YARGITAY KARARI
DAİRE : 1. Ceza Dairesi
ESAS NO : 2015/6200
KARAR NO : 2016/357
KARAR TARİHİ : 02.02.2016

MAHKEMESİ : 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 04/11/2013, 2012/79 (E) ve 2013/262 (K)
SUÇ : Kasten öldürmeye teşebbüs

TÜRK MİLLETİ ADINA

1) Gerekçeli kararda ve hüküm fıkrasında suça sürüklenen çocuğun sanık olarak gösterilmesi sonuca etkili görülmemiş,
2) Suça sürüklenen çocuk müdafiinin ceza miktarı itibariyle şartları oluşmayan duruşmalı inceleme isteminin ise CMUK’nun 318. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.
3) Toplanan deliller karar yerinde incelenip, suça sürüklenen çocuk. katılan .kasten öldürmeye teşebbüs suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, takdire ilişen cezayı azaltıcı sebebin derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre bozmaya uyularak verilen hükümde bir isabetsizlik görülmediğinden, suça sürüklenen çocuk müdafiinin eksik incelemeye ve vasfa, haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiğine, katılan vekilinin yaş küçüklüğü nedeniyle indirim yapılmaması gerektiğine yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle; hükmün tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak ONANMASINA, 02/02/2016 gününde üyeler .,., eksik inceleme bulunduğu ve mevcut haliyle de eylemin yaralama olduğu yönündeki karşı oylarıyla ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :
Suça sürüklenen çocuk hakkında, Çocuk Ağır Ceza Mahkemesine kasten öldürmeye teşebbüs suçundan açılan davada, yerel Mahkemece eylem kasten öldürmeye teşebbüs olarak kabul edilerek, TCK’nun 81/1, 35/2, 31/3, 62. maddeleri uygulanmak suretiyle, suça sürüklenen çocuğun 5 yıl 3 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkemece verilen hükmün, katılan vekili ve suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından temyizi üzerine, sayın Dairemizin çoğunluğu tarafından hükmün onanması doğrultusunda karar verilmiştir.
Sayın Dairemizin çoğunluğu ile aramızdaki uyuşmazlık öncelikle eksik inceleme ile karar verilip verilmediği, eksik inceleme ile karar verilmemiş olsa bile, eylemin yaralama suçunu oluşturup oluşturmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Suça sürüklenen çocuğun katılana tüfekle ateş ettiği ve yaraladığı noktasında bir tereddüt bulunmamaktadır.
Yerel Mahkemece yapılan yargılamada katılan taraf suça sürüklenen çocuğun 40-50 metre mesafeden ateş ettiğini iddia etmiş, suça sürüklenen çocuk ise 50-60 metre mesafeden ateş ettiğini, saçmanın bildiği kadarıyla 7 numara olduğunu söylemiştir.
Yerel Mahkemece, atış mesafesinin tayini konusunda tarafların beyanları dışında bir tespit yapılmış değildir. Mesafe her kişinin hayat tecrübesine, bilgi birikimine göre tanımlayacağı bir durum olsa bile, kesin bir veriyi içermeyecektir. Bu durumda yanılma olasılığı da yüksektir. Öncelikle yerel Mahkemenin atış mesafesini tayin etmek üzere bilirkişi marifetiyle keşif icra etmesi gerekirdi. Mahkeme atış mesafesi konusunda gereğini yapmayarak eksik inceleme ile karar vermiştir.
Yerel Mahkemece, 12 kalibre bir av tüfeğinde, 7 numara saçma kullanılması halinde, tesirli mesafenin ne olacağı . Emniyet Müdürlüğü Polis Kriminal Labaratuarından sorulmuş olup, verilen cevapta 50 metre mesafeden ölümcül noktalara isabet etmesi halinde ölümcül yaralanmaların olabileceği mesafenin tesirli olduğu belirtilmiştir.
Suçta kullanılan tüfek ile olayda kullanılan boş kartuş ve tüfekte olmasına rağmen ateş edilmeyen 8 numara diğer kartuş adli emanette bulunmaktadır. Yerel Mahkemece tesirli mesafe sorulurken tüfek incelemeye gönderilmemiş, boş kartuşun üzerindeki rakamdan atış sırasında kaç numara saçma kullanıldığı belirlenebilecekken böyle bir belirleme yapılmamış, suça sürüklenen çocuğun bildiğim kadarıyla 7 numaraydı demesine itibar edilmiştir. Tüfeklerin özelliklerine göre tetiğe ilk basıldığında atış sırasında 1000 kg basınç uygulayanları olduğu gibi, 750 kg basınç uygulayan tüfeklerde bulunmaktadır. Tüfeklerin kullanımlarına göre zamanla basınç oranları değişmekte, basınç oranları giderek azalan bir seyir izlemektedir. Kartuşların gramajlarına göre de tüfeğin etkili mesafesi azalıp artmakta olup, kartuşların fabrika dolusu olması halinde de bu gramajları kartuşların üzerinde yazmaktadır. Mahkemece suçta kullanılan boş kartuş incelemeye gönderilmediği için, eksik verilere dayalı olarak alınmış olan rapora itibar etmek doğru değildir.
Eksik inceleme dışında mevcut haliyle bile suça sürüklenen çocuğun eylemini öldürmeye teşebbüs olarak nitelemek mümkün değildir.
Suça sürüklenen çocuk 7 numara veya 8 numara kartuş kullanmış tüfeğinde bir mermi daha olmasına rağmen ikinci mermiyi ateşlememiştir. Saçma numaraları sıfır numaradan başlamakta 10 numaraya kadar gitmektedir. Numaralar küçüldükçe saçma taneleri irileşmektedir. Ayrıca sıfır numaradan daha büyük olanı şevrotin denilen dokuzlu diye de tabir edilen saçma ve ondanda daha büyüğü tek kurşun atan domuz kurşunu olarak tabir edilenidir. Suça sürüklenen çocuğun kullandığı 7 veya 8 numara saçma ancak küçük kuşları avlamak için kullanılan bir saçmadır. Suça sürüklenen çocuğun öldürme konusunda bir niyeti olması halinde daha etkili bir kartuş kullanması ya da daha yakın mesafeden atış yapması beklenmelidir.
Katılanın raporlarına gelince, . Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinden, hem cerrahi kliniğinden, hemde kulak burun boğaz kliniğinden verilen raporlarda katılanın 3 gün iş ve gücünden kalacağı hayati tehlike geçirmediği belirtilmiştir. Daha sonra Adli Tıp Kurumu . Şube Müdürlüğünden alınan raporda, saçma girişleri tarif edilerek katılanın hayati tehlike geçirmediği, kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyeceği belirtilmiştir. Saçma tanelerinin cilt altında kaldığı raporlardan anlaşılmaktadır. Saçma taneleri hayati bölgelere isabet etmiş olduğu halde, hayati tehlike oluşturmadıklarına, cilt altına geçmediklerine göre mesafe açısından elverişlilikten bahsedemeyiz. Taraflar arasındaki husumet ne olursa olsun, suça sürüklenen çocuğun niyeti ne olursa olsun, elverişli bir vasıta kullanılmamış ise eylem öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilemez.
Yukarıda açıklanan gerekçelere binaen öncelikle eksik inceleme gerekçesiyle hükmün bozulması gerektiğini, eksik incelemenin olmadığının var sayılması halinde ise, eylemin yaralama suçunu oluşturacağını düşündüğümüzden, çoğunluğun görüşlerine katılmıyoruz.