Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. SAKARYA BAM 5. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: 2022/1319 – 2022/1292

T.C.
SAKARYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2022/1319
KARAR NO : 2022/1292
KARAR TARİHİ : 07/10/2022

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : …..
ÜYE : …..
ÜYE : …
KATİP : …

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : GEBZE ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
DAVA TARİHİ : 22/05/2019
KARAR TARİHİ : 21/01/2022
NUMARASI : 2019/604 Esas – 2022/68 Karar

DAVACI : ASYA PERSONEL HİZMETLERİ NAKLİYE TAHMİL TAHLİYE VE TEMİZLİK SANAYİ TİCARET ANONİM ŞİRKETİ –
VEKİLİ : Av. …
DAVALI :TEKYOL PLUS YAPI ENDÜSTRİSİ ANONİM ŞİRKETİ –
VEKİLİ : Av. …

DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 22/08/2019

BİRLEŞEN
Mahkememizin
2019/1052 Esas, 2021/92 Karar sayılı dosyası

DAVACI :TEKYOL PLUS YAPI ENDÜSTRİSİ ANONİM ŞİRKETİ –
VEKİLİ : Av. ….
DAVALI : ASYA PERSONEL HİZMETLERİ NAKLİYE TAHMİL TAHLİYE VE TEMİZLİK SANAYİ TİCARET ANONİM ŞİRKETİ –
VEKİLİ : Av. …
DAVA : Eser sözleşmesi nedeniyle davalı-birleşen davacı işsahibi tarafından uğranılan zararların tazmini amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemi
KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 07/10/2022

Taraflar arasında görülen dava sonucu ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik, taraf vekillerince süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı-birleşen davalı vekili dava dilekçesinde özetle; vekil edeni Asya Personel Hiz. Tahm. Tah. Ve Tem. San. A.Ş.’nin Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi 24.03.2014 sayıda yayınlanan Ana Sözleşmesi ile Yurt içi ve yurt dışı tüm özel ve resmi kuruluşların, belediyelerin, toplu konut ve sitelerin, sanayi ve tarım fabrikalarının, plaza ve iş merkezlerinin, hastane, alışveriş merkezleri, oteller, havaalanları, fuar alanları ve zincir mağazaların iç mekan ve dış çevre temizliği, cam temizliği, zemin temizliği ve bakımı, halı ve koltuk yıkama, periyodik genel temizlik, inşaat sonrası temizlik ile cadde sokak temizliği ve çöp toplama hizmeti başta olmak üzere faaliyet gösterdiğini, taraflar arasında davalı Tekyol Plus Yapı Endüstrileri A.Ş.’nin sözleşme gereğince davalı firmanın üstlendiği TOSB TAYSAD O.S.B. bulunan fabrika binasının vekil edeni firmanın faaliyet konusuna giren işler dahilinde genel temizlik hizmeti sunulduğunu, vekil edenin üstlendiği işi eksiksiz ifa etmekle hizmet karşılığı düzenlenen faturaların süresinde ve usulüne uygun olarak davalıya teslim edildiğini, davalı tarafından faturalara dair her hangi bir ödeme yapılmadığını, borçlu firma yapılan tüm bildirimlere rağmen vekil edeni firmanın alacağını ödememekte ısrarlı davrandığından Gebze 4. İcra Müdürlüğü 2019/34151 E. sayılı dosyasından 08.05.2019 tarihi itibariyle ilamsız icra takibi başlatmaktan başka çare kalmadığını, ödeme emri ve ekli fatura örneğinin borçlu-davalıya tebliğinden sonra borçlu-davalı vekili vasıtasıyla icra takibine itiraz ettiğini, davalı takip borçlusu ile 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ve sair iş mevzuatı gereğince uyuşmazlığın arabuluculuk yoluyla çözümlenmesine ilişkin görüşmelerin olumsuz sonuçlandığını, tüm bu sebeplerle; fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalmak üzere, davalı Tekyol Plus Yapı Endüstrileri AŞ’nin Gebze 4. İcra Müdürlüğü 2019/34151 E. sayılı dosyasına haksız ve kötü niyetli itirazın iptali ile takibin devamına, itirazın haksız ve kötü niyetli olması nazara alınarak alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine; yargılama harç ve masraflarının davalı tarafa yükletilmesine, lehe ücreti vekalete hükmedilerek davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı – birleşen davacı vekili cevap dilekçesinde özetle; vekil eden şirketin 02.01.2018 tarihli Cengiz Makina A.Ş.’ye ait TOSB TAYSAD Organize Sanayi Bölgesi fabrika binası ve ofis binası sözleşmesi ile yapım işini üstlendiğini, projenin tamamlanması ve fabrika ve ofis binalarının camlarının takılması sonrasında davacı ile vekil eden şirketin; Cengiz Makina A.Ş.’ye ait TOSB TAYSAD Organize Sanayi Bölgesi fabrika binası ve ofis binasında yer alan camların temizlenmesi konusunda anlaşma yaptıklarını, sözleşme gereğince bahse konu fabrika ve ofis katlarının bulunduğu binadaki camların davacı şirket tarafından temizlendiğini, camların temizlenmesi ve binaların asıl işveren Cengiz Makina A.Ş.’ye teslim edilmesinden sonra, asıl işveren Cengiz Makina yetkilileri tarafından yapılan inceleme sonrasında binaların camlarında derin çizikler olduğu yönündeki ayıp ihbarı yapıldığını, vekil eden şirket tarafından ayıp ihbarından sonra binanın alt katındaki camlar hakkında Gebze 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/269 D. İş sayılı dosya ile tespit talep edildiğini, akabinde ofis binasının üst katındaki camlarda da çizikler olduğu anlaşıldığından bu kez Gebze 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/333 D. İş dosyası üzerinden tespit yapılması talep edildiğini, camlarda yer alan çiziklerin camı çizebilecek sertlikte metal veya benzeri cisimlerle oluştuğu, bu çiziklerin Cengiz Makine A.Ş. tarafından davacının temizlik işleminden sonra tespit edildiği, öncesinde herhangi bir tespitin yer almadığı, cam temizleme işleminin de davacı tarafından yapıldığının belirlendiği, cam üretimi dışında temizlik sırasında oluştuğu, 1 cm ile 5 cm uzunluğunda kılcal çizik hasar izlerinin camlardaki yerleri, çiziklerin konumu ve yönü dikkate alındığında temizlik sırasında camların jilet ve benzeri cisimle kazınması sırasında oluşmuş olduğunun belirtildiğini, ayrıca camlardaki mevcut hasarın alınan üç ayrı talepte belirtildiği üzere 177.236-TL olduğunun raporda kayda alındığını, davacıya bilirkişi tespit raporları tebliğ edilmesine rağmen davacı tarafından yapılan iş bedeli olan 31.677,75-TL bedelli 18.04.2019 tarihli faturaya süresi içinde Beşiktaş 28. Noterliği 29.04.2019 tarih ve 6007 Yev nolu ihtarname ile itiraz edildiğini, Cengiz Makine A.Ş. için vekil eden şirket tarafından Gençler Alüminyum Cephe Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından imal edilen ve montajı yapılan camların bir kısmının değiştirilmek üzere yeniden sipariş verildiğini ve tespit sonrasında da yeniden üretilen camların Gençler Alüminyum Cephe Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından monte edildiğini, bahse konu üretimin ikinci kez yapıldığına dair vekil eden şirket ile Gençler Alüminyum Cephe Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti. ‘e 11 Haziran 2019 tarihli 54.858,08 TL bedelli (davacı tarafından hasara uğratılan camların değiştirilip yerine yenisinin yapılması için) fatura keşide edilmiş olup bedellerinin de vekil eden tarafından ödendiğini, fatura itirazına rağmen davacı tarafından kabul edilmeyen faturaya bağlı olarak vekil eden aleyhine Gebze 4. İcra Müdürlüğü 2019/34151 E. Sayılı dosya ile takip başlatıldığını, takibe vekil eden tarafından itiraz edildiğini, davacının, esasen vekil edeni her iki tespit dosyasında olmak üzere toplam 223.662,24-TL zarara uğratmış olmasına rağmen haksız ve kötüniyetli olarak Gebze 4. İcra Müdürlüğü 2019/34151 E. Sayılı dosya ile takip başlatıldığını ve itiraz üzerine de huzurdaki itirazın iptali davasını ikame ettiğini, davacının vekil edenden herhangi bir alacağı olmadığı gibi aksine vekil edenine vermiş olduğu zarar dolayısıyla borçlu durumda olup fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile davanın reddine, alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davacıya teşmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı-birleşen davacı vekili birleşen dava dilekçesinde özetle; vekil eden şirket ile davalı şirket arasında Cengiz Makina A.Ş.’ye ait TOSB TAYSAD Organize Sanayi Bölgesi fabrika binası ve ofis binasında yer alan camların temizlenmesi konusunda anlaşma yapıldığını, sözleşme gereğince bahse konu fabrika ve ofis katlarının bulunduğu binadaki camların Asya Personel Hizm. A.Ş. tarafından temizlendiğini, akabinde de işveren Cengiz Makina yetkilileri tarafından camlarda derin çizikler olduğu yönündeki ayıp ihbarı sonrasında vekil eden şirket tarafından Gebze 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/269 D. İş ve 2019/333 D. İş. Dosyaları ile tespit yapıldığını, bahse konu yapılan tespitlerde, davalı şirket tarafından vekil edenin yüklenicisi olduğu Cengiz Makina A.Ş.’ye ait TOSB TAYSAD Organize Sanayi Bölgesi fabrika binası ve ofis binasında yer alan camların temizlik sırasında hasarlandığının açık olduğunu, Gebze 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/269- 2019/333 D. İş dosyaları kapsamında yapılan tespitlerle de sabit olduğu üzere vekil edenin davalı şirketten hasardan doğan fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile 223.662,24-TL alacağı bulunduğunu, dosyaya sunulan bilirkişi raporları ile zararın doğduğunun tespit edildiğini ve borcun ifası bir çok kez borçlulardan talep edilmişse de bir sonuç alınamadığını ve davalı şirketin malvarlıklarını kaçırma gayesinde olması sebebi ile davalı şirketin menkul ve gayrimenkul mallarıyla 3. şahıslardaki hak ve alacaklarının Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/471 D.İş Ve 2019/474 K. Sayılı ilamı ile ihtiyati haczine karar verildiğini, Mahkemenin 2019/471 D.İş Ve 2019/474 K. Sayılı kararı gereğince alacağın %40 ‘ı oranında teminat mahkeme veznesine süresinde depo edilmiş, kararı takiben Gebze 4.İcra Dairesi ‘nin 2019/43809 E. Sayılı icra takibi dosyası ile haciz tatbik edildiğini, davalı şirket tarafından 14.10.2019 tarihinde aleyhe yapılan takibe itiraz edilmesi sebebi ile İcra Dairesi tarafından takibin durdurulmasına karar verildiğini, davalı şirket tarafından kötüniyetle yapılan mesnetsiz itiraza karşı 2004 Sayılı İİK m. 264 gereğince itirazın iptali davası ikame ettiklerini, arabuluculuk bürosuna 17.10.2019 tarihinde başvurulduğunu, son tutanağın 24.10.2019 Tarihinde düzenlendiğini, ilgili madde gereğince işbu davanın İİK m. 264 ‘te belirtilen 7 günlük süre içinde açıldığının kabulü gerektiğini, mahkememizin 2019/269- 2019/333 D. İş dosyaları kapsamında yapılan tespitlerle de sabit olduğu üzere davalı şirket temizlik işlemenin yapılışı sırasında camlarda büyük hasarlara sebebiyet verdiğini ve vekil edeni zarara uğrattığını, bu sebeplerle, huzurdaki davaya konu takibe yapılmış haksız ve dayanaktan yoksun itirazın iptali ile Gebze 4.İcra Dairesi 2019/43809 E. sayılı takibin tümden devamına, davalının söz konusu itirazda kötüniyeti sabit olduğundan davalı aleyhine %20 oranından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı-birleşen davalı vekili birleşen dava cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesinde Mahkememizin 2019/269 D. İş ve 2019/333 D. İş. dosyalarının dayanak gösterildiğini, işbu dosyalardan alınan raporlara itiraz edildiğini, aleyhe delil niteliği bulunmadığını, itiraza uğramış raporlara istinaden usul ve yasaya aykırı biçimde Mahkememizce 2019/471 D. İş dosyasından ihtiyati haciz kararı verildiğini ve ihtiyati haciz kararına istinaden ve onu tamamlayan merasimden olmak üzere Gebze 4. İcra Müdürlüğü 2019/43809 E. Sayılı dosyasından haksız ve kötü niyetle aleyhe icra-i işlemler uygulandığını, bu nedenle hukuki dayanaktan yoksun haksız ve kötü niyeli takibe karşı itiraz zaruretinin hasıl olduğunu, asla ve kat’a kabul etmedikleri icra takibine dayanak bilirkişi raporlarında yer alan (aleyhe hususları kabul anlamına gelmemek üzere) açıklamalar çerçevesinde talepte bulunan Tekyol Plus Yapı End. A.Ş. şirketinin sunduğu talep dilekçesinde; sunulan talep dilekçesinin 07.05.2019 ve 21.06.2019 tarihli olduğunu, fabrika binası ve ofis inşaatı projesi kapsamında inşaatın giydirme cephe kaplama işlerinin Gençler Alüminyum Cephe Sis. San. Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapıldığını, iki şirket arasında sözleşmenin 04.04.2018 tarihinde akdedildiğini, temizlik hizmetinin Asya Personel Hiz. Tahm. Tah. Ve Tem. San. Tic. A.Ş. tarafından yapıldığını, Asya Personel Hiz. Tahm. Tah. Ve Tem. San. Tic. A.Ş. tarafından sunulan temizlik hizmetinin 2019 Ocak ayında bitirilerek teslim edildiğini, beyanlarına (kabullerine) yer verildiğinin anlaşıldığını, vekil eden şirket ile davacı Tekyol şirketi arasında temizlik hizmeti sunulmasına ilişkin bir sözleşme akdedilmekle, bahsi geçen hizmetin dış cephe montaj işinin bitimine yakın başlanmakla 05.01.2019 tarihinde teslim edildiğini, dikkat edilecek olursa dayanak delil tespiti taleplerinin 07.05.2019 ve 21.06.2019 tarihlerinde verilmekle; aradan 5 ve 6 ay geçtikten sonra işlemlere başlandığını, keşiflerin 6 ve 7 ay sonra yapıldığını, işin tesliminden hemen sonra ve aradan geçen bu süre zarfında davacı Tekyol Plus Yapı End. A.Ş. tarafından vekil eden şirkete karşı her hangi bir ayıp ihbarında bulunulmadığını, nitekim; bilindiği üzere, taraflar arasında mevcut hukuki ilişkinin temelini eser sözleşmesi oluşturmakla, yüklenici yani vekil eden şirket işin teslim edildiğini, iş sahibi (davacı Tekyol şirketi) iş bedelini ödediğini ve varsa ayıplı imalat yapıldığı savunmasını ispatlamakla yükümlü olduğunu, dava dilekçesinde yer alan beyanlardan (2019 Ocak teslim tarihi) vekil eden şirketin işi teslim ettiğinin ispatlandığını, ancak hizmetin ayıplı olduğu hususunun tartışmalı olduğunu, davacı şirketin usulünce iddialarını ispat edemediğini, zira tacir olan her iki taraf açısından TTK ilgili hükümleri uygulanmak icap etmekle, TTK madde 23/3 (ve sair yasal mevzuat uyarınca) uyarınca ayıp ihbarında bulunulmadığını, bu nedenlerle hukuki dayanaktan yoksun taleplere dayalı haksız ve mesnetsiz davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; ”asıl dava yönünden; davanın kısmen kabulüne, davalı-birleşen davacı borçlunun gebze 4. icra müdürlüğü’nün 2019/34151 esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın 31.270,00.-tl asıl alacak üzerinden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacı-birleşen davalının icra inkar tazminat talebinin reddine, mahkemenin birleşen 2019/1052 esas, 2021/92 karar sayılı dosyası yönünden; davanın reddine, davacı-birleşen davalının kötüniyet tazminat talebinin reddine” karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Asıl dava davacısı- Birleşen dava davalısı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle;
-Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi 21.01.2022 gerekçeli kararında açtıkları esas davanın kabulü ile vekil eden şirket aleyhine hukuki dayanaktan iddialarla açılan birleşen davanın reddi kararında hukuka aykırılık bulunmadığını, asıl dava davalısı / birleşen dava davacısının istinaf başvurusu yerinde görülmeyerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerektiğini, Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi kararı hukuki ihtilafı her yönüyle değerlendirerek hukuki gerekçelere dayandığını, bu nedenle kararın usul ve yasaya uygun olduğunu,
-Birleşen davanın reddi kararında hükmedilen vekalet ücretinin hesabında yanlışlık bulunduğunu, birleşen dava dilekçesi incelendiğinde vekil edenin aleyhine haksız ve hukuki dayanaktan iddialarla başlatılan Gebze 4. İcra Müdürlüğü 2019 / 43809 e. sayılı ilamsız icra takibine vaki haklı itirazlarının iptali talepli olduğunu, gerek takip talebi gerekse dava dilekçesinde talep konu miktar 223.662,24 TL olarak belirtildiğini, birleşen davanın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğu gebze asliye ticaret mahkemesinin kararında izah edilmekle lehlerine hükmedilen vekalet ücreti reddilen kısım 223.662,24 TL üzerinden hesaplanmayarak maktu “5.100,00.-TL vekâlet ücretinin davalı-birleşen davacıdan tahsili ile davacı-birleşen davalıya ödenmesine,” karar verildiğini,
-Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi 21.01.2022 tarihli diğer usul ve yasaya uygun kararı haricinde gerekçeli kararın mahkememizin birleşen 2019/1052 esas, 2021/92 karar sayılı dosyası yönünden; kararı hatalı olup bu karara karşı istinaf başvurularının kabulüyle kararın ortadan kaldırılarak lehlerine hukuka uygun vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini,
-Bu nedenlerle; davalı/ birleşen dava davacısının istinaf başvurusunun esastan reddini, Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi kararın birleşen 2019/1052 esas, 2021/92 karar sayılı dosyası yönünden; davacı-birleşen davalı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan, karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T. 13/1-2-4 maddesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 5.100,00.-TL vekâlet ücretinin davalı-birleşen davacıdan tahsili ile davacı-birleşen davalıya ödenmesine,” kararına karşı bu kararla sınırlı olmak üzere istinaf başvurularının kabulüyle kararın ortadan kaldırılmasını talep etmiştir.
Asıl dava davalısı- birleşen dava davacısı vekili istinafa bavuru dilekçesinde özetle;
-Dava konusu edilen cam hasarı gizli ayıp olduğunu, Yerel Mahkeme kararının tarafımızdan istinaf edilmesinin sebeplerinden birisi dava konusu edilen camlardaki hasarın gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu hususunda toplandığını, mahkeme tarafından hasarın açık ayıp olduğu değerlendirilerek somut vakıanın tespiti hatalı yapılmış dolayısıyla da vekile denin davacı-karşı davalıya süresi içinde bildirim yapmadığından bahisle oluşan zararın tazminini isteyemeyeceğine dair hukuka aykırı hüküm kurulduğunu,
-Vekil eden ile asıl işveren Cengiz Makina arasında yaşana sürecin detayları ile izah edildiğini, üçünü şahıs asıl işveren tarafından verilen cevapta da camlardaki hasarın vekil edenin şirkete 12.04.2019 tarihinde bildirildiği de görüldüğünü,
-Vekil eden şirket kendisine bildirimin yapılmasının akabinde alt katta bulunan camlarda incelemeler yaptığını ve sonrasında da hasarın sebebini tespiti amacıyla Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/269 D. İş sayılı tespit başvurusunda bulunduğunu,
-Dava dışı üçüncü şahıs Cengiz Makina tarafından akabinde üst kat camlarında da bir kısım hasar görüldüğüne dair bildirim yapılması sonrasında da Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/333 D. İş dosyası ile başvuruda bulunduğunu,
-Camlardaki çiziklerin/hasarın açık ayıp olsa idi, asıl işveren tarafından hasar bildiriminin binanın teslimi sırasında yapılması gerektiğini, camlardaki çizikler ancak güneşin camlara vurması sonucunda dikkatli bakıldığında görülebilen hasar olduğundan dava dışı asıl işverenin bildirimi yapması işin tamamlanmasından sonrasında mümkün olabildiğini,
-Bilirkişi raporunda, doğrudan açık ayıp olarak değerlendirilen ve inceleme yapılan camlar alt kat camları olup, mahkeme tarafından yeniden incelenmesine karar verilmesinin ihtimali göz önünde bulundurularak vekil eden tarafından depoda saklandığını, alt kat camlarının tümü vekil eden şirket tarafından 2019 yılında tümü ile değiştirilmiş olduğunu, camların değiştirilmesinden neredeyse 3 yıl sonra 09.11.2021 tarihli ek rapor alınıncaya kadar da tozlandığını ve camlardaki hasar tespit sırasında daha da görünür hale geldiğinden bilirkişi tarafından hatalı şekilde açık ayıp olarak değerlendirildiğini,
-Hataya düşülen diğer hususun ise, dava konusu edilen hasarın üst kat camlarını da kapsadığını, ofis binasının üst kat camları değiştirilmediğini ve halen dava dışı Cengiz Makina tarafından kullanılmakta olduğunu, üst kat camlarındaki hasar da dava dışı Cengiz Makina tarafından 12.04.2019 tarihinde gönderilen e-posta içeriğinde üst kattaki camlarda çizik olup olmadığının görünmediği, tam tespitin yapılamadığı bildirildiğini, bu tarihe kadar halen fark edilmediği kanıtlandığını, hasarın açık ayıp olarak değerlendirilmesi hukuken mümkün olmadığını,
-İşbu istinaf başvurularının ana sebebi yapılan yargılamada en temel hukuki değerlendirme hatasının camlardaki hasarın açık ayıp olarak değerlendirilmesi olduğunu, mahkeme heyeti tarafından mahalde bizzat keşif icra edildiğini ve keşif sırasında da camlardaki hasarın gözle görülmesi için camlara ışık tutulduğunu, çekilen fotoğraflarda da hasar açık şekilde görülemediğini,
-Açıklanan sebeple, camlardaki hasar açık ayıp olmayıp, gizli ayıp olduğunu, yerel mahkeme tarafından somut duruma ilişkin değerlendirme tümü ile hatalı olduğunu,
-Şantiye sahası, dava dışı asıl işverene, İşyeri Teslim Tutanağı’nda yer aldığı üzere18.04.2019 tarihinde teslim edildiğini, vekil edene alt kat camları hakkında ayıp ihbarının yapılması akabinde de ilk tespit dosyası olan Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/269 D. İş sayılı başvuru 13.05.2019 olduğunu,
-Üst kattaki camların hasarının bildirilmesi akabinde de Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/333 D. İş sayılı dosyası açıldığını, bahse konu dosyadan da alınan rapor içeriğinden de anlaşıldığı üzere, hasarın temizlik sebebi ile oluştuğunun tespiti üzerine davacı-karşı davalıya mahkemenin eliyle tebliğ edildiğini,
-Vekil eden şirketin cam hasarının imalat mı yoksa temizlik kaynaklı mı olduğunu bilemediğinden mahkeme eliyle tespit yapılmasını talep ettiğini ve tespit sonucu hazırlanan raporlar da davacı-karşı davalıya tebliğ edildiğini zararın rücu için icra takip işlemlerine başlandığını, itiraz üzerine de itirazın iptalinin davasının ikame edildiğini,
-Vekil edenin şirket tarafından gizli ayıp ihbarı süresi içinde davacı-karşı davalıya yapılmış olmakla yerel mahkeme kararında bahsi geçen hukuki değerlendirmenin hatalı olduğu izahtan vareste olduğunu, yerel mahkeme ilamın somut durum, ayıbın niteliğinin belirlenmesi ve ayıp bildirim süresi ve usulü hakkındaki hukuka aykırı kararının kaldırılmasını talep etmek zarureti hasıl olduğunu, tehir-i icra taleplerinin kabulünü, somut durum, ayıbın niteliğinin belirlenmesi ve ayıp bildirim süresi ve usulü hakkındaki hukuka aykırı kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, yerel mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık bulunup bulunmadığı, kararın eksik incelemeye ve/veya yanılgılı değerlendirmeye dayalı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
DELİLLER :
Tüm dosya kapsamı
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Asıl dava; eser sözleşmesi nedeniyle davacı yüklenici tarafından hakediş bedeli için düzenlenen faturanın ödenmemesi sebebiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ve icra inkar tazminatı, birleşen dava, eser sözleşmesi nedeniyle davalı-birleşen davacı işsahibi tarafından uğranılan zararların tazmini amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı HMK’nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek duruşmasız olarak yapılmıştır.
Mahkemece, asıl dava yönünden davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.
Mahkemece, taraflar arasındaki uyuşmazlığın eser sözleşmesinden kaynaklandığı nitelendirilmekle öncelikle bu hususun değerlendirilmesi gerekmektedir. Taraflar arasında davalı-birleşen davacının yapımını üstlendiği Cengiz Makina A.Ş.’ye ait TOSB TAYSAD Organize Sanayi Bölgesi fabrika binası ve ofis binası inşaatında camların takılmasının ardından genel temizlik hizmeti konulu ve 26/11/2018 tarihli, 26.500,00 TL+ KDV götürü bedelli yazılı sözleşme akdedilmiştir. Yanlar arasındaki akdî ilişkinin eser sözleşmesi mi yoksa hizmet akdi mi olduğu noktasında toplanmaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 06.04.2010 tarih ve 2010/3-727 E., 2011/75 K. sayılı ilamında açıklandığı üzere 6098 sayılı TBK’nın 470. maddesinde eser sözleşmesi; “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmesi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” olarak tanımlanmıştır.Bu hükme göre; yüklenici, eser sözleşmesinin konusu olan şeyi imal etmeyi (meydana getirmeyi) taahhüt eden ve imal ettiği şeyi de (eseri) iş sahibine teslim etme yükümlülüğü altına giren Kişi ya da kuruluştur. İş sahibi ise, sözleşmeye konu olan eseri bedeli karşılığında imal ettiren ve imal edilen eseri teslim almakta menfaati olan gerçek veya tüzel kişiler veya iş ortakları ya da gruplaşmış müesseselerdir (İzzet Karataş, Eser Sözleşmeleri, 2. Baskı, Ankara, 2009, s. 30).
Bu tanıma göre eser sözleşmesinin unsurlarını; eser imal etme, ücret, taraflar arasında anlaşma ve sözleşmenin şekli olarak belirlemek mümkündür. Eser sözleşmesi bir iş görme sözleşmesi olmakla birlikte, bu sözleşmede önemli olan çalışmanın kendisinden çok, bu çalışmadan ortaya çıkan ve objektif olarak gözlenmesi kabul olan sonuçtur. Bugün için artık söz konusu sonucun mutlaka maddi bir şeyde kendisini göstermesi gerekmediği görüşü gerek öğretide ve gerekse uygulamada baskın bulunmaktadır. İnsan emeği ürünü olmak ve maddi bir varlıkta devamlı olarak kendini göstermek kaydıyla, maddi olmayan şeylerin, örneğin fikri çalışma ürünlerinin dahi eser kavramı içine gireceği kabul edilmektedir. Bir yapı planı çizilmesi, bir kitap yazılması, bir tablo yapılması, yeni bir buluşun uygulanması suretiyle bir şey vücuda getirilmesi, bir film için senaryo hazırlanması gibi.
Giderek, insan emeği ürünü olup bir bütün görünüşünü arz eden ve iktisadi değeri bulunan her hukuki varlık, maddi nitelikte olsun veya olmasın, bir eser sayılmaktadır. Başka bir deyişle, objektif olarak tespiti mümkün olan belirli bir maddi veya maddi olmayan sonucun meydana getirilmesi, istisna akdinin konusunu oluşturabilir. Bu suretle İsviçre Mahkeme içtihatları şu hallerde bir istisna akdinin varlığını kabul etmektedirler. Bir gazeteye bir ilan konulması, radyo, televizyon reklâmları, ışıkla reklâm, bir reklâm kampanyasının bir müşavir tarafından planlanması, bir mağaza vitrinin düzenlenmesi, bir sanatçının radyoda bir tek konser vermesi, ücret karşılığı seyredilen havai fişek gösterisi, kızak yarışı, bisiklet yarışı düzenlenmesi, sinemada film gösterilmesi, şefiyle sözleşme yapılarak tutulan ve akitte kimlikleri belirtilmeyen diğer çalgıcılarının ücretleri şef tarafından verilen bir dans orkestrasının bir lokalde çalışması, bir yarış atının eğitilmesi, bütün bu hallerde maddi bir şey imalini veya böyle bir şeyin değiştirilmesini gerektirmeyen, fakat bir insan emeğinin tek bir bütün görüntüsünü taşıyan sonuçları karşısında bulunulmaktadır (Turgut Uygur, Borçlar Kanunu, cilt 6, s. 7453, Bası 2003).
Hizmet sözleşmeleri de 6098 sayılı TBK’nın 393. maddesinde; “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. İşçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesidir. Genel hizmet sözleşmesine ilişkin hükümler, kıyas yoluyla çıraklık sözleşmesine de uygulanır; özel kanun hükümleri saklıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. Hizmet akdinin satış, kira gibi akitlerden ayırımında bir zorluk bulunmamasına karşılık, vekalet, istisna gibi akitlerden ayrılmasında büyük güçlüklerle karşılaşılmaktadır. Bu yüzden de hizmet akdi tarifinin, diğer akitlerden ayırıcı unsurları ihtiva etmesi gereklidir. TBK’nın 393. maddesindeki tariften, akdi karakterize eden unsurların bir iş ifası, ücret ve muayyen-gayri muayyen bir çalışma süresi olduğu anlaşılmaktadır. Ancak hizmet akdini esaslı olarak diğer akitlerden ayıran asıl kıstas, tabiiyet rabıtasıdır. Bu nedenle hizmet akdini şu şekilde tarif etmek mümkündür. “Hizmet akdi öyle bir akittir ki, işçi bir ivaz mukabilinde muayyen veya gayri muayyen bir zaman için iş gücünü işverenin emrine tahsis ve onun direktifi altında işi ifa etmeyi taahhüt eder (Seza Reisoğlu, Hizmet Akdi -mahiyeti, unsurları- hükümleri-, Ankara 1968, s. 38- 39).
Hizmet sözleşmesinin unsurlarını; hizmetin belirli veya belirli olmayan bir zaman içinde görülmesi, hizmet akdinin konusu olan edimin işverene ait işyerinde yerine getirilmesi, edimin ifası sırasında işverenin denetim ve gözetimi altında bulunması, edimin ücret karşılığında yapılması ve ücretin zaman esası üzerinden saptanması şeklinde belirlemek mümkündür. Ücret zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verildiği takdirde dahi belirli ya da belirli olmayan bir zaman için alınmış veya çalışılmış oldukça hizmet akdi yine mevcuttur.
Hizmet akdi ile istisna akdi ayrımında şu farklılıklar öne çıkmaktadır; müteahhidin alacağı ile, hizmet akdinden doğan ücret alacağı aynı esaslara tabi tutulmamıştır; hizmet akdinde işçi ücretini talep eder, rizikolar işverene aittir. Buna karşılık, istisna akdinde müteahhit kazadan dahi mesuldür; müteahhit işçileri himaye eden hükümlerden yararlanamaz; akdin feshi farklı hükümlere tabidir; ayrıca tabiiyet rabıtası müteahhidi işçiden ayıran kıstaslardan birisidir. Müteahhit iş sahibine bağlı olmaksızın serbestçe çalışır. İşverenin müteahhide de bazı direktifler vermesi mümkün ise de, bu çalışmanın neticesi, elde edilecek sonuç hakkındadır. Yoksa müteahhit işin yapılacağı esaslar hakkında tam bir serbestiye sahiptir. Diğer taraftan hizmet akdinde muayyen veya gayrimuayyen bir süre içinde bir hizmet ifası bahis konusu iken, istisna akdinde bir netice, bir eser taahhüt edilmektedir.
Hizmet temini sözleşmelerinde hizmet veren taraf işçi veya hükmü şahıs olabilir. Her işveren gibi kamu kuruluşları da işyerlerinde görülen kimi işleri veya işyerinin bir bölümünü başka işverenlere devredebilirler. Ancak böyle bir devir durumunda işçi çalıştıran işverenin emir ve talimat verme hakkı tamamen kendisine ait olmalıdır. Bu durumda hizmet alım sözleşmesinden bahsedilebilir. Gerçekten, hizmet alım sözleşmelerinde işçilerin işe alınması, çalışma şartları ve biçimi, işçi sayısı gibi işverenin yönetim hakkına giren konularda, sözleşmenin bir tarafının diğer tarafın hak ve yetkilerini sınırladığı görülmektedir.
Diğer taraftan hizmet sözleşmesi ile hizmet temini sözleşmeleri birbirlerinden farklılık arz etmektedir. Hizmet sözleşmesinin tarafları işçi ve işveren iken, hizmet temini sözleşmelerinde işçi hükmi şahıs da olabilir. Kendine has özellikleri olan akitler için ise dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri uygulanmalıdır.
İddianın ileri sürülüş biçimi ve dosya içeriğinden somut olayda uyuşmazlık; taraflar arasında davalı-birleşen davacının yapımını üstlendiği Cengiz Makina A.Ş.’ye ait TOSB TAYSAD Organize Sanayi Bölgesi fabrika binası ve ofis binası inşaatında camların takılmasının ardından genel temizlik hizmeti işine ilişkin hizmet sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Bu durumda mahkemece uyuşmazlığın eser sözleşmesinden kaynaklanan bir uyuşmazlık olarak nitelendirilmesi doğru olmayıp uyuşmazlık, hizmetin ayıplı olup olmadığı noktasında toplandığından hizmet sözleşmesi hükümleri gözetilerek uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekmektedir.
Asıl dava davacısı-birleşen dava davalısı yüklenici, asıl dava davalısı-birleşen dava davacısı iş sahibidir. Taraflar arasında 26/11/2018 tarihli, 26.500,00 TL+ KDV götürü bedelli yazılı hizmet sözleşmesi akdedilmiştir.
Davacı ile davalı şirket arasındaki ilişki Türk Borçlar Kanunu’nun 393 vd. maddelerinde düzenlenen hizmet sözleşmesi ilişkisi olup, eser sözleşmesi ilişkisi bulunmadığından dava konusunun ve kusur durumunun hizmet sözleşmesi hükümlerine göre belirlenmesi gerekmektedir.
Sözleşmenin konusu iş davalı-birleşen davacının yapımını üstlendiği Cengiz Makina A.Ş.’ye ait TOSB TAYSAD Organize Sanayi Bölgesi fabrika binası ve ofis binası inşaatında camların takılmasının ardından genel temizlik hizmetidir. Asıl davada, taraflar arasındaki temizlik işine ilişkin hizmet sözleşmesine dayalı bakiye iş bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı eseri eksiksiz ve ayıpsız yaptığını iddia etmekte davalı-birleşen davacı ise hizmette ayıbın olduğunu, temizlik hizmetinden sonra camlarda hasar oluştuğunu savunarak birleşen davada uğranılan zararların tazminini talep etmektedir.
İhtilaf, davacı-birleşen davalı yüklenicinin dava konusu temizlik hizmetini gereği gibi, ayıpsız olarak davalıya teslim edip etmediği, sözleşme bedelinin tümünü hak edip etmediği, camlardaki hasardan kimin sorumlu olduğu noktasında toplanmaktadır.
Davalı taraf düzenlenen sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediği iddiasında bulunmaktadır. İş bu nedenle öncelikle ispat yükü üzerinde durulması gerekmektedir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 190. maddesinde, ispat yükünün, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa ait olduğu, TMK’nun 6. maddesinde ise, taraflardan her birinin hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü olduğu belirtilmiştir.
Yargıtay HGK. 25/05/2016 Tarih ve 2014/19-861 Esas,2016632 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 20. maddesinde tacir olmanın bağlandığı genel hükümler düzenlenmiş olup, tacirler arasındaki ihbar veya ihtarların ne şekilde yapılacağı bu genel hükümler arasında yer almaktadır. 6762 sayılı TTK’nun 20/3. fıkrasında diğer tarafı temerrüde düşürmek veya sözleşmeyi fesih yahut ondan rücu amacıyla yapılacak ihbar veya ihtarların muteber olması için bu işlemlerin noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü bir mektupla yahut telgrafla yapılmasının şart olduğu hüküm altına alınmıştır.
Taraflar TTK 16 madde hükmünce tacir olduğundan Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 13/10/2015 tarih ve 2015/8094 Esas, 2015/12630 Karar sayılı içtihadında da belirtildiği üzere ayıp ihbarının TTK’nun 23/3. maddesinde öngörülen süreler içinde ve satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak gizli ayıp olması halinde BK’nun 223. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında belirtildiği üzere öğrenildiğinde derhal yapılması gerektiği gözetildiğinde, davalının ayıp iddiasını ve ayıp ihbarının yasal süre içerisinde ve TTK’nun belirttiği şekilde geçerli olarak yapıldığını kanıtlaması gereklidir.
Dosyada yer alan tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, dava dışı Cengiz Makina A.Ş.’ye ait TOSB TAYSAD Organize Sanayi Bölgesi fabrika binası ve ofis binası yapım işinin davalı-birleşen davacı şirket tarafından üstlenildiği, inşaatın tamamlanıp camların takılmasının ardından fabrika ve ofis katlarının bulunduğu binanın kapalı alan temizliği, dış ve iç cephe cam temizliği, üretim alanı temizliği konularında davacı-birleşen davalı Asya Personel Hizm. A.Ş. ile anlaşma aktedildiği, kararlaştırmada akdin ifa süresi ve teslim tarihi belirlenmediği, yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre, teslim olgusu hukuki işlem olmayıp hukuki fiil niteliğinde olduğundan tanık dahil her türlü delille ispatlanabileceğini, tanık anlatımlarına göre, cam temizlik işinin 2018 yılı Aralık – 2019 yılı Ocak ayları arasında yapıldığı ve teslim edildiği, sonraki tarihlerde yapılan temizlik işlemlerinin ise özellikle camlar hariç olacak şekilde yaptırıldığı, delil tespiti taleplerinde de davalı-birleşen davacı işsahibi tarafından “Asya Personel Hizmetleri Nakliye Tahmil Tahliye Ve Temizlik Sanayi Tic. A.Ş. tarafından 2019 yılı Ocak ayı içinde yapılan temizliğin tamamlanmasını müteakip…” işin Cengiz Makina A.Ş.’ye teslimi sırasında camlarda hasar tespit edildiğinin belirtildiği, dava dışı Cengiz Makina A.Ş.’nin 27/10/2020 tarihli müzekkere cevabı ile ekinden davalı-birleşen davacı Tekyol Plus firması ile 07/03/2019 tarihinde yapılan geçici kabul görüşmelerinde ön cephe camlarının henüz temizlenmediğinin tespit edildiği, tüm eksikliklerin tamamlanması için davalı-birleşen davacı Tekyol Plus’a 15/04/2019 tarihine kadar ek süre verildiği, 11/04/2019 tarihinde yapılan kontrolde camlarda çizik olduğunun tespit edildiği, asıl davaya konu faturanın davalı-birleşen davacı şirkete gönderilmesinin akabinde davalı-birleşen davacı tarafın Beşiktaş 28. Noterliği’nin 29/04/2019 tarih, 06007 yevmiye nolu ihtarnamesi ile camlarda çizik olduğundan faturaya itiraz edildiği ve faturanın iade edildiği, davalı-birleşen davacı tarafın 2019/269 ve 2019/333 D.İş sırasında 13/05/2019 ve 21/06/2019 tarihlerinde delil tespiti dosyalarını açtığı, davalı-birleşen davacının camların değişimi için 223.662,24.-TL masraf yaptığını belirterek birleşen davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Somut uyuşmazlığa uygulanması gereken TTK’nın 23/c maddesi uyarınca malın ayıplı olduğu teslim anında açıkça ayıplı ise alıcı malı teslim aldıktan sonra 2 gün içinde satıcıya bu durumu ihbarla yükümlüdür. Bu olgulara göre, 20/05/2021 tarihli bilirkişi heyeti raporunda; camlardaki çizik/kazıntı hatalarının 07/03/2019 tarihli saha kontrollerinde gözden kaçamayacağı mütalaa edildiği dolayısıyla gizli ayıp olmadığı, davalı-birleşen davacının ayıbı 11/04/2019 tarihinde öğrendiği, davacı-birleşen davalıya ayıp ihbarını davacı-birleşen davalının hakediş faturasını göndermesi üzerine 29/04/2019 tarihli noter ihtarı camlarda çizik olduğundan faturaya itiraz edilerek faturanın iade edildiği değerlendirildiğinde açık ayıbın davacı-birleşen davalıdan kaynaklı olduğunu davalı-birleşen davacı tarafından bilindiği, ayıbın varlığını bilmesine rağmen davacı-birleşen davalıya yöntemince ayıp ihbar etmeyerek buna ilişkin onarım masrafları yaptığı ve delil tespitine ilişkin açılan davalardaki bilirkişi raporunun tebliği ile ihbar yükümlülüğünün yerine getirebildiği, dolayısıyla tacir olan davalı-birleşen davacının TTK’nun 23/3. maddesinde öngörülen süreler içinde süresinde ayıp ihbarında bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı-birleşen davacının ayıp iddiasının bilirkişi heyeti raporunda belirtildiği üzere gözle görülebilir ve olup olmadığı kolayca tespit edilebilir olduğunun anlaşılmasına göre açık ayıp niteliğinde olduğu, ancak davalı-birleşen davacı iş sahibinin, davacı-birleşen davalı yüklenicinin sözleşme ile üstlendiği edimi eksiksiz teslim aldığını kabul etmesi ve açık ayıplarla ilgili yasaca belirlenen sürede ihbar yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle davacı-birleşen davalı yüklenicinin iş bedeline hak kazandığının kabulü gerektiği, taraflar arasında ihtilafsız olan 26/11/2018 tarihli sözleşmeye göre 26.500,00.-TL+KDV temizlik hizmet bedeli kararlaştırıldığından 31.270,00.-TL iş bedeli için asıl davanın kısmen kabulüne, süresinde ayıbın bildirilmemesi halinde eser kabul edilmiş sayılacağından ve bu hâl iş sahibinin davalı-birleşen davacının, davacı-birleşen davalıdan camların değiştirilmesi masraflarını talep edemeyeceği sonuç ve kanaatine varılarak birleşen davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
Ayrıca, İcra ve İflas Kanunu’nun 67. maddesinin 2.fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötü niyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. Açıklanan yasal kuralların ışığında alacak-borç durumu yargılama sonucu alınan bilirkişi raporuna göre belirlendiği, asıl davada takibe konu edilen alacak likit olmadığı, bu nedenle davacı-birleşen davalının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. Asıl davada ve birleşen davada reddedilen kısımlar yönünden davacı-birleşen davalı ve davalı-birleşen davacı haksız ise de kötüniyetli olmadıklarından davacı-birleşen davalı ve davalı -birleşen davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmemiştir.
Ayrıca, Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. maddesinin (1) nolu fıkrasında “Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin ikinci kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir…” düzenlemesi yer almaktadır. Mahkemece, kendini vekille temsil eden davalı yararına, reddedilen tazminat istemi yönünden Tarife’nin 13/1. fıkrası uyarınca maktu vekalet ücretinin altında kalmamak şartıyla nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken bu lazımeye uyulmayarak hatalı vekalet ücretine hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bu sebeplerle davacı-birleşen davalı vekilinin, birleşen davaya yönelik istinaf talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle; HMK’nın 355. maddesi gereğince istinafa başvuranların istinaf konusu yapılan nedenler yönünden yapılan inceleme sonucunda, mahkemece, sonuç olarak asıl dava yönünden davanın kısmen kabulüne, birleşen dava yönünden davanın reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığı değerlendirilmekle hizmet sözleşmesi hükümleri gözetilerek karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçe ile davanın reddi isabetsiz bulunmuş, asıl dava davalısı- birleşen dava davacısı vekilinin istinaf başvurusunun esas bakımından reddine; hükmün gerekçe yönünden ve asıl dava davacısı-birleşen dava davalısının vekalet ücretine ilişkin istinafı yönünden istinaf başvurusunun kabulü ve kamu düzeninden yapılan değerlendirme ile kararın kaldırılmasına, bu durum yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HMK’nun 353/1-b-2 maddesi gereğince yeniden hüküm kurulmasına dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl dava davalısı-birleşen dava davacısının istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1/b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Asıl dava davacısı-birleşen dava davalısının istinaf taleplerinin KABULÜ ile; Gebze Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 21/01/2022 tarih, 2019/604 E – 2022/68 K sayılı kararının HMK’nın 353/1-b.2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, yeniden hüküm kurulmasına,
A- ASIL DAVA YÖNÜNDEN;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE, davalı-birleşen davacı borçlunun Gebze 4. İcra Müdürlüğü’nün 2019/34151 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın 31.270,00.-TL asıl alacak üzerinden iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Davacı-birleşen davalının icra inkar tazminat talebinin REDDİNE,
3-Alınması gereken 2.136,05.-TL karar ve ilam harcından, başlangıçta yatan 382,59.-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye kalan 1.753,46.-TL harcın davalı-birleşen davacıdan alınarak Hazine’ye irat kaydına, (ilk derece mahkemesince harç tahsil müzekkeresi yazıldığından yeniden yazılmasına yer olmadığına,)
4-Yargılama sırasında davacı-birleşen davalı tarafından yatırılan 44,40.-TL başvurma harcı ve 382,59.-TL peşin harcın davalı-birleşen davacıdan alınarak davacı-birleşen davalıya verilmesine,
5-Yargılama sırasında davacı-birleşen davalı tarafından yatırılan ve harcanan 319,10.-TL posta ve diğer giderler, 200,00.-TL keşif yol gideri ile 1.919,40.-TL bilirkişi ücreti olmak üzere olmak üzere toplam 2.438,50.-TL yargılama giderinden kabul ve ret oranına göre, 2.407,11-TL’sinin davalı-birleşen davacıdan alınarak davacı-birleşen davalıya verilmesine, kalan kısmın davacı-birleşen davalı üzerinde bırakılmasına,
6-Yargılama sırasında davalı-birleşen davacı tarafından yatırılan ve harcanan 419,90.-TL keşif harcı, 22,00.-TL posta ve diğer giderler, 427,10.-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 869,00.-TL yargılama giderinden kabul ve ret oranına göre, 11,19-TL’sinin davacı-birleşen davalıdan alınarak davalı-birleşen davacıya verilmesine, kalan kısmın davalı-birleşen davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı-birleşen davalı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan, karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T. 13/1-2 maddesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 5.100,00.-TL vekâlet ücretinin davalı-birleşen davacıdan tahsili ile davacı-birleşen davalıya ödenmesine,
8-Davalı-birleşen davacı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan, karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T. 13/1-2 maddesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 407,75.-TL vekâlet ücretinin davacı-birleşen davalıdan tahsili ile davalı-birleşen davacıya ödenmesine,
9-Dava şartı zorunlu arabuluculuk sürecine yönelik, 1.320,00.-TL arabuluculuk ücretinin 6183 sayılı Kanuna göre ve davanın kabul/red oranına göre 16,99.-TL’sinin davacıdan, bakiye 1.303,01.-TL’nin ise davalıdan tahsili için Hazine’ye müzekkere yazılmasına,
10-Yargılama sonucunda ve re’sen yapılacak gider olmadığı takdirde, gerekirse re’sen yapılacak gider de mahsup edilerek ve 6100 sayılı HMK’nın 333. maddesi gereğince yatırılan avansın kullanılmayan kısmının yatırana İADESİNE,
B- MAHKEMEMİZİN BİRLEŞEN 2019/1052 ESAS, 2021/92 KARAR SAYILI DOSYASI YÖNÜNDEN;
1-Davanın REDDİNE,
2-Davacı-birleşen davalının kötüniyet tazminat talebinin REDDİNE,
3-Alınması gereken 80,70.-TL karar ve ilam harcının, 2.701,29.-TL peşin harçtan mahsubu ile artan 2.620,59.-TL’nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
4-Yargılama sırasında davalı-birleşen davacı tarafından yatırılan ve harcanan 88,50.-TL posta ve müzekkere gideri ile 133,50.-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 222,00.-TL yargılama giderinin davalı-birleşen davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Yargılama sırasında davacı-birleşen davalı tarafından yatırılan ve harcanan 120,00.-TL bilirkişi ücretinden ibaret yargılama giderinin davalı-birleşen davacıdan alınarak davacı -birleşen davalıya ödenmesine,
6-Davacı-birleşen davalı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan, karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T. 13/1-2 maddesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 34.312,71-TL vekâlet ücretinin davalı-birleşen davacıdan tahsili ile davacı-birleşen davalıya ödenmesine,
7-Dava şartı zorunlu arabuluculuk sürecine yönelik, 1.320,00.-TL arabuluculuk ücretinin 6183 sayılı Kanuna göre ve davalı aleyhine açılan davanın reddedilmesi nedeniyle davalı-birleşen davacıdan tahsili için Hazineye müzekkere yazılmasına,
8-Yargılama sonucunda ve re’sen yapılacak gider olmadığı takdirde, gerekirse re’sen yapılacak gider de mahsup edilerek ve 6100 sayılı HMK’nın 333. maddesi gereğince yatırılan avansın kullanılmayan kısmının yatırana İADESİNE,
İstinaf incelemesi yönünden;
1-Davacı-birleşen davalı vekilinin başvurusu yerinde görüldüğünden yatırılan istinaf karar harcının tarafına iadesine,
2-Asıl dava bakımından davalı-birleşen davacıdan alınması gerekli 2.136,05-TL harçtan peşin alınan harcın mahsubu ile bakiye 1.601,35 TL istinaf karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, birleşen dava bakımından davalı-birleşen davacıdan alınması gereken harç peşin alındığından harç tahsiline yer olmadığına
3-Davacı-birleşen davalının istinaf aşamasında yapılan 220,70 TL başvuru harcı yargılama giderinin davalı-birleşen davacıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davalı-birleşen davacının istinaf başvurusu nedeniyle yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-Kararın Dairemizce taraflara tebliğine,
Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK’nın 353/1.b.2 ve 361/1 maddeleri gereğince, kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay ilgili Hukuk Dairesine TEMYİZ yolu açık olmak üzere 07/10/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
*
..
Başkan …
¸e-imzalı
…
Üye …
¸e-imzalı
…
Üye..
¸e-imzalı
..
Katip..
¸e-imzalı