken maddenin gerekçesinde de açıkça ifade edildiği üzere ileride yapılacak her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın dava şartı olarak yatırılması zorunluluğu ifade edilmiştir.Yine gerekçede, bu düzenlemeyle gerekli masrafların zamanında yatırılmamasından dolayı davaların gecikmesinin önüne geçilmesinin amaçlandığı belirtilmiştir. 3 Nisan 2012 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunun Yönetmeliğinin 45. maddesinde aynı hususlar açıklanmıştır. Yine 30 Eylül 2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak 1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin zaman bakımından uygulama başlıklı 6. maddesi ” bu tarifenin yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan davalarda , tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla gider avansının ikmal ettirileceği ifade edilmiştir.
Açıklanan bu yasal mevzuat karşısında somut olay incelendiğinde, davanın 5.11.2008 tarihinde açıldığı, delillerin hasredilip toplandığı, keşfin yapıldığı ve bilirkişi raporlarının alındığı anlaşılmaktadır.
Her davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan hükümlere göre inceleneceği kuşkusuzdur.
Nitekim, 6100 sayılı HMK ‘nın 448. maddesinde tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla yasanın derhal uygulanacağı açıkça belirtilmiştir.
Somut olayda; dava 1086 sayılı Yasa döneminde açılmış ve 6100 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihe kadar eski yasa hükümleri uygulanarak yürütülmüştür. Bu durumda davanın açılması ile ilgili tüm işlemlerin tamamlandığı kabul edilmelidir. Öte yandan, gerek 1086 sayılı Yasanın ilgili hükümleri, gerekse 6100 sayılı Yasanın 324. maddesi hükmü yargılamanın gerektirdiği masrafların ilgili tarafça yatırılıp yatırılmaması hususunda benzer hükümler getirmiş, yatırılmaması halinde uygulanacak yaptırımlar da gösterilmiştir.
Hal böyle olunca; 6100 sayılı HMK’nun 324. maddesi uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken olayda uygulama yeri bulunmayan 6100 sayılı Yasanın 114/g, 115/2 ve 120/2 maddelerinden söz edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.
Davacının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı HMK’nun geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK’nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 15.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.