Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C.
SAKARYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO : 2023/1036
KARAR NO : 2023/1184
KARAR TARİHİ : 05/10/2023
KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 05/10/2023
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN : … (…)
ÜYE : … (…)
ÜYE : … (…)
KATİP : … (…)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : GEBZE ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
DAVA TARİHİ : 13/03/2019
KARAR TARİHİ : 27/04/2023
NUMARASI : 2022/420 Esas – 2023/399 Karar
DAVACI-KARŞI DAVALI: YGS İŞ MAKİNELERİ SATIŞ SERVİS VE YEDEK PARÇA LTD. ŞTİ. – … – …
VEKİLLERİ : Av. … – …
Av. … – …
DAVALI-KARŞI DAVACI: BSG MİMARLIK RESTORASYON MÜHENDİSLİK İNŞAAT SANAYİ TİC. LTD. ŞTİ. – … – …
VEKİLİ : Av. … – …
DAVA-KARŞI DAVA :Eser sözleşmesinden kaynaklı davacı iş sahibinin teslim tarihinin geciktirilmesi iddiası ile cezai şart alacağı ile ihtilaf konusu eserde bulunan iki normal daire, bir dublex daire ve bir bodrum katlı dükkanın yoksun kalınan kira bedellerinin tazmini istemi, karşı dava ise; sözleşme dışı ek işler bedelinin tahsili için davalı-karşı davacı yüklenici tarafından başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ve icra inkar tazminatı ile davacı-karşı davalı iş sahibine verilen teminat senetlerinin iadesi
HÜKÜM : Kararın kaldırılması-Yeniden hüküm kurulması
İSTİNAF EDEN : Davalı/karşı davacı vekili
Taraflar arasındaki cezai şart alacağı – gecikmetazminatı / itirazın iptali – teminat senetlerinin iadesi (eser sözleşmesinden kaynaklanan) davası nedeniyle yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince asıl dava yönünden; davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, karşı dava yönünden; davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesinin kararı davalı/karşı davacı vekili tarafından istinaf edilmekle; kesinlik, süre, istinaf şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, istinaf dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Üye Hakim tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; anahtar teslim inşaat işinin teslim tarihi olan 23.07.2018 tarihinden itibaren hesaplanarak, günlük 500 TL olan cezai şartın TTK, BK hükümleri gereğince temerrüt faizi ile birlikte taraflarına ödenmesine, aynen ifa ve cezai şart – yoksun kalınan kar/munzam zarar talebi bakımından; ayrıca sorumluluk ve tazminat davaları açma hakları saklı kalmak kaydı ile; dava dilekçesinde belirtilen hususlar dikkate alınarak davalarının kabulüne, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
II. CEVAP
Davalı vekili cevap-karşı dava dilekçesinde özetle; davacının Gebze 4. İcra Müdürlüğü’nün 2019/8090 Esas sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazında haksız ve kötü niyetli olduğunu, davacı şirket tarafından yapılan itirazın müvekkili şirketin haklı alacağının tahsilini imkansızlaştırma ve müvekkili şirketi zor durumda bırakmak amacıyla yapıldığını, tüm telkinlere rağmen davalı borçlu tarafından yaptırılmış ek iş ameliyelerin bedelinin müvekkili şirkete ödeme yapılmadığını, davacının, icra dosyasına yapmış olduğu itiraz ile borç miktarını kabul etmediğini, dolayısıyla davacı şirket tarafından yapılan itirazın yalnızca alacaklarının tahsilini imkansızlaştırmak, engellemek veya geciktirmek maksadıyla yapıldığını, müvekkili şirkete ait ticari defter ve kayıtlar üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesi ve yapılacak keşif neticesinde yapılan ek işlerin ve bu işlerin bedellerinin tespit edileceğini, bu sayede alacağın varlığının ispatlanacağını, inkar tazminatı taleplerinin bulunduğunu, davacının itirazının kötüniyetli bir itiraz olup icrayı geri bırakmak amacıyla yapıldığını, haksız ve kötüniyetli olarak borca itiraz eden davacının borcun en az %20’si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini, davacı tarafından açılmış olan hukuki dayanaktan yoksun haksız ve kötüniyetli davanın reddine, karşı dava taleplerinin gerekli inceleme ve tespitlerinin yapılarak kabulüne, davacı uhdesinde bulunan teminat senetlerinin müvekkili şirkete iadesine, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına göre;
“ASIL DAVA YÖNÜNDEN;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, 646.500,00-TL cezai şart ve 306.624,00.-TL kira kaybı olmak üzere toplam 953.124,00.-TL’nin 13/03/2019 dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
KARŞI DAVA YÖNÜNDEN;
Davanın KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
1-Karşı davalı borçlunun Gebze 4. İcra Müdürlüğü’nün 2019/8090 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın 53.696,62.-TL asıl alacak ve 803,24.-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 54.499,86.-TL yönünden iptaline ve takibin bu miktarlar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Alacak likit olmadığından karşı davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
3-Alacaklının takip yapmakta kötüniyetli olduğu ispat edilemediğinden, karşı davalı tarafın kötüniyet tazminatı talebinin REDDİNE,
4-Karşı davacının, keşidecisi BSG Mimarlık Restorasyon Mühendislik İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi, lehtarı YGS İş. Mak. Sat. Serv. ve Yedek Parça Ltd. Şti. olan, 11/09/2017 düzenleme tarihli 297.500,00.-TL bedelli bono nedeniyle borçlu olmadığının tespiti ile işbu bononun karşı davalıdan alınarak karşı davacıya iadesine,
5-Karşı davacının, keşidecisi BSG Mimarlık Restorasyon Mühendislik İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi, lehtarı YGS İş. Mak. Sat. Serv. ve Yedek Parça Ltd. Şti. olan, 11/09/2017 düzenleme tarihli, 26/01/2019 vade tarihli, 70.000,00.-TL bononun karşı davalıdan alınarak, karşı davacıya iadesi talebinin reddine,
” karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı/karşı davacı vekili istinaf isteminde bulunmuştur.
B. İstinaf Sebepleri
Davalı/karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemenin gerekçesinin yerinde olmadığını, müvekkil şirketin temerrütü oluşmadığını, davacı tarafından sözleşmeye bağlı kalınmamış ve sürekli bir şekilde müvekkil şirkete yeni işlemler ve işler yaptırıldığını, dolayısı ile müvekkil şirketin sözleşme süresi göz önünde bulundurularak temerrüte düştüğünün ifade edilmesinin doğru olmadığını, öncelikle, dava dosyasına sunulan belgelerde de görüleceği üzere 25/02/2019 tarihinde çayırova belediyesi tarafından verilmiş olan 31/12/2018 tarihi itibarıyla işin %100 seviyede (binanın tamamlandığına dair) olduğunu gösteren düzenlenmiş olan resmi bir belge bulunmadığını, dosyada bu belge sunulmuş olmasına ve işin aslında hangi tarihte bittiğinin kanıtlanmış olmasına rağmen işin tamamlanmasının 11/08/2022 tarihli iskan alınma zamanı olarak kabul edilmesi akla mantığa ve hukuka aykırı bir tespit olduğunu, müvekkil şirket tarafından yapılan özel imalat isteklerinin bedelleri davacı tarafından müvekkil şirkete ödenmediğini, yerel mahkeme, dava dosyasına da sunulan Çayırova Belediyesi ‘nin 21940679 sayılı 31/01/2019 tarihli işin onaylı % 100 seviyesi için hak ediş tahakkuku belgelerini de görmezden gelerek işin tamamlanmamış olduğuna ilişkin hukuka aykırı olarak karar verdiğini, iskan alınma zamanının işin bitmiş olduğu tarih olarak kabul edilmesi için iskan alan tarafın yüklenici firma olan müvekkil olması gerekir. müvekkil şirketin iskan alma veya belediyeye başvurma yetkisi ve izni bulunmadığını, taraflar arasında yapılan inşaat sözleşmesinin başlangıç tarihi avansın yatırıldığı (18/09/2017) tarihi olduğunu, ancak bitiş tarihi davacının ek birçok talebi olması nedeniyle hiçbir zaman sınırlandırılamadığını, “iş bitirme tutanağı” işin bitirildiği anlamına geldiğini, davacı mal sahibinin iskan başvuruları ve harçlarını yatırması ile birlikte eksik belgeler tamamlanarak kuruma sunulmuş ve yapılan başvuru neticesinde iskan alınmıştır. dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu ve ek bilirkişi raporlarının hiç birisinde gerekçeli ve ayrıntılı olarak yaptığımız itirazlarımız karşılanmadığını, bilirkişi raporunda eksik ve kusurlu işler ile nefaset kesilmesi gereken işlere ilişkin yapılan hesaplamaların neye dayandığı, hesaplama yapılan işlerin emsalleri veya gerekçeleri bulunmamakta olduğunu yerel mahkemeye bildirmiş olmamıza rağmen yapılan inceleme ve tespitlerde itirazlarımızın hiç birine yer verilmediğini, dava dosyasında belge örneği sunulmuş olmasına rağmen bilirkişilerin “ binanın 12.12.2019 tarihli ilgili belediye yazısına göre iskân ve iş bitirme tutanağının olmadığı” beyanı gerçek olmadığı gibi örneği sunulan belgenin görülmemesi, yok olduğunun söylenmesi kabul edilebilir olmadığını,
yargılamanın en başından itibaren belirttiğimiz üzere davacı/karşı davalının edimlerini yerine getirmediğinden ve ilgili müracaatı yapmadığından bugüne kadar alınmamış olması göz ardı edilemeyeceğini, bilirkişiler yetersiz olup iş bu davaya konu olan hukuki uyuşmazlığı çözümlenmesine ışık tutacak bilgi birikimine sahip olmadığını, davacının beyan ve taleplerinde hukuki yararının olmadığı ve talep edilebilirliğinin olmadığı BAM kararı ile sabit olduğunu,
taraflarınca açılan karşı dava ile müvekkil şirketin davacı-karşı davalıdan alacaklı olduğu, Gebze 4. İcra Müdürlüğü ‘nde icra takibine başlandığı, davacının Gebze 4. İcra Müdürlüğü ‘nün 2019/8090 E. sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazı haksız olduğu, davacı-karşı davalı şirket ek işler bedelini ödemediği belirtilerek, davacının haksız itirazının iptaline, takibin devamına ve %20’ den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi talep haklı ve yerinde olduğunu, dava dosyasına sundukları “ iş bitirme tutanağı “ ve iş bu dilekçe ekindeki iskan belgesinin görülmemesinin kabul edilemez olduğunu, yerleşik Yargıtay kararlarından da görüleceğe üzere denetlemeye elverişli olmayan bilirkişi raporunun hükme esas alınması hatalı olduğunu, (Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi ‘nin 20/05/2022 tarih ve 2022/269 – 2022/698 sayılı kararı) taraflar arasında yapılmış olan sözleşmede inşaatın tamamlanmasının iskan alma şartına bağlanmadığı, iskan alma süresinin inşaat süresine dahil edilmediği, iskanın alınması ile ilgili sözleşmede açık bir hüküm bulunmadığı da kesin ve sabit olduğunu, yeniden oluşturulacak konusunda uzman bir bilirkişi heyetinden hakkaniyete uygun bir raporun alınmasını talep ettiklerini, açıklanan ve sunulan nedenler karşısında ;
öncelikle usul ve yasaya aykırı olan Gebze Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/420E ve 2023/399 K. sayılı dosyasının 27.04.2023 tarihli kararı hakkında tehir-i icra kararı verilmesine,
Usul ve yasaya aykırı olan Gebze Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/420E ve 2023/399 K. sayılı dosyasının 27.04.2023 tarihli kararının kaldırılarak, davanın bölge adliye mahkemesi’nde yeniden görülerek davanın kabulüne karar verilmesine,
sayın yüksek mahkeme’de aksi kanaat hasıl olursa ilk derece mahkemesinin hükmünün kaldırılarak dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine
karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, eser sözleşmesinden kaynaklı davacı iş sahibinin teslim tarihinin geciktirilmesi iddiası ile cezai şart alacağı ile ihtilaf konusu eserde bulunan iki normal daire, bir dublex daire ve bir bodrum katlı dükkanın yoksun kalınan kira bedellerinin tazmini istemi, karşı dava ise; sözleşme dışı ek işler bedelinin tahsili için davalı-karşı davacı yüklenici tarafından başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ve icra inkar tazminatı ile davacı-karşı davalı iş sahibine verilen teminat senetlerinin iadesi istemine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 HMK, 6098 Sayılı TBK
3. Değerlendirme
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı davacı iş sahibinin teslim tarihinin geciktirilmesi iddiası ile cezai şart alacağı ile ihtilaf konusu eserde bulunan iki normal daire, bir dublex daire ve bir bodrum katlı dükkanın yoksun kalınan kira bedellerinin tazmini istemi, karşı dava ise; sözleşme dışı ek işler bedelinin tahsili için davalı-karşı davacı yüklenici tarafından başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ve icra inkar tazminatı ile davacı-karşı davalı iş sahibine verilen teminat senetlerinin iadesi istemlerine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı HMK’nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek duruşmasız olarak yapılmıştır.
İlk derece mahkemesinin 2019/130 Esas – 2021/999 Karar sayılı ilamı ile asıl davanın kabulüne, karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmesi üzerine taraf vekillerince istinaf yasa yoluna başvurulmuş, vaki istinaf başvurusu nedeniyle dairemizin 2022/269 E, 2022/698 K sayılı ilamı ile mahkeme kararının 6100 sayılı HMK.353/1-a-6 maddesi uyarınca eksikliklerin giderilmesi amacıyla kaldırılmasına karar verilmiştir.
Dairemizin 2022/269 E, 2022/698 K sayılı kararında;
‘’….mahkemece daha önceki bilirkişilerden alınacak ek raporla veya yeniden oluşturulacak bilirkişi heyeti ile gerektiğinde yeniden keşif de yapılarak öncelikle davalı karşı davacı yüklenicinin sözleşme kapsamında yaptığı imalatın, özellikle iskan alınması için gerekli masraflar da bu oranın tayininde nazara alınmak suretiyle, eksik ve kusurlar dikkate alınmak ve düşülmek suretiyle işin fiziki gerçekleşme oranının işin tamamına göre açık ve net olarak ortaya konulması, (örneğin; iskan koşullu işin tamamı yüz birim kabul edilerek sözleşmede kararlaştırılan işlerden eksik ve ayıplı işler ve bu arada iskan da alınmamışsa iskan masrafları da eksik işler kaleminde değerlendirilerek eksik ve ayıplı işlerin işin tamamına olan yüzde oranı belirlenerek) bu suretle tespit ve bulunacak oranın götürü bedele (KDV DAHİL 867.300 TL’YE) uygulanarak sözleşme kapsamında hakedilen iş bedeli belirlenmeli, sonrasında, sözleşme kapsamında kararlaştırılmayan ilave işler yapılmışsa bunların bedellerinin de işin yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre fiyatlandırma yapılmak suretiyle hakedilen sözleşme kapsamındaki ve sözleşme dışındaki iş bedeli daha önce sunulan raporlar arasındaki oluşacak çelişkiler de giderilmek suretiyle istinaf ve Yargıtay denetimine elverişli raporla tespit edilmelidir. Sonrasında, sözleşme kapsamında hakedilen iş bedelinden davacı iş sahibi tarafından ispatlanan ödemeler düşülerek bundan sonra davacı iş sahibinin fazla ödemesi olup olmadığı ortaya konulmalı, varsa fazla ödemesi, ilk hükümde olduğu gibi karşı dava yönünden sözleşme dışı işler bedelinden mahsubu yoluna gidilmelidir…’’ Denilerek mahkeme kararı kaldırılmıştır.
Kaldırma kararı sonrasında mahkemece, eksik deliller toplanıp bilirkişi incelemesi yapılarak yazılı şekilde hüküm kurulmuş, hükme karşı davalı vekili tarafından istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.
Davacı iş sahibi ile davalı-karşı davacı yüklenici arasında imzalanan 11/09/2017 tarihli, 735.000,00 TL+KDV götürü bedelli (anahtar teslim) yazılı eser sözleşmesi ile davalı-karşı davacı tarafından davacı iş sahibine ait taşınmaza inşaat yapımının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.
Sözleşmenin 7. Maddesinde işin başlama tarihi işverenin şantiye su ve elektrik aboneliğini açıp avans ödemesini müteakip 7 gün olup, işin süresinin 300 takvim günü olduğu, iskan alma süresinin bu süreye dahil olmadığı, sözleşmenin 5. Maddesine göre iskan alma süresinin başvuru tarihinden itibaren 6 ay olduğu, işverenin yüklenicinin fiyatını kabul etmesi ve işi başlatması için onay verdikten sonraki 3 iş günü içerisinde KDV hariç sözleşme bedelinin %50’si oranında (367.500.-TL) avans ödemesi yapacağı, bu ödeme karşılığında yüklenicinin işverene aldığı avans tutarı kadar teminat senedi vereceği, iskan başvurusu yapıldığında teminat senedinin yükleniciye iade edileceği, avans düşüldükten sonra kalan ödemelerin %20 çatı kapanınca, %20 şap bitince, %25 doğramalar takılınca, %25 ıslak ve kuru zemin ile peyzaj işi bitince, kalan %10 unun iskan başvurusu aşamasında ödeneceği, iskan başvurusu yapıldığında teminat senedinin yükleniciye iade edilecek olup iskan alınması için yüklenicinin işverene 70.000 TL teminat senedi vereceği, 4. Maddesinde yüklenicinin işi süresinde teslim edememesi halinde, gecikilen her gün için işverene 500 TL gecikme cezası ödeyeceği hükme bağlanmıştır.
Davalı yüklenicinin sözleşme kapsamı ve sözleşme dışı hakedişinin belirlenmesi yönünden yapılan incelemede; kararlaştırılan sözleşme götürü bedel olduğundan davalı karşı davacı yüklenicinin sözleşme kapsamında yaptığı imalatın, özellikle iskan alınması için gerekli masraflar da bu oranın tayininde nazara alınmak suretiyle, eksik ve kusurlar dikkate alınmak ve düşülmek suretiyle işin fiziki gerçekleşme oranının işin tamamına göre belirlenmesi gerektiğinden, hükme dayanak 15/03/2023 tarihli bilirkişi heyeti ek raporu uyarınca sözleşme kapsamındaki eksik ve kusurlar ile iskan harcı da dahil eksiklikler gözetilerek işin fiziki gerçekleşme oranı %81,48 olup bu oran sözleşme bedeli olan 867.300 TL ye uygulandığında sözleşme fiyatlarıyla hakedilen bedel 706.676,04 TL dir. Her ne kadar bilirkişilerce son rapor öncesi raporda eksik iş olarak belirlenen SGK prim borcu son raporda eksik işe dahil edilmemişse de bu yönde davacının istinafı bulunmadığından davalı lehine kazanılmış hak oluştuğundan bu kalemin eksik işe dahili gerekmemiştir. Davalı yüklenicinin sözleşme dışı ilave iş alacağı da hükme dayanak raporda mahalli piyasa rayiçleriyle KDV dahil 182.542,58 TL olarak tespit edilmiş olup piyasa rayicine ayrıca KDV eklenmemesi gerekmekte ise de bu yönde de davacının istinafı bulunmadığından davalı lehine kazanılmış hak oluştuğundan sözleşme dışı iş bedeli 182.542,58 TL olarak kabul görmüş, davalının sözleşme kapsamı ve sözleşme dışı işler olmak üzere toplam hakedişi 889.218,62 TL olarak tespit edilmiştir. Bu miktardan davacı iş sahibinin bilirkişi raporuyla tespit edilen 835.522 TL ödemesi düşüldüğünde 53.696,62.-TL yüklenici alacağı kaldığından mahkemece karşı davada takip konusu yapılan bakiye hakedişe ilişkin itirazın iptali davasının 53.696,62.-TL asıl alacak ve ferisi yönünden davanın kısmen kabulüne ve alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine dair verilen kararda isabetsizlik bulunmadığından davalı vekilinin bu yöne değinen istinafı yerinde görülmemiştir.
Karşı davaya konu teminat senetlerinin iadesi talebi yönünden yapılan incelemede; taraflar arasındaki sözleşmenin yukarıda yazılı maddesi gereğince keşidecisi davalı lehdarı davacı olan 11.9.2017 tanzim tarihli 70.000 TL bedelli bono ile 11.9.2017 tanzim tarihli 297.500 TL bedelli bonoların teminat senedi olarak davacı iş sahibi tarafından davalıdan teslim alındığı, sözkonusu bonolardan 297.500,00.-TL bedelli bono davacı-karşı davalının avans ödemesi karşılığında verilmiş olup, sözleşmenin 5. Maddesine göre iskan başvurusu yapıldığında teminat senedinin yükleniciye iade edileceği kararlaştırıldığından ve davalı-karşı davacı tarafça 26/07/2018 tarihinde iskan başvurusu yapıldığı sabit olduğundan, iş bu bononun davalı-karşı davacıya iadesi gerektiği anlaşılmakla, mahkemece, 297.500 TL lik bono yönünden karşı davadaki talebin kabulü kararı yerinde olduğu gibi 11/09/2017 düzenleme tarihli 70.000,00.-TL bono ise iskan alınması için verilmiş olup, davalı- karşı davacı tarafça iskan alımı dahil sözleşmede işin bitim tarihi olarak kararlaştırılan 26/01/2019 tarihine kadar yapı kullanma izin belgesinin alınamadığı, Belediyenin yazı cevaplarından anlaşılmakla, mahkemece, işbu bonunun iadesi talebinin reddine dair kararı da yerinde olduğundan davalı vekilinin bu yönlere değinen istinafı yerinde görülmemiştir.
Davacının açtığı asıl davada mahkemece hükmedilen 646.500,00-TL cezai şart ve 306.624,00.-TL kira kaybı alacağına yönelik davalının istinafı incelendiğinde; taraflar arasında kararlaştırılan sözleşmenin 4. maddesine göre, “Yüklenici, işi süresinde teslim edememesi halinde, gecikilen her gün için işverene 500 TL gecikme cezası ödeyecektir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Sözleşmenin bu maddesindeki düzenleme yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan TBK 179/2 maddesinde ifadesini bulan ifaya ekli cezai şart olup, sözleşmede aksine hüküm bulunmadıkça teslimde cezai şartın saklı tutulduğuna dair ihtirazî kayıt konulması zorunludur. Aksi halde cezai şart isteme hakkı düşer. Ayrıca sözleşmede gecikme tazminatı ödeneceğine dair hüküm bulunmasa dahi yüklenicinin teslimde gecikmesi halinde TBK 125/II. maddesi hükmünce arsa sahibi yükleniciden, anahtar teslim inşaat yapım sözleşmelerinde aylık rayiç kira bedelinden az olmamak üzere gecikme tazminatı isteyebilecektir.
Taraflar arasında kararlaştırılan sözleşme ve dosya kapsamına göre iş başlangıç tarihinin 26/09/2017 olduğu, 300 gün iş süresi eklendiğinde işin bitmesi gereken tarihin 26/07/2018 olduğu, davalı-karşı davacı yüklenici tarafından 26/07/2018 tarihinde iskan başvurusu yapıldığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 5. Maddesine göre iskan alma süresinin başvuru tarihinden itibaren 6 ay olduğu, başvurudan itibaren 6 aylık sürenin sonu olan 26/01/2019 tarihine kadar yapı kullanma izin belgesinin alınamadığı anlaşılmaktadır. Sözleşmeye göre iskan alma yükümlülüğü de davalı yüklenicide olup davalı tarafça davacı iş sahibinin vekaletine ihtiyaç duyulan haller nedeniyle davacıdan vekaletname istenmesi yönünde yapılmış bir ihtar bulunmamaktadır. Bu nedenle, davalı yüklenici iskanın alınmaması nedeniyle oluşan davacının cezai şart alacağı ve gecikme tazminatı zararlarından sorumlu olup daavcının davadan önceki ihtarnamesi ile cezai şart alacağını talep ettiğinden bu ihtarname ihtirazî kayıt niteliğinde sayılıp 26/01/2019 tarihi itibariyle yüklenici temerrüdü oluştuğundan ve davalının davacının kusursuzluğunu ispatlayamadığı anlaşıldığından, teslimde gecikme nedeniyle davacının gecikme tazminatı ve cezai şart talepleri yerindedir.
Buna karşılık, asıl davada mahkemece hükmedilen 646.500,00-TL cezai şart ve 306.624,00.-TL kira kaybı alacağı 26.1.2019-11.8.2022 tarihlerini kapsayan döneme tekabül etmektedir. Oysa, her dava açıldığı tarihteki durum ve koşullara tabi olduğundan, dava tarihinden sonraki dönemi kapsayan istemler ayrı dava konusunu teşkil edecektir. Bu nedenle, mahkemece dava tarihinden sonraki dönemi kapsayan cezai şart ve gecikme tazminatı alacağıyla ilgili bu istemin ayrı dava konusunu teşkil edeceğinden bu istemle ilgili talebin usulden reddine karar verilmesi gerekirken istemin esasıyla ilgili karar verilmesi de doğru değildir. Dolayısıyla, asıl davada 26.1.2019 tarihi ile dava tarihi olan 13.3.2019 tarihine kadarki (1 ay 15 gün) dönem için tespit edilen 13.612,50 TL kira ve 22.500 TL cezai şart alacağı toplamı 36.112,50 TL üzerinden davanın kabulüne, ıslahla arttırılan bakiye kısmın usulden reddine karar verilmesi gerekirken mahkemece aksi yönde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
VI. KARAR
Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılması ile yeniden hüküm kurulmasına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;
Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile, Gebze Asliye Ticaret Mahkemesinin 27/04/2023 tarih 2022/420 Esas – 2023/399 Karar sayılı kararının HMK’nın 353/1-b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA,
ASIL DAVA YÖNÜNDEN;
1-Davanın KABULÜ ile 13.612,50 TL kira ve 22.500 TL cezai şart alacağı toplamı 36.112,50 TL nin 13/03/2019 dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya ödenmesine,
2-Islahla arttırılan bakiye kısmın usulden reddine,
3-Alınması gereken 2.466,84 TL karar ve ilam harcından başlangıçta yatan 44,40.-TL peşin harç ve 17.616,00.-TL ıslah harcın mahsubu ile bakiye 15.193,56.-TL’nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı-karşı davalı YGS İş Makineleri Satış Servis Ve Yedek Parça Ltd. Şti.’ne iadesine,
4-Davacı-karşı davalının yatırdığı peşin ve ıslah harcından mahsup edilen 2.466,84 TL harcın davalı-karşı davacı BSG Mimarlık Restorasyon Mühendislik İnşaat Sanayi Tic. Ltd. Şti.’nden alınarak davacı-karşı davalı YGS İş Makineleri Satış Servis Ve Yedek Parça Ltd. Şti.’ne verilmesine,
5-Davacı – karşı davalı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 13/1 maddesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 17.900,00.-TL vekâlet ücretinin davalı-karşı davacıdan tahsili ile davacı-karşı davalıya ödenmesine,
6-Davalı – karşı davacı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 13/1 maddesi uyarınca usulden reddedilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 17.900,00.-TL maktu vekâlet ücretinin davacı-karşı davalıdan tahsili ile davalı-karşı davacıya ödenmesine,
KARŞI DAVA YÖNÜNDEN;
Davanın KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
1-Karşı davalı borçlunun Gebze 4. İcra Müdürlüğü’nün 2019/8090 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın 53.696,62.-TL asıl alacak ve 803,24.-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 54.499,86.-TL yönünden iptaline ve takibin bu miktarlar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Alacak likit olmadığından karşı davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
3-Alacaklının takip yapmakta kötüniyetli olduğu ispat edilemediğinden, karşı davalı tarafın kötüniyet tazminatı talebinin REDDİNE,
4-Karşı davacının, keşidecisi BSG Mimarlık Restorasyon Mühendislik İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi, lehtarı YGS İş. Mak. Sat. Serv. ve Yedek Parça Ltd. Şti. olan, 11/09/2017 düzenleme tarihli 297.500,00.-TL bedelli bono nedeniyle borçlu olmadığının tespiti ile işbu bononun karşı davalıdan alınarak karşı davacıya iadesine,
5-Karşı davacının, keşidecisi BSG Mimarlık Restorasyon Mühendislik İnşaat Sanayi Ticaret Limited Şirketi, lehtarı YGS İş. Mak. Sat. Serv. ve Yedek Parça Ltd. Şti. olan, 11/09/2017 düzenleme tarihli, 26/01/2019 vade tarihli, 70.000,00.-TL bononun karşı davalıdan alınarak, karşı davacıya iadesi talebinin reddine,
6-Alınması gereken 24.045,11.-TL karar ve ilam harcından, başlangıçta karşı davacı tarafından yatırılan 3.029,27.-TL peşin harç ve 6.322,92.-TL tamamlama harcı ile önceki hükümden sonra karşı davalı tarafından bakiye karar harcı olarak yatırılan 12.506,43.-TL’nin mahsubu ile eksik kalan 2.186,49.-TL bakiye karar ve ilam harcının davacı-karşı davalı YGS İş Makineleri Satış Servis Ve Yedek Parça Limited Şirketi’nden alınarak Hazineye irat kaydına, (İlk Derece Mahkemesince hesaplanan harç miktarı ile Dairemizce hesaplanan harç miktarının aynı olduğu, İllk Derece Mahkemesince de harç tahsil müzekkeresi yazıldığı anlaşıldığından yeniden harç tahsil müzekkeresi yazılmasına yer olmadığına,)
7-Davalı-karşı davacı tarafından yatırılan 44,40.-TL başvurma harcı ile 3.029,27.-TL peşin harç ve 6.322,92.-TL tamamlama harcının davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya ödenmesine,
8-Davalı-karşı davacı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 13/1 maddesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 52.279,98.-TL vekâlet ücretinin davacı-karşı davalıdan tahsili ile davalı-karşı davacıya ödenmesine,
9-Davacı-karşı davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 13/1 maddesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 30.344,73.-TL vekâlet ücretinin, davalı-karşı davacıdan tahsili ile davacı-karşı davalıya ödenmesine,
ASIL VE KARŞI DAVA YÖNÜNDEN;
1-Yargılama sırasında davacı-karşı davalı tarafından yatırılan ve harcanan 313,80.-TL posta ve diğer giderler, 240,00.- TL keşif araç ücreti, 698,80.-TL keşif harcı, 6.675,00.-TL bilirkişi ücreti olmak üzere olmak üzere toplam 7.927,60.-TL yargılama giderinden; asıl ve karşı davanın kabul – ret oranları nazara alınarak, davacı-karşı davalı 36/100, davalı-karşı davacı 64/100 oranında haklı görülmekle; 2.854.-TL’sinin davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine, bakiye giderin davacı-karşı davalı üzerinde bırakılmasına,
2-Yargılama sırasında davalı-karşı davacı tarafından yatırılan ve harcanan 65,30.-TL posta ve diğer giderler ve 5.125,00.-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 5.190,30.-TL yargılama giderinden; asıl ve karşı davanın kabul – ret oranları nazara alınarak, davacı-karşı davalı 36/100, davalı-karşı davacı 64/100 oranında haklı görülmekle; 3.322.-TL’sinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine, bakiye giderin davalı-karşı davacı üzerinde bırakılmasına,
3-Dava şartı zorunlu arabuluculuk sürecine yönelik, 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin 6183 sayılı Kanun ile asıl ve karşı davanın kabul – ret oranları nazara alınarak, davacı-karşı davalı 36/100, davalı-karşı davacı 64/100 oranında haklı görülmekle; 475,20.-TL’sinin davalı-karşı davacı BSG Mimarlık Restorasyon Mühendislik İnşaat Sanayi Tic. Ltd. Şti.den tahsili için Hazineye müzekkere yazılmasına,
4-Davacı-karşı davalı tarafından ödenmesi gereken 844,80.-TL arabuluculuk ücreti, önceki hükümden sonra 547,70.-TL olarak ödendiğinden, kalan 297,10 TL nin davacı-karşı davalı YGS İş Makineleri Satış Servis Ve Yedek Parça Ltd. Şti.den tahsili için Hazineye müzekkere yazılmasına,
İlk Derece Mahkemesince hesaplanan harç miktarı ile Dairemizce hesaplanan harç miktarının farklı olduğu, bu nedenle İlk Derece Mahkemesince düzenlenen 03/07/2023 tarih, 2023/361 nolu harç tahsil müzekkeresinin işlemsiz iadesinin istenmesine,
Artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
İstinaf incelemesi bakımından;
Davalı-karşı davacı vekilinin başvurusu kısmen yerinde görüldüğünden yatırılan istinaf karar harcının tarafına iadesine,
Davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan 492 TL başvuru harcı, 50 TL posta masrafı olmak üzere toplam 542 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, karşı dava için yatırılan istinaf başvuru harcının davalı üzerinde bırakılmasına,
Duruşma açılmadığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
Kararın tebliği ve diğer işlemlerin dairemizce yerine getirilmesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 Sayılı HMK’nın 361. maddesi gereğince kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde TEMYİZ yolu açık olmak üzere 05/10/2023 oybirliği ile karar verildi.
*
…
Başkan …
¸e-imzalı
…
Üye …
¸e-imzalı
…
Üye …
¸e-imzalı
…
Katip …
¸e-imzal
¸Bu evrak 5070 Sayılı Kanun hükümleri uyarınca E-İMZA ile imzalanmıştır.¸