Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
SAKARYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2023/641
KARAR NO : 2023/887
KARAR TARİHİ : 22/06/2023
KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 03/07/2023

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : … (…)
ÜYE : … (…)
ÜYE : … (…)
KATİP : … (…)

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KOCAELİ 2.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
DAVA TARİHİ : 29/04/2019
KARAR TARİHİ : 28/09/2022
NUMARASI : 2019/172 Esas -2022/442 Karar

ASIL DAVA
DAVACI : İZMİT SU VE KANALİZASYON İDARESİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ – … – …
VEKİLLERİ : Av. … – …
Av. … – …
DAVALI : … – …
VEKİLİ : Av. … – …

BİRLEŞEN KOCAELİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ 2019/371 ESAS SAYILI DOSYASI;

DAVACI : … – …
VEKİLİ : Av. … – …
DAVALI : İZMİT SU VE KANALİZASYON İDARESİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ – … – …
VEKİLLERİ : Av. … – …
Av. … – …

BİRLEŞEN KOCAELİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ 2019/554 ESAS SAYILI DOSYASI;

DAVACI : İZMİT SU VE KANALİZASYON İDARESİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ – … – …
VEKİLLERİ : Av. … – …
Av. … – …
DAVALI : …- …
VEKİLİ : Av. … – …

ASIL VE BİR. DAVALAR : İş sahibi tarafından yükleniciye karşı açılan eser sözleşmesinden kaynaklı menfi zarar talebi, sözleşmen feshi nedeniyle teminat bedelinin güncelleme farkının davalıdan tahsiline ilişkin açılan alacak istemi ve yüklenici tarafından iş sahibine karşı açılan sözleşmenin haksız olarak feshedildiğinin tespiti ve haksız fesih nedeniyle uğranılan zararların istemine ilişkin alacak talebi
HÜKÜM : Kararın kaldırılması-gönderme
İSTİNAF EDEN : Davacı karşı davalı vekili ve davalı karşı davacı vekili

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davalar, iş sahibi tarafından yükleniciye karşı açılan eser sözleşmesinden kaynaklı menfi zarar talebi, sözleşmen feshi nedeniyle teminat bedelinin güncelleme farkının davalıdan tahsiline ilişkin açılan alacak istemi ve yüklenici tarafından iş sahibine karşı açılan sözleşmenin haksız olarak feshedildiğinin tespiti ve haksız fesih nedeniyle uğranılan zararların istemine ilişkin alacak talebi davası nedeniyle yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesinin kararı taraf vekilleri tarafından istinaf edilmekle; kesinlik, süre, istinaf şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, istinaf dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Üye Hakim tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
ASIL DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde;
Davacı vekili dava dilekçesi ile; vekil edenin genel müdürlükçe ihale edilen ve yüklenici … firması taahhüt altında yapımına başlanan 598.500,00 Euro sözleşme bedelli ” Başiskele İlçesinde kurulacak HES’ler için su türbini temini ve montajı 3. kısım (soğukpınar HES -3)işi ile ilgili olarak işin sözleşmesi 06/06/2016 tarihinde imzalandığı ve yer tesliminin 16/06/2016 tarihinde yapıldığını, iş programına göre iş bitim tarihinin 02/09/2017 olarak belirlendiğini, işin yapım sürecinde ve devamında işe 112 gün ek süre uzatımı verildiği, işin yeni bitim tarihinin 23/12/2017 olarak belirlendiğini, işin devamında yükleniciye yapılan ikazlara rağmen imalatlara başlanılmaması nedeniyle işin sözleşmesinin 16/10/2018 tarih ve 66936069-050.02.04-E.324 sayılı genel müdürlüğün yönetim kurulu kararı ile feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesine karar verildiğini, … firmasının genel müdürlükten herhangi bir alacağının bulunmadığını, kurumun zarar-ziyan bedelinin 561.311,60 TL tutarında olduğunu, yüklenici … firmasından alacaklı durumda olduğunu, işin durumu ile ilgili taraflarınca tespit yapıldığını, dava şartı arabuluculuğa başvurulduğunu, anlaşma sağlanamadığını belirterek davanın kabulü ile 561.311,60 TL bedelin işin fesih tarihi olan 16/10/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde;
Davacı idarenin gerek kendi kusuru ile işin gecikmesine sebep oluşu gerekse sözleşmenin feshi şartları gerçekleşmeden sözleşmeyi feshettiğini, sözleşmenin haksız fesih sebebiyle vekil edenin sözleşmenin feshinde kusurunun bulunmadığını, davacının her ne kadar yer teslimini 16/06/2016 tarihinde kağıt üzerinde görünse de bu tarihte vekil edenin ihale konusu yapım işine başlayıp tamamlayabilmesi için proje sahası imalat ve montaja hazır durumda olmadığını, vekil edenin su türbini montajına başlayabilmesi için teslim edilen yerde daha önceden Başiskele Soğukpınar HES III inşaatının tamamlanmış olması gerektiğini, vekil edenin üzerine su türbini montajı yapacağı beton zeminin hazır olması gerektiğini, vekil edenin işi yapabilmesi için 2017/281514 İKNli Başiskele Soğukpınar HES III inşaatının tamamlanmasını beklemek zorunda kaldığını, davacı idarenin “proje sahasındaki şartların imalat ve montaja hazır durumda” olduğunu 14/11/2017 tarih ve 21531 sayılı yazısında bildirdiğini, fiili olarak yer teslimini sözleşme süresi bittikten sonra ancak yapabildiğini, sözleşmenin fesih şartları oluşmadan sözleşmenin feshinin haksız olduğunu, davacının kalan iş bakımından zararının tazminini istemesinin mümkün olmadığını, davacının talebinin ikinci ihaledeki sözleşme bedeli ile kalan iş miktarı arasındaki fiyat farkının ödenmesine yönelik olduğunu, davacının ancak menfi zararını talep edebileceğini, menfi zararın nasıl hesaplanacağını, vekil eden dışında kalan diğer isteklinin teklif ettiği fiyatın 645.000 Euro olduğunu, idarenin tazminat talebinde dikkate alınabilecek tek rakamın bu olduğunu, ikinci ihalede oluşan rakamın 3.257.994,60 TL olduğunu, ikinci ihale tarihi olan 15/01/2019 tarihinde merkez bankası Euro satış kurunun 6.2404 olduğunu, 645.000 Euro karşılığının 4.025.058 TL tuttuğunu, davacı idarenin menfi zararının bulunmadığı tersine 767.064 TL karının ortaya çıktığını, ilk ihalenin Euro kuru üzerinden yapılması ve ikinci ihale tarihindeki Euro kuru üzerinden hesaplanan ilk ihaledeki ikinci en iyi teklif bedelinin yeni ihaledeki sözleşme bedelinden yüksek olması sebebiyle davacı idarenin bir zararının bulunmadığını, tazminat talebinin haksız olduğunu belirterek vekil eden hakkında açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

BİRLEŞEN KOCAELİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ 2019/371 ESAS SAYILI DOSYASI;
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;
İSU Genel Müdürlüğü ile vekil eden … arasında 06.06.2016 tarihli “Başiskele İlçesinde Kurulacak HES’ler İçin Su Türbini Temini ve Montajı 3. Kısım (Soğukpınar HES-3)” işine ait sözleşme imzalandığını, vekil edene yer tesliminin kağıt üzerinde 16/06/2016 tarihinde yaplmış olduğunun görüldüğünü, vekil edenin ihale konusu yapım işine başlayıp tamamlayabilmesi için proje sahasının o tarihte imalat ve montaja hazır durumda bulunmadığını, davalının aynı proje sahası için başka bir ihaleye daha çıktığını, vekil edenin montaj işini yapabilmesi için 2017/281514İKNli Başiskele Soğukpınar HES3 inşaatının tamamlanmasını beklemek zorunda kaldığını, davalının fiili olarak yer teslimini sözleşme süresi bittikten sonra yaptığını, idarenin fiilen yer teslim tarihinin 14/11/2017 tarihi olduğunu, yer tesliminin yapıldığı bu tarihte sözleşmenin bitim tarihi olan 02/09/2017 yılının çoktan geçtiğini, sözleşme süresinin 450 gün olduğunu, bu tarihten itibaren 450 günün yeniden başlaması gerekirken davalının vekil edene sadece 112 gün süre verdiğini, davalının 16/10/2018 tarih 324 sayılı yönetim kurulu kararı ve işin süresinde bitirilmediği gerekçesiyle sözleşmeyi feshettiğini, vekil edene ihzarat ve montaj bedeli haricinde proje tasarımından kaynaklanan alacağının da bulunduğunu, vekil edenin montaj ve proje tasarım bedellerinin hesaplanmadığını ve ödenmediğini beyanla sözleşmenin feshinin haksız olduğunun tespitine, haksız fesih ve sözleşmeye aykırılık nedeni ile vekil edenin uğramış olduğu zararlar ile eksik ödenen hak edişten kaynaklanan alacağının hesaplanmasını, şimdilik 10.000 TL nin ticari temerrüt faizi ile davalıdan tahsiline ve vekil edene ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;
Davacının dava dilekçesinde belirttiği hususları kabul etmediklerini, davacının Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’ nin 2019/172 esas sayılı dosyası ile bu dosyanın birleştirme taleplerinin yerinde olmadığını beyanla birleştirme talebinin reddini ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

BİRLEŞEN KOCAELİ 1.ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ 2019/554 ESAS- 2019/741 KARAR SAYILI DOSYASI
Davacı vekili dilekçesince özetle;
Davacı tarafça ihalesi yapılan Soğukpınar HES-3 işi sonucu davalı tarafından düzenlenen 36.000,00 EURO ‘ luk kesin teminat mektubunun muhasebe kayıtlarına alındığını, sözleşmenin 25-26-27. Maddeleri , yapım işleri genel şartnamesinin 47. Maddesi ve 4735 sayılı kamu ihale sözleşmeleri kanunun ” idarenin sözleşmeyi feshetmesi ” konulu 20. Maddesi gereğince davacı genel müdürlüğü yönetim kurulu tarafından tasfiye kararı alındığını ve ihalenin feshedildiğini, buna göre 36.000,00 EURO luk kesin teminat mektubunun nakde çevrilerek irat kaydedildiğini, güncelleme tutarı ile alınan kesin teminat arasındaki fark olan 168.037,46 TL olduğunu belirterek; bu güncelleme farkının vade tarihi olan 22/10/2018 tarihinden itibaren işletilecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;
Sözleşmenin feshinde müvekkilinin kusuru olmadığını, sözleşmenin haksız feshedildiğini, işin gecikmesinde davacı idarenin kusurunun bulunduğunu, davacının ticari faiz talebinin haksız olduğunu, davacının 29/04/2019 tarihinde Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’ nden 2019/172 esas sayılı dosya üzerinden görülmeye devam eden alacak davası açtığını, iş bu dosyanın sözü geçen Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/172 esas sayılı dosya ile irtibatlı olduğunu belirterek; öncelikle davaların birleştirilmesini, esasa ilişkin olarak ise davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına göre; ”Asıl davanın kabulü ile; 1.193.885,02 TL’nin 561.311,60 TL’sinin asıl dava tarihi olan 29/04/2019 tarihinden, kalan 632.553,42 TL’ye ıslah tarihi olan 16/10/2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Birleşen Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2019/371 Esas sayılı davanınkısmen kabulü ile 5.000,00 TL’nin birleşen dava tarihi olan 06/08/2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte birleşen dosya davalısından alınarak birleşen dosya davacısına verilmesine, Birleşen Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2019/554 Esas sayılı dosyasının kısmen kabulü ile; 163.192,76 TL’nin birleşen dosya dava tarihi olan 27/11/2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte birleşen dosya davalısından alınarak birleşen dosya davacısına verilmesine ” karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf isteminde bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
Davalı karşı davacı vekili istinafa başvuru dilekçesinde özetle;
Usule ilişkin istinaf sebeplerinin; sözleşmenin kamu ihale sözleşmesi olması ve kamu ihale mevzuatına göre hüküm kurulması gerekmesine rağmen kamu ihale mevzuatı bakımından hiçbir inceleme yapılmadığını, kamu ihale uzmanı bilirkişiden görüş alınmamış olması nedeniyle mahkeme kararı yerinde olmadığını, vekil eden … ile davacı (karşı davalı) arasında imzalanan 06.06.2016 tarihli “başiskele ilçesinde kurulacak hes’ler için su türbini temini ve montajı 3. kısım (soğukpınar hes-3)” işine ait sözleşme herhangi bir borçlar hukuku sözleşmesi olmayıp, kamu ihale mevzuatı hükümlerine tabi olduğunu, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında 4735 sayılı kamu ihale sözleşmeleri kanunu, yapım işleri genel şartnamesi ve dava konusu ihale dokümanı hükümleri uygulanması gerektiğini, mahkemenin bu hükümlere dayalı bir inceleme ve değerlendirme yapmadığını, İSU Genel Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 2016/60937 İhale Kayıt Numaralı “Başiskele ilçesinde kurulacak hes’ler için su türbini temini ve montajı” ihalesinde 4 ayrı hes’in temini ve montajı yapılması planlanarak ihale dokümanı ve süreler buna göre davacı (karşı davalı) idare tarafından düzenlendiğini, Halbuki 2016/60937 İKNli ihalede “1.kısım Soğukpınar HES 1’in, 2.kısım Soğukpınar HES-2’nin ve 4. Kısım Soğukpınar HES-4’ün mülkiyet problemlerinin çözülememesi gerekçesiyle ihalenin bu kısımları iptal edildiğini, sadece 3.kısım Soğukpınar HES-3’ün en uygun teklifi veren vekil eden …’ya ihale edilmesine karar verildiğini, haksız fesih sonrası davacı (karşı davalı) idare, kalan işin tamamlanması amacıyla tamamlama ihalesine çıkmış ve ilk ihale ile tamamlama ihalesi bedelleri arasında fark gerekçe gösterilerek tazminat davası açtığını, esasa ilişkin istinaf sebeplerinin; birleşen Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/371 Esas sayılı dosyası bakımından incelenmesi gerektiğini, birleşen kocaeli 1. asliye ticaret mahkemesi 2019/371 esas sayılı dosyası yönünden; Mahkeme, davacı (karşı davalı) İdarenin sözleşmeyi feshetmesini haklı bulduğunu, vekil edenin taslak ve detay projelerini İdareye geç vermesi nedeniyle gecikme yaşattığını ifade ettiğini, sözleşmenin feshinin gerekçesi söz konusu taslak ve detay projelerin geç verilmesi olmadığını, İş programı onayı sonrası vekil eden taslak projelerin, kesin projelerin ve uygunluk onaylarının çalışmalarına başladığını, 14.11.2016’da proje teslimlerine başladığını, davalı idare (İSU) 06.02.2017 tarih ve 93160208/2505 sayılı yazı ile bu durumu teyid etmiş, projelerin kabul edildiğini ve onaylandığını vekil edenin bildirdiğini, 14.03.2022 tarihli bilirkişi raporunda tüm proje ve detay çizimlerini teslim edilmesi gereken son tarihin 06.12.2016 olduğu, vekil edenin ek süre talebinden sonra tüm proje ve detay çizimlerini sözleşmeye göre getirmesi gereken 6.12.2016 tarihinden 48 gün sonra, 23.01.2017 tarihinde idareye teslim etmeye başladığı ve 27.01.2017 tarihinde bitirdiği tespit edildiğini, beton zemin tamamlandıktan sonra davacı idare vekil edene sadece fiilen 39 gün tanımış olmasına rağmen, vekil edene tanıdığı 39 günde işin bitmeyeceği inkâr edilemeyecek bir gerçek olduğunu, euro kuru üzerinden yapılmasını ve ikinci ihale tarihindeki euro kuru üzerinden hesaplanan ilk ihaledeki 2. en iyi teklif bedelinin yeni ihaledeki sözleşme bedelinden yüksek olması sebebiyle, tazminat talebinin haksız olduğu, Kocaeli 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 28.09.2022 tarih ve E.2019/172, K.2022/442 sayılı (Birleşen Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/371 Esas), (Birleşen Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/554 Esas) kararının esas ve birleşen her bir dava bakımından istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasını talep etmiştir.
Davacı karşı davalı istinafa başvuru dilekçesinde özetle;
Yerel Mahkemenin kararının lehlerine olan kısmı usul ve yasaya uygun olduğunu, yerel mahkeme hükmünün ortadan kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, mahkemenin işin feshini yerinde gördüğünü hesapladığını, idarenin islah edilen miktar ile dava değeri 1.305.504,52 TL olduğunu, mahkemenin ise 1.193.885,02 TL den davayı kabul ettiğini ve sehven davanın kabulüne dediğini, idarenin zararı 1.305.504,52 TL olduğunu, teminat güncellemesi hususunda ise (Birleşen Kocaeli 1.Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/554 Esas sayılı dosya) aleyhlerine olan red kısmı kabul etmediklerini, tazmin bedeli ödeme dekontuna bağlı olarak 236.869,20- TL/36.000 Euro 6,5797 TL/EUR hesaplama değiştirilmeden tarafça irat kaydedildiğini, işlem saati gözetilerek gönderilen 236.869,20-TL’lik tazmin bedeli mektubunun tazmin halinde, mektup tutarı tazmin tarihinde geçerli Türkiye Cumhuriyeti merkez bankası döviz satış kuru üzerinden hesaplanacak TL karşılığının ödeneceğini, hükmün 163.192,76 TL yönünden kabul edildiğinden, aleyhe olan red kısmı istinaf ettiklerini, yönünden reddedilen kısımların kabulüne, karşı dava konusunda davanın reddine olarak düzeltilerek onanmasını, karar kesinleşinceye kadar taraflarına tehir-i icra kararı verilmesini talep etmiştir.

Davalı karşı davacı istinafa cevap dilekçesinde özetle;
İstinaf dilekçelerinin 1.,2., 3. Maddelerine katılmadıklarını, istinaf dilekçelerini tekrar ettiklerini, hükmün lehine olan kısmının onaylanarak aleyhlerine olan kısmı açısından hükmün kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, asıl ve birleşen davalar, iş sahibi tarafından yükleniciye karşı açılan eser sözleşmesinden kaynaklı menfi zarar talebi, sözleşmen feshi nedeniyle teminat bedelinin güncelleme farkının davalıdan tahsiline ilişkin açılan alacak istemi ve yüklenici tarafından iş sahibine karşı açılan sözleşmenin haksız olarak feshedildiğinin tespiti ve haksız fesih nedeniyle uğranılan zararların istemine ilişkin alacak talebi davası istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
6100 sayılı HMK, 6098 sayılı TBK

3. Değerlendirme
Asıl ve birleşen davalar, iş sahibi tarafından yükleniciye karşı açılan eser sözleşmesinden kaynaklı menfi zarar talebi, sözleşmen feshi nedeniyle teminat bedelinin güncelleme farkının davalıdan tahsiline ilişkin açılan alacak istemi ve yüklenici tarafından iş sahibine karşı açılan sözleşmenin haksız olarak feshedildiğinin tespiti ve haksız fesih nedeniyle uğranılan zararların istemine ilişkin alacak talebine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı HMK’nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek duruşmasız olarak yapılmıştır.
Asıl ve birleşen dava davacısı-birleşen dava davalısı iş sahibi, asıl ve birleşen dava davalısı-birleşen dava davacısı ise yüklenicidir.
Asıl davada iş sahibi, Başiskele ilçesinde kurulacak HES’ler için su türbini, temini ve montajı 3. Kısım işini üstlenen davalının iş programının gerisinde kalması nedeniyle sözleşmenin haklı nedenle fesh edildiği, idare tarafından 2. ihaleye çıkılması sebebiyle oluşan zarar olan 561.311,60 TL (ıslahla 1.342.692,92 TL) bedelin işin fesih tarihi olan 16/10/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/371 Esas sayılı davada; işsahibinin sözleşmenin feshi şartları gerçekleşmeden sözleşmeyi feshettiğini, eksik hakediş ödemesi yaptığını, özleşmeye dayalı olarak ihale konusu işe devam edememesi ve işi tamamlayamaması nedeniyle elde etmesi muhtemel gelirden yoksun kaldığını, irat olarak kaydedilen teminat mektubu değeri kadar zararı olduğunu, montaj ve proje tasarım bedellerinin hesaplanmadığını ve ödenmediğini beyanla sözleşmenin feshinin haksız olduğunun tespitine, haksız fesih ve sözleşmeye aykırılık nedeni ile uğramış olduğu zararlar ile eksik ödenen hak edişten kaynaklanan alacağı olan 10.000,00 TL nin ticari temerrüt faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Birleşen Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/554 Esas sayılı davada; iş sahibi tarafından ihalesi yapılan iş için davalı tarafından düzenlenen 36.000,00 EURO ‘ luk kesin teminat mektubunun muhasebe kayıtlarına alındığını, sözleşmenin haklı olarak fesh edildiğini, 36.000,00 EURO luk kesin teminat mektubunun nakde çevrilerek irat kaydedildiğini, güncelleme tutarı ile alınan kesin teminat arasındaki fark olan 168.037,46 TL olduğunu belirterek; bu güncelleme farkının vade tarihi olan 22/10/2018 tarihinden itibaren işletilecek avans faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece, asıl davanın kabulü ile; 1.193.885,02 TL’nin 561.311,60 TL’sinin asıl dava tarihi olan 29/04/2019 tarihinden, kalan 632.553,42 TL’ye ıslah tarihi olan 16/10/2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Birleşen Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2019/371 Esas sayılı davanın kısmen kabulü ile 5.000,00 TL’nin birleşen dava tarihi olan 06/08/2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte birleşen dosya davalısından alınarak birleşen dosya davacısına verilmesine, Birleşen Kocaeli 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2019/554 Esas sayılı dosyasının kısmen kabulü ile; 163.192,76 TL’nin birleşen dosya dava tarihi olan 27/11/2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte birleşen dosya davalısından alınarak birleşen dosya davacısına verilmesine karar verilmiştir. Hükme karşı taraf vekillerince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.
Davacı idare ile davalı arasında 06.06.2016 tarihli 598.500,00 Euro bedelle “Başiskele İlçesinde Kurulacak HES’ler İçin Su Türbini Temini ve Montajı 3. Kısım Soğukpınar HES-3” işine ilişkin eser sözleşmesi imzalanmıştır. Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Yüklenicinin borcu sözleşmeye ve fen ve tekniğine uygun şekilde ve zamanında işi teslim, iş sahibinin borcu ise, iş bedelinin ödenmesidir.
Dosyanın incelemesinde; davacı idare tarafından ihale edilen 1.929.204,90 TL (598.500,00 EURO) sözleşme bedelli Başiskele İlçesinde Kurulacak HES’ler İçin Su Türbini Temini ve Montajı 3. Kısım (Soğukpınar HES-3) yapım işini davalı tarafından üstlenildiği, 10.06.2016 tarihinde yer tesliminin yapıldığı, sözleşmede işin suresinin 450 gün, işin bitim tarihinin 02.09.2017 tarihi olduğu, yüklenici idareden ek süre talebine istinaden 112 günlük ek süre verildiği, iş bitim tarihinin 23.12.2017 tarihi olduğu, idare iş takvimine uyulmaması ve iş takviminin gerisinde kalınması sebebiyle sözleşmenin fesh edileceği yükleniciye ihtar ettiği, idarenin 16.10.2018 tarihi fesih kararı ile sözleşmeyi fesh ettiği ve teminatları gelir kaydettiği anlaşılmaktadır.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; iş sahibinin sözleşmenin feshinden kaynaklı zarar talebine ilişkin olarak, idare 1. ihalede eğer yüklenici … firması olmamış olsaydı işi ikinci en iyi teklifi veren F.EE GmbH firmasının 2.079.093,00 TL (645.000,00 Euro) bedel ile işi alacağı, dolayısıyla idarenin asıl zararının (3.257.994,60 TL-2.064.109,58 TL = 1.193.885,02 TL) 1.193.885,02 TL olacağı; yüklenicinin iş bedeli talebine ilişkin olarak, idare yükleniciye 08.01.2018 tarihine kadar davacı olan yüklenicinin hakedişe esas yüklenici ile işveren arasındaki gerçekleşme tespit tutanağında bu %40 lık dilimin %60 ına karşılık gelen 143.640,00 € karşılığı olarak 483.311,55 TL hakkediş ödemesi yaptığı, geri kalan %40 lık dilime karşılık gelen bedelin ise elektrik işleri iş grubuna giren sahada imalat ve montajın gerçekleşmediği projelerin daha önce idareye sunulmasından dolayı proje tasarımından kaynaklı yükleniciye ödenmesi 112.000 Euro karşılığı 369.549,60 TL olduğu, iş sahibinin teminat güncelemesi talebine ilişkin olarak 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Sözleşmenin Feshine İlişkin Düzenlemeler başlıklı 22.Maddesine göre hükmü doğrultusunda 36.000,00 Euro kesin teminatın 18.10.2018 tarihi Euro kuru (1 Euro = 6,3900 TL) üzerinden hesaplanarak 230.040,00 TL’ye çevrilerek gelir kaydedildiği ve bu 230.040,00 TL kesin teminatın Kanuna göre toptan eşya fiyat endeksi ile güncellenmesi sonucunda 393.232,76 TL bulunduğu, (393.232,76 TL -230.040,00 TL = 163.192,76 TL) 163.192,76 TL davalıdan tahsili gerektiği mütalaa edilmiştir.
Götürü bedelli sözleşmede, yüklenicinin hakettiği imlât bedeli, fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranı tespit edilip, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanmalı ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanmalıdır. Sözleşme kapsamı dışında kalan fazla işlerin bedelinin ise kanıtlanması halinde 6098 sayılı TBK. 526 v.d. maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca imalâtın yapıldığı tarihteki serbest piyasa rayiçlerine göre TL olarak ve mahalli piyasa rayiçleriyle hesaplanan bu tutara KDV dahil olduğundan, ayrıca KDV ilave edilmeksizin hesaplanması gerekmektedir.
Kamu ihale mevzuatına göre yapılmış sözleşmelerde sözleşme dışı imalâtın yapılması halinde bunlara ilişkin esaslar bu sözleşmelerin eki sayılan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin (YİGŞ) 21. ve 22. maddelerinde düzenlenmiştir. Sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi 6100 sayılı HMK’nın 193. maddesine göre delil sözleşmesi niteliğinde olduğundan, mahkemelerce görevi gereği kendiliğinden gözetilmesi gerekmektedir. Şartnamenin 21. ve 22. maddelerinde varsa sözleşme dışı imalâtların bedellerinin hesaplanmasına ilişkin yöntem ve şartlar belirlenmiştir. Şartnamenin 21. maddesinde götürü bedelli işlerde sözleşme kapsamında kalması halinde %10 fazla imalâtın sözleşme fiyatlarıyla yaptırılacağı hükmü bulunmaktadır. Bu nedenle sözleşme dışı imalâtlar yönünden inceleme yapılırken sözleşmenin ilgili hükümleri ile şartname hükümlerinin dikkate alınması zorunludur. Yapılacak incelemede %10’u aşan imalâtın tespiti halinde ise bedelinin sözleşme ve işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan TBK’nin 526 ve devamı maddeleri gereğince iş sahibi yararına olması koşuluyla yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçleriyle belirlenmesi gerekir.
Yargıtay uygulamalarında menfi zararın yüklenicinin yapmadığı ve fesih tarihi itibariyle kalan iş ve imalâtın ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren teklif sahibine verilmesi halinde ödenmesi gereken bedel (kaçırılan fırsat) bulunup, kalan işin fesih tarihinden itibaren makul süre içinde ve aynı koşullarda başka bir yükleniciye verilmesi halinde ödenecek bedel hesaplattırıldıktan sonra bulunacak rakam ile kaçırılan fırsat olarak ifade edilen ilk ihalede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibinin verdiği fiyat arasındaki fark ile bu farka ikinci ihalenin yapılması için gerekli masraflar eklenerek hesaplanması gerektiği kabul edilmektedir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 17.01.1990 gün ve 1989/13-392 Esas, 1990/1 Karar, Yargıtay 15. HD’nin 03.02.1997 gün 1997/47 Esas 1997/556 Karar, 16.06.1994 gün 1993/4758 Esas 1994/4044 Karar, 02.02.2017 gün 2015/5697 Esas 2017/441 Karar sayılı ilâmları). Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı idarenin davalı firmanın edimini yerine getirmemesinden dolayı idarenin ikinci ihalede oluşan fiyat ile ilk ihalede davalı firmanın vermiş olduğu tekliften sonraki en avantajlı teklif arasındaki farkın dikkate alınarak hesaplanması sonucu davacı idarenin 1.193.885,02 TL zararı hesaplanmıştır.
Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda yüklenicinin varsa iş bedelinin yukarıda belirtilen yöntemle belirlenmediği, proje tasarımından kaynaklı yüklenici iş bedeli alacağı olduğu değerlendirilmiş ise de yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki, mahkemece hükme bağlanan proje tasarım bedelinin sözleşme kapsamında kalıp kalmadığı, düzenlenen ara ve kesin hakedişlere girip girmediği, girmiş ise hakedişlere usulüne uygun itiraz olup olmadığı, hakedişlerin kesinleşip kesinleşmediği ile bedeli talep edilen imalâtların ilave iş olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği ve sözleşme kapsamında değilse bunların bedellerinin Yapım İşleri Şartnamesi’nin 21 ve 22. Maddelerine uygun hesaplama yapılmadığı, bu yönde yöntemince bilirkişi incelemesi yaptırılmamıştır. Yargılama sırasında mahkemece alınan bilirkişi raporunda ise bedelleri Yapım İşleri Genel Şartnamesi 21. maddesinde belirlenen %10 fazla imalât kapsamında olup olmadığı, yine şartnameye göre %10 kapsamında kalan imalâtların bedellerinin sözleşme fiyatlarıyla bunu da aşan kısımlar yönünden piyasa fiyatlarıyla değerlendirilmesi gerekirken tamamı sözleşme birim fiyatlarıyla belirlendiğinden bu rapora göre karar verilmesi doğru olmamıştır. Ayrıca, hükme esas alınan bilirkişi raporunda iş sahibinin menfi zarar talebi dava konusu sözleşme bedeli Euro olarak kararlaştırılmasına rağmen hesaplamayı yaparken TL bedel üzerinden yapıldığı, davalı tarafın bu konudaki itirazları da gözetilerek sözleşmedeki yabancı para birimi üzerinden ve yöntemince seçenekli hesaplama yapılmasının düşünülmemesi yerinde görülmemiştir.
Taraflar arasında düzenlenen 06.06.2016 tarihli “Başiskele İlçesinde Kurulacak HES’ler İçin Su Türbini Temini ve Montajı 3. Kısım Soğukpınar HES-3” yapım işinin iş bedelinin 598.500,00 Euro götürü bedel esasına göre belirlendiği; sözleşmenin 8. maddesinde, Yapım İşleri Genel Şartnamesi, İdari Şartname, Sözleşme Tasarısı, Birim fiyat tarfleri ve cetveli, Mahal Listesi, Özel Teknik Şartname, Genel Teknik Şartname, ön/kesin projeler, açıklamalar sözleşmenin ekleri olarak gösterildiği; 27. maddesinde ise sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesine ilişkin hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı kararlaştırılmıştır.
Bu durumda mahkemece; dava konusu yapım işine ilişkin yazışmaları, hakediş raporlarını ve varsa geçici kesin kabul tutanaklarını da içerir şekilde tüm ihale dosyası ile sözleşmenin feshi sonrasında dava konusu işin başkasına tamamlamasına ilişkin ihale dosyasının bir suretinin temin edilmemiş olması durumunda davacı kurumdan celbi sağlanmalı, sonrasında, 6100 sayılı HMK’nın 281/3. maddesi uyarınca ihale ve kesin hesap konusunda uzman olan daha önceki bilirkişiler dışında 3 lü bilirkişi heyeti oluşturulup, gerekçeli, Yargıtay ve istinaf denetimine elverişli olacak biçimde tarafların teknik itirazlarını da karşılamak suretiyle rapor alınarak yüklenicinin iş bedeli olarak talep ettiği montaj ve proje tasarım bedelinin 06.06.2016 tarihli sözleşme kapsamında kalıp kalmadığı, yüklenicinin üstlendiği edim olup olmadığı, başka bir ifadeyle götürü bedelli sözleşmenin içerisinde olup olmadığı, montaj ve proje tasarım bedelinin sözleşme dışı ilave iş olup olmadığının, sözleşme ve eki şartname hükümleri değerlendirilmek, dayanakları gösterilmek, taraf itirazları da karşılanmak suretiyle açıklığa kavuşturulması, sözleşme kapsamında olduğu kabul edilmesi durumunda taraflar arasında düzenlenen ara ve kesin hakedişlere girip girmediği, girmiş ise ödenip ödenmediği, hak edişlere usulüne uygun itiraz olup olmadığı, hakedişlerin kesinleşip kesinleşmediği, ödenmemiş ise taraflar arasındaki götürü sözleşmedeki fiziki seviyesinin yüzde olarak ne kadar olduğu, bu belirlenen fiziki seviyeye göre sözleşme fiyatının belirlenmesi, yapılan bütün işlerin davacının gerçekleştirdiği imalatın ayıp ve eksiklikler dikkate alınmak suretiyle fiziki gerçekleşme oranını yüzde (%) olarak belirlenmesi, bu oranı, götürü bedele uygulanması suretiyle iş bedelinin tespiti bu şekilde sözleşme kapsamındaki davacının hakediş bedeli ortaya konmalı, sözleşme kapsamında olmayanların ise “ilave iş” olarak nitelendirilmesi halinde Şartnamenin 21 ve 22. maddelerinin değerlendirilmesi, yapılan fazla işin iş artış oranının belirlenerek iş bedeli götürü olarak kararlaştırıldığından %10 iş artışı kapsamında kalan işlerin bedeli sözleşme fiyatlarıyla, %10’unu aşan işlerin bedeli de yapıldıkları tarihteki serbest piyasa fiyatlarıyla hesaplanması (serbest piyasa fiyatları içinde KDV olduğundan ayrıca eklenmemesi) gerekir. Bunlardan başka, menfi zararın yüklenicinin yapmadığı ve fesih tarihi itibariyle kalan iş ve imalâtın ilk ihalede yükleniciden sonraki en düşük teklifi veren teklif sahibine verilmesi halinde ödenmesi gereken bedel (kaçırılan fırsat) bulunup, kalan işin fesih tarihinden itibaren makul süre içinde ve aynı koşullarda başka bir yükleniciye verilmesi halinde ödenecek bedel hesaplattırıldıktan sonra bulunacak rakam ile kaçırılan fırsat olarak ifade edilen ilk ihalede yükleniciden sonra en düşük fiyatı veren teklif sahibinin verdiği fiyat arasındaki fark ile bu farka ikinci ihalenin yapılması için gerekli masraflar eklenerek hesaplanması gerektiği gözetilerek sözleşme bedelinin euro olarak kararlaştırılması sebebiyle bu yöndeki davalı itirazları da gözetilerek Euro ve TL üzerinden iş sahibinin menfi zarar talebi konusunda seçenekli hesaplamaya yapılmasına ilişkin rapor aldırılması gerekmektedir.
Mahkemece, yukarıda açıklandığı şekilde bir araştırma, inceleme ve değerlendirme içermeyen bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulması doğru görülmediğinden, taraf vekillerinin diğer istinaf sebepleri incelenmeksizin istinaf başvurularının kabulü ile HMK.’nun 353/1-a,6 maddesi gereğince, mahkeme kararının kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine, karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı KABULÜ ile; Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 28/09/2022 tarih ve 2019/172 Esas- 2022/442 Karar sayılı kararının 6100 sayılı Kanunun 353/1-a-6. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
2-Dosyanın, davanın yeniden görülmesi için mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-İstinaf talep eden taraflarça yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendilerine iadesine,
4-İstinaf yasa yoluna başvuran taraflarca istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin ve istinaf başvuru harçlarının İlk Derece Mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,
5-Dosya üzerinde inceleme yapılması nedeniyle avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,
6-Kararın kesin olduğu dikkate alınarak, hukuki dinlenilme hakkı gereği HMK’nin 27. maddesi ile HMK’nin 302/(5). maddesi uyarınca Dairemiz kararının ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğine, harç ve diğer işlemlerin de ilk derece mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde 6100 sayılı HMK’nun 353/1-a,6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 22/06/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

*
…
Başkan
…
¸e-imzalı
…
Üye
…
¸e-imzalı
…
Üye
…
¸e-imzalı
…
Katip
…
¸e-imzalı