Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
SAKARYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2022/1255
KARAR NO : 2023/12
KARAR TARİHİ : 06/01/2023

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : … … (…)
ÜYE : … … (…)
ÜYE : … … (…)
KATİP : … … (…)

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KOCAELİ 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
DAVA TARİHİ : 27/02/2018
KARAR TARİHİ : 26/05/2022
NUMARASI : 2018/113 Esas – 2022/281 Karar

DAVACI : D-Y ATEŞ İNŞAAT MÜTEAHHİTLİK EMLAK TURİZM KUYUMCULUK TİCART LTD ŞTİ. – …
VEKİLİ : Av…. … … – …

DAVALI : YILKA İNŞ. SAN. TİC. VE PAZ. A.Ş.-…
VEKİLİ : Av…. …- …

DAVA : Eser sözleşmesinden kaynaklı alacak talebi

MAHKEMENİN BİRLEŞEN 2019/220 ESAS SAYILI DOSYASINDA

DAVACI : YILKA İNŞ. SAN. TİC. VE PAZ. A.Ş.-…
VEKİLİ : Av. … …- …

DAVALI : D-Y ATEŞ İNŞAAT MÜTEAHHİTLİK EMLAK TURİZİM KUYUMCULUK TİCART LTD ŞTİ. – …
VEKİLİ : Av…. … … – …

DAVA : Eser sözleşmesinden kaynaklı alacak talebi
KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 09/01/2023

Taraflar arasında görülen dava sonucu ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik, taraf vekillerince süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulmaları üzerine dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
ASIL DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; vekil edeni şirketin, davalı şirketin Antalya Valiliği (YİKOB), İçişleri Bakanlığı Müsteşarlığı ile Antalya Finike Hükümet Konağı Yapım İşine ilişkin davalı tarafla sözleşme imzalandığını, davalının asıl müteahhit konumunda olduğunu, bu doğrultuda vekil edeni ile 29.03.2017 tarihli Antalya Finike Hükümet Konağı Kaba İnşaat Yapım İşi Sözleşmesi imzaladığını, 29/03/2017 tarihli Antalya Finike Hükümet Konağı Kaba İnşaat Yapım İşi Sözleşmesine ek olan aitlik tablosunda açıkça pompalı betonların pompa ucundan ve mikserli betonların mikser ağzında tesliminin çeşitli ebatlarda nervürlü inşaat demirlerinin şantiyede araç üstü tesliminin, perde ve temel izolasyonu için gerekli XPS levha ve membranların şantiyede araç üstü tesliminin davalı tarafa ait olduğunun belirtilmiş olmasına karşın, davalı tarafça her türlü inşaat demiri, temel, 1., 2. ve 3. katlarda kullanılması gereken demirlerin yeterli sayıda ve zamanında getirilmediğini, vekil eden şirketin, tüm süreçle ilgili davalı şirketi bilgilendirmesine rağmen davalı şirketin kendisinin sebep olduğu gecikmelerden dolayı bir nevi telafi etme amacıyla vekil eden şirkete 21/08/2017 tarihli yazı ile mecburen ek süre verdiğini, davalı tarafın, tekrar vekil eden şirkete 05/09/2017 tarihli yazı göndererek ek süre ile yeni iş bitim tarihinin 15/09/2017 olduğunu belirttiğini, vekil eden şirketin, davalı tarafın yazısına karşılık olarak 24.11.2017 tarihli yazı göndererek, iyiniyetli bir şekilde davalı taraf nedeniyle yaşanılan gecikme sebeplerini göz ardı ederek sözleşme konusu işi fiyat farkı talep etmeksizin tamamlayabilmesi için makul süre verilemesini talep ettiğini, vekil eden şirketin herhangi bir şekilde sözleşme maddelerine aykırı olarak cezai şart ödenmesi için bir durum yaratmadığını, vekil eden şirkete ödettirilmeye çalışan cezai şartın tüm sebebinin davalı şirket tarafından yaratıldığını ve davalı tarafın vekil eden şirketten talep edebileceği herhangi bir cezai şart bedelinin söz konusu olmadığını, sözleşmede işin bedelinin 580.000,00 TL olarak yer altığını, davalı tarafça vekil eden şirkete 214.623,20 TL ödettirilmeye çalışıldığını ve bu durumun açıkça davalının vekil eden şirketten menfaat temin etmeye yönelik ve haksız kazanç peşinde olduğunu gösterdiğini, 13/11/2017 tarihinde Antalya’nın Finike, Kumluca ve Demre ilçelerinde meydana gelen doğal afet nedeniyle vekil eden şirketin yapmış olduğu imalatların kullanılamaz hale geldiğini ve vekil eden şirketin telafisi güç zararlarını doğurduğunu, bu doğal afet olayına kadar vekil eden şirketi tarafından yapılan imalatların ve işlerin tamamlanma oranının tespiti için mahkemeye başvurulduğunu ve Finike Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2017/224 D. İş sayılı dosyası ile uzman kişilerden bilirkişi raporunun alındığını, 13/11/2017 tarihinde meydana gelen doğal afet nedeniyle imalatların, valilik tarafından durdurulduğunu bu hususa ilişkin davalı şirketin 12/12/2017 tarihi itibariyle imalatlara yeniden başlanması gerektiğini ve 2 gün süre verildiğini bildirdiğini, vekil edeni ile davalı şirket arasında akdedilen sözleşme uyarınca 13/11/2017 tarihinde Finike’de meydana gelen doğal afet nedeniyle vekil eden şirketin uğradığı zarar, ve kayıtlarının ve Finike Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2017/224 D. İş Esaslı dosyası kapsamında alınan bilirkişi raporu da dikkate alınarak, hem vekil eden şirket tarafından yapılan imalatlara hak edişler ile eksik olan hak edişlere ilişkin tüm alacakların hem de davalı tarafça yapılan teminat kesintilerinin davalı tarafa ihtarnamenin tebliğ edildiği 06/02/2018 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiz ile 15.000,00 olmak üzere davalıdan tahsili ile vekil eden şirkete ödenmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; vekil eden şirketin Antalya Valiliği ile Antalya Finike Hükümet Konağı yapım işi için 22/02/2017 tarihli sözleşmeyi imzaladığını, bu sözleşmenin Finike Hükümet konağı binasının kaba inşaatının yapımına ilişkin, anahtar teslim götürü bedel sözleşmesi ve davacı D-Y Ateş İnşaat Müteahhitlik Emlak Turizm Kuyumculuk Ticaret Limited Şirketinin sözleşme gereği alt yüklenici konumunda olduğunu, vekil eden şirket ile davacı şirket arasında akdedilen 29/03/2017 tarihli Antalya Finike Hükümet Konağı Kaba İnşaat İşi Sözleşmesi 9.2. maddesi gereği davacı şirketin, 30/03/2017 tarihten itibaren Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başladığını, yüklenici şirket olan davacı yan sözleşme gereği teslim tarihi olan 30/04/2017 tarihinden itibaren 105 gün içerisinde işi bitirmeyi taahhüt ettiğini, yüklenicinin işi ağırdan alması nedeniyle 21.08.2017 tarihinde ihtarda bulunulduğunu ve davacı firmaya 65 gün daha ek süre tanındığını ve tanınan bu ek süre ile işin yeni bitim tarihinin 15.09.2017 olduğunu, ancak davacı karşı tarafın başından beri sözleşme ile taahhüt ettiği işi dikkat ve özen yükümlüğü gereği sürdürme borcunu yine yerine getirmediğini ve yeni teslim tarihinde de işi bitiremeyeceğinin anlaşıldığını, davacı yanın 28.11.2017 tarihinde vekil eden şirkete mail atarak hortum nedeniyle oluşan zararın tespiti için Asliye Hukuk Mahkemesine başvuruda bulunduklarını ve 06.12.2017 tarihinde keşif yapılacağını vekil eden şirkete bildirdiğini, Finike Asliye Hukuk Mahkemesi 2017/224 D.iş sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığını, davacı yanın dava dilekçesinde yapılan tespitin yaşanan afet öncesinde olduğuna yönelik beyanının açıkca gerçeğe aykırı olduğunu, akabinde Valiliğin 11.12.2017 tarihinde yeniden işi başlattığını, Valilikten gelen yazıya istinaden 12.12.2017 tarihli yazı ile davacı yana 2 gün içerisinde ivedi şekilde işe başlaması aksi takdirde ilgili sözleşme gereği tüm işlerin nam ve hesaplarına yapılacağı ihtar olunduğunu, davacı yanın ise 14.12.2017 her zamanki gibi bir takım mesnetsiz iddialar ve bahaneler ileri sürdüğünü, tüm bu nedenlerle haksız ve mesnetsiz açılmış olan davanın reddini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DOSYA:
Davacı asıl davanın davalısı olan Yılka şirketi vekilinin dava dilekçesinde özetle; davalı tarafın vekil edeni şirket aleyhine 27/02/2018 tarihinde Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/113 Esas sayılı dosyası ile 29/03/2017 tarihli Antalya Finike Hükümet Konağı Kaba İnşaat İşi Anahtar Teslim Götürü Bedel Sözleşmesinden kaynaklı alacak davası açtığını ve bu davanın hale derdest olduğunu, davalı tarafından açılmış olan dava ile iş bu davanın konuları itibariyle aynı sözleşmeden kaynaklandığını, her iki dava arasında sıkı bir bağlantı bulunduğunu ve birleştirilmesi gerektiğini, vekil edeni şirketin Antalya Valiliği ile Antalya Finike Hükümet Konağı yapım işi için 22/02/2017 tarihinde sözleşme imzaladığını, bu sözleşme doğrultusunda karşı taraf ile 29/03/2017 tarihli 2016/385852 ihale kayıt numaralı Antalya Finike Hükümet Konağı Kaba İnşaat İşi Sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmenin Finike Hükümet Konağı binasının kaba inşaatının yapımına ilişkin ve anahtar teslim götürü bedel sözleşmesi olduğunu, davalı şirketin sözleşme gereği yüklenici konumunda olduğunu, davalı şirket ile vekil edeni şirket arasında yukarıda belirtilen tarih ve kayıt numaralı eser sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmenin 6. maddesinin atfıyla 580.000,00 TL toplam bedel üzerinden sözleşmesin 3.maddesinde açıklanan işlerin 105 gün içerisinde tam ve eksiksiz yapımı konusunda anlaşma sağlandığını, davalı şirketin yüklendiği kaba inşaat işini tam ve eksiksiz olarak yapması konusunda vekil edeni şirket ile anlaşmasına rağmen bu işi tam ve eksiksiz olarak zamanında yerine getirmediğini, vekil edeni şirket ile davalı şirket arasında akdedilen 29/03/2017 tarihli Antalya Finike Hükümet Konağı Kaba İnş İşi Sözleşmesinin 9.2 maddesi gereği davalı şirketin 30/03/2017 tarihinden itibaren Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başladığını, ve 12/07/2017 tarihinde iş bitirmeyi taahhüt ettiğini, yüklenicisinin işe zamanında başladığı gibi olması gereken hızda işe devam etmekle de yükümlü olduğunu, yüklenicinin sözleşmeye aykırı olarak işi bırakması veya ertelemesinin borca aykırılık oluşturduğunu, davalı tarafın başından beri sözleşme ile taahhüt ettiği işi dikkat ve özen yükümlülüğü gereği sürdürme borcunu yerine getirmediğini, işin başında durmadığını ve teslim tarihinde de işi bitiremediğini ancak vekil edeni şirketin iyi niyetli olarak toplamda 105 gün ek süre verdiğini ancak vekil edeni şirketin tüm bu iyi niyetine rağmen işin savsaklanması yoluna girdiğini ve akabinde afet olayı yaşandığını, afet olayının 13/11/2017 tarihinde meydana geldiğini bu nedenle davalı tarafın işini geciktirmesi hususunda afet olayının bir ilgisinin bulunmadığını, davalı tarafın 28/11/2017 tarihinde vekil edeni şirkete mail atarak hortum nedeniyle oluşan zararların ve taraflar arasında imzalanan sözleşme ereği yapılan kaba inşaat işinin hali hazır seviyesinin tespiti için Asliye Hukuk Mahkemesinde başvuruda bulunduklarını ve Finike Asliye Hukuk Mahkemesi 2017/224 D. İş sayılı dosyası ile tespit raporu hazırlandığını, yapılan keşif neticesinde düzenlenen 24/01/2018 tarihli bilirkişi raporuna taraflarınca itiraz edildiğini, itiraz sonucun ek bilirkişi raporu düzenlendiğini, Antalya Valiliğinin teknik elemanları tarafından projenin denetlendiğini, projenin ilerlemesine göre Valiliğin vekil edeni şirkete, vekil edeni şirketin ise davalı yüklenici şirkete ödemede bulunduğunu, Antalya Valiliğinin işin ilerleme durumuna göre projenin %60-%65’ine tekabül eden hak edişini ödediğini, davacı yükleniciye de aynı oranda ödeme yapıldığını, bizzat devlet kanalıyla projenin takibi yapıldığı için afete kadar tamamlanan işin inşaatın maksimum keşif günü yani 06/12/2017 tarihi itibariyle maksimum %60-65 civarında olduğunu, davacı şirketin işi bırakmasına kadar olan zamanda sözleşmeye uygun olarak tüm ödemelerin yapıldığını, bu durumun tarafların ticari defterlerinin incelenmesinde ortaya çıkacağını, davalı tarafın taahhütü altında bulunan işini geciktirmesinde ve işi bırakmasında vekil edeni firmanın kusurunun bulunmadığını beyanla fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak yapılmayan ve eksik yapılan işlerin başka bir taşerona yaptırılması nedeniyle 185.790,00 TL bedelin şimdilik 10.000,00 TL sini ve işi sözleşmede belirtilen sürede yapmaması ve ihtarlara rağmen işi savsaklaması süresinde bitirmemesi nedeniyle şimdilik 10.000,00 TL gecikme cezai şart tazminatının davalıdan alınark vekil edenine verilmesini karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı asıl davanın davacısı D-Y Ateş Şirketi vekilinin cevap dilekçesinde özetle; davacı şirketin üzerine düşen yükümlülükleri tam ve eksiksiz olarak zamanında yerne getirmediği için vekil edeni şirketin zaman kaybına uğramasına neden olduğunu, vekil eden şirketin, davacı ile imzalamış olduğu sözleşmeye uygun olarak işe başlamış olmasına ve 29.03.2017 tarihli Antalya Finike Hükümet Konağı Kaba İnşaat Yapım İşi Sözleşmesine Ek Olan Aitlik Tablosu’nda açıkça pompalı betonların pompa ucundan ve mikserli betonların mikser ağzında tesliminin, çeşitli ebatlarda nervürlü inşaat demirlerinin şantiyede araç üstü tesliminin, perde ve temel izolasyonu için gerekli XPS levha ve membranların şantiyede araç üstü tesliminin davacı tarafa ait olduğu belirtilmiş olmasına karşın, davacı tarafça her türlü inşaat demiri, temel, 1.2. ve 3. katlarda kullanılması gereken demirlerin yeterli sayıda ve zamanında getirilmediğini, vekil edeni şirketin kalıp ve demir imalatlarını tamamladığını ve kontrol mühendislerine teslim ettiğini, davacı tarafça beton temin edilemediğinden bu nedenle de aksaklıklar ortaya çıktığını, vekil edeni şirket tarafından imalatların tamamlanmasına karşın Yikop kontrol Teşkilatının çok uzun bir süre beklendiğini ve bu durum da ayrıca zaman kaybına neden olduğunu, davacı şirket tarafından, vekil edeni şirketin kullanacağı malzemelere ilişkin fiyat araştırması yapıldığı belirtilerek, vekil edeni şirketin işini yapmasının engellendiği ve vekil eden şirketin bu nedenle de zaman kaybına uğramasına sebep olunduğunu, davacı şirketin zamanında yapması gereken işlemleri yapmaması nedeniyle hem şantiyede çalışmakta olan vekil edeni şirkete bağlı kalifiyeli işçilerin boş kaldıkları için işi bıraktığını ve vekil edeni şirketin işi bırakan işçilerin yerine yeni kalifiyeli işçiler bulmak zorunda kaldığı için zaman kaybettiğini ve vekil edeni şirketin imzalamış olduğu sözleşmeye göre işi zamanında bitirmemesine neden olunduğunu, davacı şirketin kendisinden kaynaklanan zaman kaybını telafi etmesi amacı ile vekil edeni şirkete mecburen ek süre verdiğini, davacı şirketin sözleşmeye koyduğu cezai şart ile kötü niyetli olarak haksız kazanç elde etmeye çalıştığını, davacı şirketin sözleşmeye aykırı olarak vekil edeni şirkete yapması gereken ödemeleri tam ve zamanında yapmadığını ve bu hususun işin aksamasına ve aynı zamanda vekil edeni şirketin maddi ve manevi zarara uğramasına neden olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Taraflara usulüne uygun olarak tebligat yapıldığı ve taraf teşkilinin sağlandığı, delillerin dosya arasına alındığı görülmüştür.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda;”Asıl davanın kısmen kabul ve kısmen reddine; 141.663,95 TL hak ediş tutarının 06/02/2018 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalı birleşen dosya davacısından tahsil edilerek davacı birleşen dosya davalısına verilmesine, 18.842,29 TL teminat iade bedelinin 5.000,00 TL’si yönünden 06/02/2018 tarihinden, 13.842,29 TL’si yönünden 13/04/2022 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalı birleşen dosya davacısından tahsil edilerek davacı birleşen dosya davalısına verilmesine, sigorta bedeline yönelik talebin reddine, birleşen davanın kabulüne, 32.869,83 TL zarar bedelinin 10.000,00 TL’si yönünden 12/12/2017 tarihinden itibaren, 22.869,83 TL’si yönünden 06/04/2022 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davacı birleşen dosya davalısından tahsil edilerek davalı birleşen dosya davacısına verilmesine, 49.951,92 TL cezai şart bedelinin 10.000,00 TL’si yönünden 12/12/2017 tarihinden itibaren, 39.951,92 TL’si yönünden 06/04/2022 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davacı birleşen dosya davalısından tahsil edilerek davalı birleşen dosya davacısına verilmesine” karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı birleşen davalı D-Y Ateş İnş. Müt. Emlak Trz. Kuyumculuk Tic. Ltd. Şti. vekili istinafa başvuru dilekçesinde özetle;
-Yargılamanın en başından beri davalı- birleşen davacı şirketin finike’de 13.11.2017 tarihinde meydana gelen hortum doğal afeti sonrasında ihale işine konu hükümet konağı binasındaki kaba inşaat aşamasında olan ve vekil eden şirket tarafından kaba inşaatı yapılan yer için ak sigorta şirketinden zarar tazminatı ödemesi aldığını ancak bu zararın kaba inşaatı vekil eden şirket yapmakta olduğu için asıl zarara uğrayanın vekil eden şirket olduğunu beyan etmemize rağmen netice ve talep kısmında sigorta zararı talebinin olmadığı gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabul kısmen reddine dair karar verilmesi son derece hatalı olduğunu, davanın açarken alacak taleplerimizi kalem kalem belirtmemiş olduğu için ve yargılama esnasında yerel mahkeme tarafından taleplerini ayrıştırmak için taraflarına süre verilmemiş olduğundan bu durum atlanılmış olduğunu,
-Dosyada bilirkişi incelemelerinin yapılmasına müteakip tüm yargılama aşamasında istikrarlı bir biçimde sürdüğünü, her bir alacak talebi için ayrıştırarak davalarını ıslah ettiklerini, kısacası dava dışında olan bir konuyu davaya ithal etmesinin söz konusu olmadığından davadaki taleplerini ayrıştırarak taleplerini net ve belirgin olacak şekilde ıslah yapıldığını, taraflardan da işbu davaya yapılan işlem tam anlamıyla hak kaybının yaşanmasını engellemek adına bu uğurda bir ıslah yapıldığını, burada maddi hukuk açısından hatalı bir işlemin düzeltilmesi gibi bir durum da söz konusu olmadığından netice ve talep kısmında zarar talebinin olmadığı şeklinde yapılan belirlemeyi kabul etmediklerini,
-Öte yandan yerel mahkeme tarafından yapılan hukuki değerlendirmenin de hatalı olduğunu, dava dilekçesinde ileri sürmediği bir taleplerinin kısmi ıslah dilekçesiyle ileri süremeyeceği belirtilmişse de; dava dilekçesinde ileri sürmüş olduğu bir talebin harca esas değerini ve talep miktarını belirginleştirmekle her bir talep yönünden ayrı ayrı ıslah yapıldığı düşünüldüğünde kısmi ıslah yapılabileceği açık olduğunu, yerel mahkeme tarafından ıslah müessesine dair yapılan hukuki belirlemenin isabetli olmadığını düşündüğünü,
-Her ne kadar yerel mahkeme kararında all risk sigortasının vekil eden davacı- birleşen davalı D-y Ateş Şirketi tarafından yaptırılması gerektiğine dair sözleşme hükmü olmasına karşın sigorta şirketinin yaptırılmadığını ve bu sebeple sigorta şirketinden alınan zarar tazminatı bedelinde pay sahibi olunmayacağı belirtilmişse de yapılan bu tespite katılmadıklarını,
-Davalı- birleşen davacı yılka inşaat şirketi ile valilik arasında yapılan sözleşme gereğince davalı şirkete işyerindeki her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ile sözleşme konusu iş için işin özellik ve niteliğine göre işe başlama tarihinden geçici kabul tarihine kadar geçen süre içinde oluşabilecek deprem, su baskını, toprak kayması, fırtına, yangın gibi doğal afetler ile hırsızlık, sabotaj gibi risklere karşı yapım işleri genel şartnamesinde yer alan hükümler çerçevesinde “all risk” sigortası yaptırma zorunluluğu yüklendiğini, vekil eden şirket ile davalı şirket arasında akdedilen 29.03.2017 tarihli antalya finike hükümet konağı kaba inşaat yapım işi sözleşmesine ek olan aitlik tablosunda da açıkça tüm bina all risk sigortasını yaptırma yükümlülüğünün davalı- birleşen davacı şirkette olduğu belirtildiğini, bu aitlik tablosu taraflarca karşılıklı olarak mutabakat sonucu belirlenmiş olduğundan ve sigorta yapma yükümlülüğü davalı- birleşen davacı da olduğundan vekil eden şirket tarafından tekrardan all risk sigortası yaptırmak gibi bir durum gündeme gelmediğini, davalı- birleşen davacı da vekil edene bu yönde bir talepte bulunmadığını, talepte bulunulmamasının sebebi de aitlik tablosunda yer alan belirlemeye göre all risk sigortasının davalı- birleşen davacı tarafından yaptırılacağının net bir şekilde bilmesinden kaynaklı olduğunu,
-Ancak buna rağmen sigortayı davalı- birleşen davacı şirket yaptırmış olduğu gerekçesiyle bir zarar talep edemeyeceğine dair Yerel mahkeme tarafından son derece hatalı bir karar verildiğini, asıl dava yönünden kısmi red kararına konu sigorta zarar bedeline yönelik taleplerinin reddine dair verilen kararın istinaf incelemeleri neticesinde vekil eden şirket lehine kaldırılmasını ve ıslah dilekçesi doğrultusunda davalı- birleşen davacıya ödenen zarar tazmin bedelinden vekil eden payına düşen kısmın davalı- birleşen davacıdan tahsil edilmesine karar verilmesini talep ettiklerini,
-Birleşen dava dosyası yönünden istinaf taleplerinin; yerel mahkeme dosyasıyla birleştirilmesine karar verilen davalı- birleşen davacı Yılka İnşaat şirketi, vekil eden şirketin gecikmesinden kaynaklı olarak cezai şart ve nam ve hesabına yapılan işler için alacak talep ettiğini, Yerel Mahkeme tarafından yapılan yargılama neticesinde 32.869,83 TL zarar bedeli ve 49.951,92 TL cezai şart bedelinin vekil eden şirketten alınarak davalı- birleşen davacıya verilmesine karar verildiğini, birleşen davanın kabulüne dair verilen karar hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle vekil eden şirket lehine kaldırılmasını ve birleşen davanın reddine karar verilmesi gerektiğini,
-Davalı – karşı davacı Yılka İnşaat tarafından her ne kadar vekil eden şirkete yönelik cezai şart ödemesi gerektiği şeklinde iddialar öne sürülmekte ise de; bilirkişi heyeti ek raporunda da teferruatlı bir şekilde açıklandığı üzere vekil eden şirketin kendi yükümlülüğü olan edimlerin %90′ lık kısmını yerine getirmesine rağmen davalı-karşı davacı taraf edimlerini tam anlamıyla yerine getirmediğini, vekil edenin 141.663,95 tl’lik bakiye alacağını ödememiştir. davalı- karşı davacı hortum hadisesi yaşanana kadar olan süreçe dair vekil eden şirket tarafından yapılan işin karşılığını dahi tam ödemediğini, sözleşme hükümlerini bizzat ihlal ettiğini, vekil edenin davalı- birleşen davacıya cezai şart ödemesine dair karar verilmesi hukuka aykırı olduğunu, mahkeme tarafından finike asliye hukuk mahkemesi’nin 2021/8 talimat sayılı dosyasından aldırılan 22/04/2021 tarihli bilirkişi heyet raporunda meydana gelen hortum hadisesinin bir mücbir sebep olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu tespitlerden yola çıkıldığında mücbir bir sebebin varlığı halinde vekil edenin ifa beklenmesi olağan akışa aykırı bir durumun olduğunu,
-Öte yandan hortum olayı sonrasında davalı-

karşı davacı yan Mahkeme’ye sunmuş olduğu dilekçelerinde Ak Sigorta şirketi tarafından kendilerine yapılan ödeme için zararlarının tazmini için yapılan ödemeler olduğunu iddia etmekte olduklarını, zararların tazmini için sigorta şirketi tarafından kendilerine ödeme yapıldı ise tekrardan zarara uğradıkları gerekçesiyle vekil eden şirketten talepte bulunmaları kötü niyetli olduklarını gözler önüne serdiğini,
-Davalı- karşı davacı taraf kendi taahhüdünde olan edimleri zamanında yerine getirmediğini, vekil eden şirketin yapmış olduğu iş karşılığında gerektiği gibi hakediş ödemelerini yapmadığını, hortum hadisesi sonrasında ak sigorta şirketi tarafından zarar ve ziyanlar için ödenen tüm bedellerin tamamını kendisi almış ve vekil edenin mücbir sebep dolayısıyla uğramış olduğu zararların hiçbirini telafi etmediğini, Yerel Mahkeme tarafından da inşaatın gecikme zararı olduğu şeklinde bir tespit yapılarak sigorta zarar bedelinin vekil edene ödenmesi taleplerinin reddedildiğine göre davalı- birleşen davacı şirketin bir de cezai şart almasına dair karar verilmesinin mantık hatasının olduğunu,
-Vekil eden tarafından sözleşmenin devam ettirilme olanağının kalmadığını, Sözleşmenin davalı- karşı davacının kusurlu eylemleriyle sonlandığı tartışmasız olduğunu, bu nedenle davalı – karşı davacı yönünden belirlenen cezai şartın ve tamamlama işten kaynaklı oluşan 32.869,83 TL’lik zararın kabul edilmesinin mümkün olmadığını,
-Davalı – birleşen davacı taraf gecikmenin meydana gelmesinde kusurlu olan taraf olduğunu, taraflar arasında akdedilen 29/03/2017 tarihli Antalya Finike Hükümet Konağı Kaba inşaat yapım işi sözleşmesi aitlik tablosunda davalı-birleşen davacının yükümlülüğünde olan hususları belirtmek gerekirse; pompalı betonların pompa ucundan ve mikserli betonların mikser ağzında teslimi, çeşitli ebatlarda nervürlü inşaat demirlerinin şantiyede araç üstü teslimi, perde ve temel izolasyonu için gerekli XPS levha ve membranların şantiyede araç üstü teslimi, Tuğla, çimento ve kumların şantiyede araç üstü teslimi, Elektrik ve suyun iş başına 100 metre mesafeye pano ve musluk ile getirilmesini, davalı- birleşen davacı taraf inşaat demiri, temel, 1. -2. -3. Katlarda kullanılması gereken demirleri yeterli sayıda ve zamanında getirmediğini,
-Vekil eden şirket, kalıp ve demir imalatlarını tamamladığını ve kontrol mühendislerine teslim etmiş olduğunu, davalı- karşı davacı tarafça beton temin edilemediğinden çeşitli aksaklıkların çıktığını,
-Vekil eden şirket tarafından imalatlar tamamlanmasına karşın Yikop Kontrol Teşkilatı için davalı- birleşen davacı taraf çok uzun süre beklendiğini ve bu durum da yine zaman kaybına neden olduğunu,
-Vekil eden şirket ile davalı- birleşen davacı taraf arasında akdedilen sözleşmeye göre dolgu işlemi yapılması Yılka İnşaatın yükümlülüğünde olduğu, vekil eden şirket tarafından radye temel ve 0.00 kotuna kadar betonarme imalatları yapılmış olmasına rağmen, davalı- karşı davacı şirket tarafından sözleşmeye aykırı davranıldığını, yükümlülükler yerine getirilmediğini ve dolgu işlemi zamanında yapılmadığını,
-Davalı- birleşen davacı şirket tarafından vekil eden şirketin kullanacağı malzemelere ilişkin fiyat araştırması yapıldığı belirtildiğini, vekil eden şirketin işini yapması engellendiğini, vekil eden şirkete bu nedenle zaman kaybının yaşatıldığını,
-Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/113 Esas, 2022/281 Karar sayılı dosyasında; asıl dava yönünden verilen kısmen red kararı ile birleşen dava yönünden verilen kabul kararlarının duruşmalı yapılmak suretiyle istinaf incelemeleri neticesinde vekil eden şirket lehine kaldırılmasına, vekil eden şirket aleyhine telafisi güç veya imkansız zararların doğurmaması adına tehir-i icra kararı verilmesini talep etmiştir.
Davalı Birleşen Davacı Yılka İnşaat San. Tic. ve Paz. A.Ş. istinafa başvuru dilekçesinde özetle;
-Yerel mahkeme kararı hazırlanırken 25/01/2022 tarihli bilirkişi ek raporunu dikkate aldığını, ek rapora ilişkin ve asıl rapora ilişkin davalı birleşen dosya davacısı firma tarafından gerekli itirazlarda bulunulduğunu ancak bilirkişiler tarafından bu itirazları değerlendirilmeyerek yanlış ve hukuka aykırı tespitler yapıldığını, davacı birleşen dosya davalısı firma hortum esnasında kalıbı çakılan tabliyenin beton dökümünü yapmadığından bu imalatın bitmiş olarak değerlendirmeye alınması raporun baştan sona yanlış olmasına sebep olduğunu, davacı-birleşen davalı firmanın işi tamamlama oranı %60-65 seviyelerinde olduğunu, bu hususta yapılan hesaplamaların tamamıyla hatalı olduğunu,
-Taraflar arasında imzalanan sözleşmelerde yer alan maddeler açık ve net olmasına rağmen bilirkişiler raporlarını oluştururken sözleşmelerde yer almayan hesap yöntemleri kullanarak hatalı rakamsal sonuçlara ulaştıklarını, vekil eden firma tarafından davacı birleşen davalı firmaya 15/09/2017 tarihine kadar işleri tamamlaması aksi taktirde sözleşme hükümleri gereği gecikilen hergün için sözleşme bedelinin %1,1 (binde onbir)’i oranından gecikme cezası kesileceği ihtarı yapıldığını, bilirkişiler gecikme cezası için toplam günü 58 gün olarak hesapladığını, hesaplanan bu süre yanlış hesaplandığını, 13/11/2017 tarihinde ilgili şantiyede hortum olayı meydana geldiğini, hortum olayının olduğu gün taşeron firmanın işinin süresinin bittiği gün olmadığını, bilirkişilerin iş bitim tarihi olarak 13/11/2017 tarihini baz alırken neye göre aldıklarını, vekil eden firma hortum olayından sonra valilikten gelen işe başlama yazısı ile 12/12/2017 tarihinde davacı birleşen davalı firmaya yazı ile işlere başlaması bildirildiğini davacı birleşen davalı firmanın 14/12/2017 tarihinde işe devam etmeyeceğini bildirdiğini,
-Bilirkişi raporunda itiraz ettiği bir diğer hususun; inşaat tamamlanma oranlarının SSK Genel Müdürlügü inşaat sözleşmelerinde kaba inşaat işleri oranın % 40 olarak belirlendiğini ve hesaplamanın da bu oran üzerinden yapılacağını belirterek yanlış bir hesap yöntemi seçilmesi olduğunu, ek raporda bu hususa ilişkin bir değerlendirme yapılmadan yine aynı tespitle yetinildiğini, tüm işin sözleşme bedeli 9.900.000,00 TL’ olduğunu, bilirkişiler tarafından hesaplanan bu yönteme göre tüm kaba inşaat oranı 9.900.000,00 TL x % 40 = 3.960.000,00 TL olarak çıkmakta olduğunu, davacı birleşen davalı firma kaba inşaat işlerinin yalnızca bir kısmını üstlendiğini, kaba inşaat içerisinde temel kazık çakılması – temel dolgu yapılmasını, tuğla duvar işleri vb. Bir çok kalem varken, davacı-birleşen davalı firma bu işlerden yalnızca kalıp beton ve demir işçiliği kısmını üstlendiğini, bilirkişi heyeti tarafından tüm kaba inşaat oranı olan %40 gibi bir rakamın baz alınması hatalı olduğunu,
-Davacı birleşen davalı firma sözleşme ile taahhüt ettiği işleri zamanında tamamlamış olsa idi şantiye hortum nedeni ile zarara uğramayacak ve iş teslim süresi etkilenmeyeceğini, davacı birleşen davalı firma işleri savsakladığını, zamanında tamamlamadığını ve kalıp aşamasında iken hortum olayına denk geldiğini, yapılan tespitlerde birleşen tarafın işini zamanında teslim edememesinde vekil eden firmanın hiçbir kusuru bulunamadığını, vekil eden firma sözleşme gereği tüm taahhütlerini yerine getirdiğini ancak davacı birleşen davalı firma sürekli bahaneler öne sürerek işini teslim etmediğini, karşı tarafa hortum olayına kadar onca ihtar yapılmasında rağmen, hortum olayına kadar davacı birleşen davalı firma tarafından işlerin vekil eden firmadan kaynaklı geciktiğine dair hiçbir söylem ve yazılı bir belge bulunmaması da bunun bir kanıtı olduğunu,
-Davacı birleşen dosya davalısı tarafından yapılamayan işler, sanki davacı tarafından yapılmış gibi hesaplama yapıldığını, davacı firmanın davalı vekil eden şirket ile yaptığı sözleşmede inşaatın kaba bölümünü bitireceği belirtildiğini, davacı firma hortum olayından sonra inşaata devam etmediğini, davalı vekil eden tarafından defaten ihtarnameler ile davacıya bildirilse de davacı işine devam etmediğini ve davalı firma yine davacının nam ve hesabına kaba inşaatı üçüncü bir kişi/şirkete yaptırdığını, davalı firmanın bu yaptırdığı eksik kaba inşaat bölümlerinin parasını da davacının nam ve hesabına yaptırıp kendi ödemesine rağmen, bilirkişiler kaba inşaatın davacı firma tarafından bitirildiğini iddia ederek, raporu düzenlediğini, bu durumun zaten raporun fahiş hatalı olduğunun açık göstergesi olduğunu, iş bu rapora dayanarak hazırlanan karar da açıkça hatalı olduğunu,
-Davalı vekil eden şirketin, davacıya herhangi bir borcunun olmadığını, davalı firmanın, davacının yapmadığı işi başkasına yaptırıp kendi parası ile kaba inşaatı tamamladığını, bu durumda davalı vekil eden şirketin, davacıya borcu olmamasına rağmen, birikişi raporunda hatalı olarak borç çıkartılmasının da açıkça hukuka aykırı olduğunu,
-Bu nedenlerle; İlk derece mahkemesi tarafından hukuk ve hakkaniyetle bağdaşmayan bir karar verildiği düşünüldüğünden, kararın vekil eden şirket lehine ortadan kaldırılmasını teminen iş bu istinaf başvurusunu yapma zorunluluğunun hasıl olduğunu,
-Bu nedenlerle Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/113E. 2022/281K.sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde davacı birleşen dosya davalısı aleyhine ve davalı birleşen dosya davacısı vekil edilen lehine ortadan kaldırılmasına, kararın tehir-i icrasına ve haksız ve dayanaktan yoksun bulunan asıl davanın reddine, birleşen dosya yönünden gün ve bedel yönünden eksik hesaplanan gecikme cezası ve nam ve hesabına yaptırılan işler yönünden dosyanın, birleşen dosya davacısı lehine ortadan kaldırılmasını talep etmiştir.
Davacı Birleşen Davalı D-Y Ateş İnş. Müt. Emlak Trz. Kuyumculuk Tic. Ltd. Şti. vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle;
-Davalı- birleşen davacı vekil eden şirketin üstlendiği işin toplam işe oranının %40’dan daha aşağıda olması gerektiğini dile getirmişse de bu durum gerçekle bağdaşmadığını, taraflar arasında imzalanan 29.03.2017 tarihli sözleşme ve sözleşmenin ekinde yer alan aitlik tablosuna göre vekil eden şirketin yükümlülüğünde bulunan işler belirlendiğini, vekil eden şirket tarafından hortum hadisesinin meydana geldiği 13.11.2017 tarihine kadar layık-i veçhile çalışıldığını ve kaba inşaat bitirilme aşamasına getirildiğini, İhale konusu işlerle ilgili olarak idari şartname ve inşaat sözleşmelerinin tamamlanma oranlarını düzenleyen teknik belgeler uyarınca bilirkişi raporlarında tespit yapıldığını ve vekil eden şirket tarafından gördürülen işin toplam işe oranı %40 olarak tespit edildiğini, bu konuya ilişkin bilirkişi raporlarında yanlış bir değerlendirme bulunmadığını, Finike Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2021/8 Talimat sayılı dosyasında aldırılan 22.04.2021 tarihli Bilirkişi Raporunun 4. Sayfasında da SSK Genel Müdürlüğü inşaat sözleşmeleri için hazırlanan tamamlanma oranları tablosuna göre belirleme yapıldığını,
-Davalı- birleşen davacı tarafın, vekil eden şirketin yapmış olduğu işin %60-65 seviyesinde olduğunu, bu oran dahilinde vekil edene ödeme yapıldığını ve davalı- birleşen davacı Yılka İnşaat şirketinin herhangi bir borcu bulunmadığına dair iddialar da bulunmuşsa da gerek dava açılmadan önce Finike Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2017/224 Değişik İş Esas sayılı dosyasında yaptırılan delil tespiti kararı gerekse Yerel Mahkeme aşamasında dosya kapsamında aldırılan tüm bilirkişi raporlarında vekil eden şirketin sözleşmede belirlenen işleri bitirme oranı %88-90 arasında belirlendiğini, davalı yanın bu durumun aksini iddia edecek hiçbir somut delili veyahut belgeyi aşamalarda sunamadığını, Yerel Mahkeme tarafından hükme esas alınan Bilirkişi Heyeti Raporlarında da yine vekil eden şirketin iş bitirme oranı %89,03 – 88,56 olarak tespit edildiğini, 13.11.2017 tarihinde hortum hadisesi meydana geldiğinde vekil eden şirket inşaatın son katının tablalarını çakmış vaziyette olduğu düşünüldüğünde de işin %60 düzeyinde olduğu iddiası gerçekle ve mantıkla bağdaşmadığını,
-Öte yandan davalı- birleşen davacı ile imzalanan sözleşme gereğince vekil eden şirkete ödenmesi gereken bedel 580.000,00 TL + KDV olmak üzere toplamda 684.400,00 TL olduğunu, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi sona erinceye dek davalı- birleşen davacı tarafından sunulan ödeme belgelerinden de rahatlıkla görüleceği üzere toplamda 389.815,88 TL ödeme yapıldığını, Yerel Mahkeme tarafından hükme esas alınan Bilirkişi Raporunda da iş bitirme oranı %88,56 olarak belirlendiğinden toplamda KDV dahil olmak üzere vekil edene 141.663,95 TL eksik ödeme yapıldığı tespit edildiğini, davalı- birleşen davacı tarafından sözleşmede belirlenen ödeme yükümlülüğü ve diğer yan yükümlülükler zamanında yerine getirilmiş olsa idi zaten taraflar arasında hiçbir anlaşmazlık çıkmadan iş sonlandırılabileceğini, teminat kesintileri sözleşme ile kararlaştırılmış olduğunu, teminat bir işin yapılmasını temin amacıyla alınan bir nevi bağlanma parası olduğunu, Kamu ihaleleri kapsamında da yüklenicilerden idare belirli bir oranda teminat kesintisi uygular veyahut teminat mektubu alacağını, iş sona erdiğinde, taahhüt edilen işin, şeyin yapılmasıyla teminat işlevini yitireceğinden varsa kesinti bedeli veyahut teminat mektubu sahibine iade edileceğini, davalı- birleşen davacı tarafından da vekil edene yapılan ödemelere ilişkin teminat kesintileri uygulanmış olduğu, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi sona erdiğinde kesinti bedelleri iade edilmediğini, bilirkişi Heyeti Raporunda iade edilmesi gereken teminat bedelleri için yapılan tespitte hukuka aykırı bir durum bulunmadığını,
-Kısacası davalı- birleşen davacının borcu bulunmadığına dair iddialarını destekleyecek hiçbir delil sunmamış olmasını, vekil eden şirketin yapmış olduğu iş karşılığında gerekli ödemelerin zamanında ve düzenli yapılmamış olması gibi nedenlerle davalı- birleşen davacının vekil eden şirkete borcu bulunduğu net bir şekilde ortaya konulduğunu, davalı- birleşen davacının bu yöndeki istinaf itirazlarının kabul edilmesinin mümkün olmadığını,
-Davalı- birleşen davacı taraf, hakediş bedellerine ilişkin olan alacak talebimizin belirsiz alacak davası şeklinde olmadığını iddia ettiğini, 12.07.2018 tarihli ön inceleme duruşmasında taraflarından davanın belirsiz alacak davası şeklinde olduğu “Alacak miktarı belirli olmadığını, davanın belirsiz olarak açılabileceği kanaatindeyiz.” denilerek Yerel Mahkeme’ye açıklandığını, işin tamamlanma yüzdesi ve buna bağlı olarak eksik ödenen hakediş bedeli bilirkişi raporlarının aldırılması neticesinde ortaya çıkacağından dava belirsiz alacak davası şeklinde açıldığını, bu konuda faiz başlangıç tarihi ve alacak miktarına ilişkin bir usulsüzlük yapılmadığından davalı- birleşen davacının bu itirazlarının da reddine karar verilmesi gerektiğini,
-Bu nedenlerle; davalı- birleşen davacının istinaf başvurusunun esastan reddini talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, yerel mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık bulunup bulunmadığı, kararın eksik incelemeye ve/veya yanılgılı değerlendirmeye dayalı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
DELİLLER :
Tüm dosya kapsamı
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Asıl ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklı alacak talebine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Asıl davada davacı vekili, davalı şirketin Antalya Valiliği (YİKOB), İçişleri Bakanlığı Müsteşarlığı ile Antalya Finike Hükümet Konağı Yapım İşinin asıl yüklenicisi olduğu, vekil eden şirket ile davalı şirket arasında 29.03.2017 tarihli Antalya Finike Hükümet Konağı Kaba İnşaat Yapım İşi Sözleşmesi imzaladığını, sözleşmeye göre bir kısım malzemelerin şantiyede araç üstü tesliminin davalı tarafa ait olduğunun belirtilmiş olmasına karşın, davalı tarafça bunun yerine getirilmediğini, gecikmelerden dolayı vekil eden şirkete 21/08/2017 tarihli yazı ile ek süre verdiğini, ek süre ile yeni iş bitim tarihinin 15/09/2017 olduğunu belirlendiğini, vekil eden şirketin, davalı tarafın yazısına karşılık olarak 24.11.2017 tarihli yazı göndererek, iyiniyetli bir şekilde davalı taraf nedeniyle yaşanılan gecikme sebeplerini göz ardı ederek sözleşme konusu işi fiyat farkı talep etmeksizin tamamlayabilmesi için makul süre verilemesini talep ettiğini, 13/11/2017 tarihinde Antalya’nın Finike, Kumluca ve Demre ilçelerinde meydana gelen doğal afet nedeniyle vekil eden şirketin yapmış olduğu imalatların kullanılamaz hale geldiğini, bu doğal afet olayına kadar şirket tarafından yapılan imalatların ve işlerin tamamlanma oranının tespit dosyası ile belirlendiğini, tüm bu sebeplerle fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla şimdilik vekil ile davalı şirket arasında akdedilen sözleşme uyarınca 13/11/2017 tarihinde Finike’de meydana gelen doğal afet nedeniyle vekil eden şirketin uğradığı zararın, imalatlara hak edişler ile eksik olan hak edişlere ilişkin tüm alacakların, davalı tarafça yapılan teminat kesintilerinin davalı tarafa ihtarnamenin tebliğ edildiği 06/02/2018 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiz ile birlikte fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla 15.000,00 olmak üzere davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Asıl dava davacısı, 12/04/2022 tarihli dilekçesi ile talebini sigorta şirketi tarafından ödenen zarar, ziyan tazmin bedeli olarak 5.000,00-TL olan müddeabihi 111.579,55-TL daha arttırmakla 116.579,55-TL’nin, hakediş bedellerinin ödenmemesinden kaynaklı hakediş bedeli olarak 5.000,00-TL olan müddeabihi 136.663,95-TL daha arttırmakla 141.663,95-TL’nin, davalı tarafından teminat kesintilerinin iade edilmemesinden kaynaklı iade teminat bedeli olarak 5.000,00-TL olan müddeabihi 13.842,29-TL daha arttırmakla 18.842,29-TL’nin toplamda 277.085,79-TL’nin 06.02.2018 tarihi ve ıslah tarihi gözetilerek işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi şeklinde ıslah etmiştir.
Birleşen davada davacı vekili, vekil eden şirketin Antalya Valiliği ile Antalya Finike Hükümet Konağı yapım işi için 22/02/2017 tarihinde sözleşme imzaladığını, yapımı üstlenilen edimin kaba inşaat işinin davalı tarafın anahtar teslim götürü bedel ile üstlenildiğini, sözleşme bedelinin 580.000,00 TL, sözleşme süresinin 105 gün olduğu, davalı şirketin yüklendiği kaba inşaat işini tam ve eksiksiz olarak zamanında yerine getirmediğini, davalı şirketin 30/03/2017 tarihinde yer teslimi yapılarak işe başladığını, 12/07/2017 tarihinde iş bitirmeyi taahhüt ettiğini, davalının belirlenen sürede işi bitiremediğini, bu sebeple toplamda 105 gün ek süre verdiğini, verilen süreye rağmen işin bitirilmediğini ve akabinde afet olayı yaşandığını, afet olayının 13/11/2017 tarihinde meydana geldiğini, bu nedenle davalı tarafın işini geciktirmesi hususunda afet olayının bir ilgisinin bulunmadığını, davalı tarafın taahhütü altında bulunan işini geciktirmesinde ve işi bırakmasında vekil eden firmanın kusurunun bulunmadığını beyanla fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak yapılmayan ve eksik yapılan işlerin başka bir taşerona yaptırılması nedeniyle 185.790,00 TL bedelin şimdilik 10.000,00 TL sini ve işi sözleşmede belirtilen sürede yapmaması ve ihtarlara rağmen işi savsaklaması süresinde bitirmemesi nedeniyle şimdilik 10.000,00 TL gecikme cezai şart tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen dava davacısı, 05.04.3022 tarihli dilekçesi ile eksik işlerin başka bir taşeron firmaya davacı-birleşen dosya davalısı nam ve hesabına yaptırılması sonrasında oluşan masraf ve zarar nedeniyle zararın şimdilik 32.869,83 TL’nin, işin belirtilen sürede yapılamaması nedeniyle sözleşmeden doğan gecikme ceza-i şart bedeli 49.951,92 TL’nin ihtarname tarihi 12.12.2017 olan tarihinden itibaren işleyecek ticari-reeskont/avans faizi ile birlikte davalısından tahsiline karar verilmesi şeklinde ıslah etmiştir.
İlk Derece Mahkemesince, asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükme karşı, taraf vekillerince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.
Taraflar arasındaki ilişki eser sözleşmesi niteliğinde olup, davacı yüklenici (alt yüklenici), davalı ise iş sahibi (yüklenici)dir. Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Yüklenicinin borcu sözleşmeye ve fen ve tekniğine uygun şekilde ve zamanında işi teslim, iş sahibinin borcu ise, iş bedelinin ödenmesidir.
Kural olarak sözleşmenin haklı feshi halinde fesheden, sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte olan, 6098 sayılı TBK’nın 125. maddesi uyarınca akdin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararın tazminini isteyebilir. Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay’ın yerleşik uygulamasına göre burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Menfi zarar; sözleşmenin karşı tarafınca yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan zarardır. Kısaca bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamının, başka bir anlatımla karşı tarafın mal varlığına girmese bile o sözleşme sebebiyle cepten çıkan paradır. Müspet zarar ise, sözleşme sebebiyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi sebebiyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği müspet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Kısaca, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarardır. Örneğin, kira geliri kaybı, geciken ifa sebebiyle ifaya bağlı ceza (TBK’nın 179/2 md.), seçimlik ceza (TBK’nın 179/I. md.), eksik işler bedeli, kâr kaybı müspet zarar kapsamındaki alacakları oluşturmaktadır.
Olumsuz zarar; dayanağını 6098 sayılı TBK’nın 125/3. madde hükmünden almakta olup, sözleşmenin, karşı tarafça yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı, uğranılmayacak olan zarardır. Dolayısıyla, karşı tarafın malvarlığına girsin veya girmesin, sözleşme nedeniyle alacaklının cebinden (malvarlığından) çıkan ve yasal olarak harcanan paradır. Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay uygulamasına göre, burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Menfi zarar, genel bir anlatımla hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna inanmaktan (güvenmekten) doğan zarardır. Bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamı, başka bir anlatımla karşı tarafın malvarlığına girmese bile o sözleşme nedeniyle cepten çıkan paradır. Olumsuz zarar, sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça, sözleşmeden dönen alacaklının haklı olması halinde, kusurlu borçludan isteyebileceği zarardır. İnşaatın yapımı süresince oturulacak ev için ödenmesi gereken kira bedeli ile yıkılan binanın enkaz bedeline yönelik talepler menfi (olumsuz) zarar kapsamındaki alacak kalemlerinden bazılarıdır. Her iki taraf da, haksız iseler, hiçbiri olumsuz zararlarının tazminini isteyemezler; sadece, birbirlerine kazandırdıkları yararlı şeylerin iadesini, nedensiz zenginleşme kurallarına göre talep edebilirler. Tazminat borcunun doğması için temel koşul “kusur” olduğundan, tazminat isteyen tarafın “kusursuz” olması gerekir. Bir tarafın “az kusurlu”, diğer tarafın “çok kusurlu” olmasının bir önemi yoktur. Az kusurlu olan taraf da sözleşmenin bozulmasına kusuruyla sebebiyet vermiş sayılacağından tazminat isteyemez. Bu gibi durumlarda feshe taraflar “ortak kusuru” ile sebebiyet vermiş olacaklarından tazminat istenemez ve sözleşmenin tasfiyesi gerekir. Tasfiyeden amaç, tarafların sözleşme etkisinden kurtulması, sözleşmenin yapıldığı tarihteki durumlarına geri döndürülmesidir. Böylelikle taraflar eser sözleşmesi nedeniyle birbirlerinin malvarlığına kattıkları değerlerin iadesini isteyebilecektir. Borçlu, alacaklının talep ettiği olumsuz zararı ödemek istemiyorsa, direnime (temerrüde) düşmekte kusurlu olmadığını kanıtlamak zorundadır. Aksi halde, zarardan sorumlu olur. Çünkü, yasa koyucu, anılan 125/3. madde hükmünde borçlunun kusurlu olduğunu karine olarak kabul etmiştir. Bu karine, alacaklı lehine olup; alacaklı, borçlunun kusurlu olduğunu kanıtlamak zorunda değildir; sadece, kendi zararını ve bunun miktarını kanıtlaması yeterlidir. TBK’nın 125. maddede borçlunun temerrüdü halinde alacaklının seçim hakları düzenlenmiş olup, alacaklı sözleşmeden dönme yolunu seçmiş ise, sözleşmenin hükümsüzlüğünden doğan zarar (menfi zarar), kapsamında kalmayan müspet zararlarını isteyemez.
Taraflar arasında, davalı birleşen dosya davacısı Yılka İnşaat Şirketinin Antalya Valiliği ile Antalya Finike Hükümet Konağı yapım işini 22/02/2017 tarihli sözleşmeyle üstlendiği, davalı birleşen dosya davacısı Yılka İnşaat Şirketinin idareden ihalenin alımından sonra yüklenici D-Y Ateş şirketi ile Finike Hükümet Konağı yapım işinde kaba inşaat işinin yapımına ilişkin 29.03.2017 tarihinde anahtar teslim ve götürü bedelli sözleşme yapıldığı, sözleşme bedelinin kdv hariç 580.000,00 TL olarak kararlaştırıldığı (KDV dahil 684.400,00TL), sözleşmenin imzalanmasından itibaren 5 gün içerisinde yer tesliminin yapılacağı, 105 gün içerisinde iş tesliminin yapılacağı, sözleşmenin 10. maddesi ile her hak edişten %6 oranında teminat kesintisinin yapılacağı, hakediş raporları, sözleşmenin eki olan Yapım işleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintiler de yapılarak her ayın ilk beş iş günü içinde düzenleneceği, hazırlanan hakedişler raporları idarece onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak otuz gün içinde ödeneceği, D-Y Ateş Şirketi’nin all risk sigortası yaptıracağı, işin süresinde teslim edilmemesi durumunda 10 gün süreli ihtar çekilerek sözleşme bedelinin % 1,1 oranında gecikme cezasının uygulanacağı ve yapım işleri genel şartlarının ihtilafta uygulanacağı kararlaştırılmıştır. Taraflar arasında akdedilen 29.03.2017 tarihli Antalya Finike Hükümet Konağı Kaba İnşaat İşi Sözleşmesine davacı-birleşen davalı şirketin 30.03.2017 tarihten itibaren “Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başladığı, sözleşmeye göre yer teslim tarihi olan 30.03.2017 tarihinden itibaren 105 gün içerisinde yani 12.07.2017 tarihinde iş bitirmesi gerektiği, imalatların tamamlanmaması üzerine 21.08.2017 tarihinde yüklenici firmaya 65 gün daha ek sure verildiği, tanınan bu ek süre ile işin yeni bitim tarihi 15.09.2017 olduğu, iş sahibi tarfından 05.09.2017 tarihinde sözleşme gereği gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %1,1’i oranında gecikme cezası uygulanacağı ihtar olunduğu, iş sahibinin yükleniciye davalı şirketin kestiği faturalara ve hakedişlerin belgelerine göre 389.815,88 TL ödeme yaptığı, 13.11.2017 tarihinde hortum sebebiyle afet meydana geldiği, 15 11.2017 tarihinde valilik tarafindan iş durdurulduğu, idare 11.12.2017 tarihinde yeniden işi başlatılmasının asıl yükleniciden talep edildiği, iş sahibi tarafından yükleniciye 2 gün içerisinde ivedi şekilde işe başlaması aksi takdirde ilgili sözleşmemiz gereği tüm işlerin nam ve hesaplarına yapılacağı ihtar olunduğu, bu tarihten sonra işe devam olunmadığı, Ankara 30. Noterliği 05.02.2018 tarihli 01610 yevmiye numaralı ihtarname ile yüklenici sözleşmeyi fesh ettiğini ve alacak taleplerinin olduğunun iş sahibine ihtar ettiği anlaşılmaktadır.
Asıl dava yönünden tarafların istinaf sebeplerinin değerlendirilmesinde;
Somut olayda, taşeronun yükümlülüklerinin sözleşme ile belirlenmiştir. 30.03.2017 tarihde yer teslimi yapılarak işe başladığı, sözleşmeye göre yer teslim tarihi olan 30.03.2017 tarihinden itibaren 105 gün içerisinde yani 12.07.2017 tarihinde iş bitirmesi gerekmektedir. İmalatların tamamlanmaması üzerine 21.08.2017 tarihinde yüklenici firmaya 65 gün daha ek süre verildiği, tanınan bu ek süre ile işin yeni bitim tarihi 15.09.2017’dir. Taşeron sözleşmesi ve birbirleri ile yapılan yazışmalarda dikkate alındığında yükleniciye verilen ek sürelere rağmen iş programının gerisinde kalındığı, yükleniciye tanınan sözleşmenin bitim tarihi ile verilen ek süre gözetildiğinde işin 15/09/2017 tarihinde bitirilerek iş sahibine teslim edilmesi gerektiği, hortum hadisesinin 13/11/2017 tarihinde meydana geldiği, sözleşme bitiminden ve iş sahibinin ihtarname keşidelerinden sonra gerçekleşen hortum hadisesi nedeniyle yüklenici açısından ifa imkansızlığının söz konusu değildir. Bilirkişi raporlarında sözleşme kapsamında yapılan işin tüm işe oranı % 88,56 olarak belirlendiği, ayrıca yükleniciye yapılan ödemeler toplamı ile işi tamamlama yüzdesine göre yükleniciye ödenmesi gereken bakiye bedelin bulunduğu tespit edilmiştir. 6098 Sayılı TBK.nın 97. maddesine göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifasını talep eden kimse sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kural olarak kendi borcunu ifa etmedikçe karşı taraftan edimin ifasını isteyemeyecektir. Yüklenicinin belirlenen iş takvimine göre iş tesliminde geciktiği, iş sahibinin ise yüklenicinin hak ettiği iş bedelini ödeme edimini süresinde yerine getirmediği, bu sebeplerle sözleşmenin ifasındaki gecikmeden hem yüklenicinin hem iş sahibinin fiilinden kaynaklandığı, böylelikle fesihte her iki tarafın ortak kusurlu bulunduğu anlaşılmaktadır. Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre fesihte taraflar birlikte kusurlu olmaları halinde müspet zarar kapsamında kâr kaybı, gecikme nedenli cezai şart istenmesi ve iş sahibi tarafından da teminat bedellerinin irat kaydedilmesi mümkün değildir. Her iki taraf kusurlu ise (ortak kusur) birbirlerinden tazminat talebinde bulunamazlar ve sadece birbirlerinin mal varlıklarına kazandırdıkları artı değeri sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edebilirler. Dosya kapsamı ve hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre kesin hesap çıkartılmış olup sözleşmeye konu işin yapımı nedeniyle yüklecinin hak ettiği bedelin hesaplattırıldığı, yapılan ödemeler düşülerek yüklenicinin alacak miktarı ve iadesi gereken teminat tutarı belirlenmiştir. Davalının da nakti teminat kesintisini iade ettiğine dair savunması ve delili bulunmamaktadır. Tarafların yüklecinin hak ettiği bedele ve teminat bedeline ve bedellerin belirlenme yöntemine ilişkin açık bir istinaflarının bulunmaması sebebiyle mahkemece, yazılı şekilde bakiye iş bedeline ve teminat kesintilerine hükmedilmesi yerindedir.
Öte yandan, mahkemece, davacı-birleşen dava davalısı yüklenici iş sahibi Yılka Şirketi’nin iş yerinde meydana gelen hortum nedeniyle all risk sigortası kapsamında hasar ödemesinin kendi zararlarını da kapsadığını belirterek tazminat talebinin davacının netice-i talepte bu zarar yönünden bir talebin bulunmadığı, davacının ıslahının kısmi olması sebebiyle dava dilekçesinde talep edilmeyen bir talebin ıslah dilekçesiyle ileri sürülemeyeceği gerekçesiyle bu talebin reddine karar verilmiş ise davacı-birleşen dava davalısının dava dilekçesi içeriğinde iş sahibinin hasar ödemesinin kendi zararlarını da kapsadığını yönelik talebine yer verdiği, dava dilekçesinin sonuç kısmında taleplerini ve miktarlarını açıklamaksızın talepte bulunulduğu, ıslah dilekçesi ile dava dilekçesinde talep kalemleri ve miktarları açıklayarak ıslah talebinde bulunulduğu, bu sebeple mahkemenin bu talebe ilişkin takdiri ve gerekçesi doğru bulunmamıştır.
Davacı-birleşen dava davalısının sigorta hasar bedeli talebine ilişkin istinaf değerlendirilmesinde; 07.03.2017 başlangıç tarihli 815 gün sureli All Risk Sigorta Poliçesi ile inşaatın sigortalandığı, sigortalının Antalya Valiliği, sigorta ettirenin Yılka İnşaat olduğu sigorta bedelinin 11.682.000 TL olduğu, 13.11.2017 tarihinde meydana gelen hortum afeti nedeni ile inşaatta meydana gelen hasarla ilgili olarak hasarın sigorta kapsamında olduğu, bu hasarla ilgili olarak sigortacı takılından 28.02.2018 tarihinde Yılka İnşaat’a toplam 200.999,23 TL hasar ödemesi yapıldığı, sözleşmenin ifasındaki gecikmeden hem yüklenicinin hem iş sahibinin fiilinden kaynaklanması sebebiyle fesihte her iki tarafın ortak kusurlu bulunduğu, bu durumda sadece birbirlerinin mal varlıklarına kazandırdıkları artı değeri sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edebileceği, sözleşmede yüklenicinin de all risk sigortası yaptırması kararlaştırılmış olmasına sigortanın yaptırılmadığı, sözleşmeden kaynaklanan edimini yüklenicinin yerine getirmediği, sigorta poliçesinin lehdarları arasında yüklenici firmanın bulunmadığı ve iş sahibinin kendi sigorta poliçesi kapsamındaki rizikonun gerçekleşmesi halinde yüklenicinin iş kapsamındaki zararlarının da karşılanacağına ilişkin bir taahhütünün bulunmadığı anlaşılmakla davacı-birleşen dava davalısının söz konusu talebin reddine karar verilmesi sonuç itibariyle doğru olduğu kanaatiyle davacı-birleşen dava davalısının tarafın aksi yöndeki istinaf taleplerinin reddine, bununla birlikte kararın bu talep yönünden gerekçesinin düzeltilmesi gerekmiştir.
Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK’nın 147/6 maddesine göre “Yüklenicinin yükümlülüklerini ağır kusuruyla hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi dışında, eser sözleşmesinden doğan alacaklar.” 5 yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Yanlar arasındaki ilişki eser sözleşmesinden kaynaklandığından, olayda uygulanması gereken zamanaşımı süresi 5 yıldır. 6098 sayılı TBK’nın 149. madde hükümleri gereğince zamanaşımı süresi alacağın muaccel olmasıyla işlemeye başlar. Eser sözleşmelerinde sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa iş bedeli alacağı eserin tamamlanıp teslim edildiği tarihte, sözleşmenin feshi halinde ise fesih iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla muaccel hale gelir. Davacı-birleşen dava davalısının Ankara 30. Noterliği 05.02.2018 tarihli 01610 yevmiye numaralı fesih ihtarının tebliğ tarihinden tarihinden itibaren işlemeye başlayacak beş yıllık zamanaşımı süresinin dava ve ıslah tarihi itibariyle dolmadığı anlaşılmakla davalı-birleşen dava davacısının bu yönlü istiafı yerinde değildir.
Ayrıca, davalı-birleşen davacı vekilinin, davacı-birleşen davalının dava dilekçesinde ödenmeyen hak ediş bedeli talebinin bulunmadığı gerekçesiyle istinaf talebinde bulunmuş ise de davacı-birleşen davalının bu talebinin dava dilekçesi içeriğinde ve netice-i talep kısmında bulunması sebebiyle yerinde görülmemiştir. Fakat, sözleşmeden doğan davalarda bir alacağa temerrüt faizi yürütülebilmesi için alacağın kararlaştırılan kesin vadede ödenmemiş ya da alacaklının usulüne uygun ihtarı ile borçlunun temerrüde düşürülmesi zorunludur. (6098 sayılı TBK 117. maddesi) Somut olayda, davanın eser sözleşmesinden kaynaklı alacak talebi olması sebebiyle kısmi dava niteliğinde, belirsiz alacak davası nitelemesinin dosya kapsamına ve talebe uygun olmadığı, kararlaştırılan kesin vade olmadığı, yüklenicinin 05/02/2018 tarihli ihtarı bulunmakta ise bedel içermediğinden usulüne uygun temerrüt ihtarı olarak kabul edilemeyeceği, dava kısmi dava niteliğinde olduğundan kabul edilen alacağın dava dilekçesinde istenilen kısmına dava tarihinden, ıslah dilekçesi mahiyetinde olduğu kabul edilen 13.04.2022 tarihindeki bedele avans faizi uygulanması gerekirken alacağın tamamına belirtilen tarihten itibaren faiz yürütülmesi doğru bulunmamıştır. Davalı-birleşen davacının bu yönlü istinafı yerinde bulunmuştur.
Birleşen dava yönünden tarafların istinaf sebeplerinin değerlendirilmesinde;
Yukarıdaki bölümde yapılan değerlendirmede gerekçesi açıklandığı üzere Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre fesihte taraflar birlikte kusurlu olmaları halinde müspet zarar kapsamında kâr kaybı ve gecikme nedenli cezai şart istenmesi mümkün değildir. Her iki taraf kusurlu ise (ortak kusur) birbirlerinden tazminat talebinde bulunamazlar ve sadece birbirlerinin mal varlıklarına kazandırdıkları artı değeri sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edebilirler. Sözleşmenin 25.1 maddesinde gecikme halinde ödenmesi kararlaştırılan ceza TBK 179/2 maddesinde ifadesini bulan ifaya ekli ceza niteliğindedir. İfaya ekli cezanın istenebilmesi için sözleşmenin feshedilmemiş olması veya fesih halinde dahi bu cezanın istenebileceğine dair sözleşmede açık bir hüküm bulunması gerekmektedir. Ayrıca, davalı-birleşen davacı bakiye işin iş sahibi tarafından başkasına tamamlattırması sebebiyle alacak ve gecikme cezası taleplerinde bulunmuş ise de; yukarıda açıklandığı üzere ortak kusur durumlarda feshe taraflar “ortak kusuru” ile sebebiyet vermiş olacaklarından tazminat istenemeyeceği ve sözleşmenin tasfiyesi gerekeceği ve taraflar eser sözleşmesi nedeniyle birbirlerinin malvarlığına kattıkları değerlerin iadesini isteyebileceği, Dairemizce yapılan değerlendirmede sözleşmenin fesh edildiği ve tarafların ortak kusurlu oldukları, iş sahibi tarafından yükleniciye yapılan ödemeler toplamı ile işi tamamlama yüzdesine göre yükleniciye fazladan ödenen bedel bulunmadığı, bu sebeplerle davalı-birleşen davacının davasının reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru bulunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle; tarafların istinaf taleplerinin kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK’nın 353/1-b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına, (asıl dava hükmün ferileri yönünden kaldırıldığından hükmün vekalet ücreti ve yargılama giderine ilişkin kısımları korunarak, birleşen dava esas yönünden kaldırıldığından hükmün vekalet ücreti ve yargılama giderine ilişkin kısımları yönünden yeniden hüküm kurularak) ve aşağıdaki şekilde yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Tarafların istinaf başvurularının ayrı ayrı kabulü ile Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 26/05/2022 tarih, 2018/113 E – 2022/281 K sayılı kararının HMK’nın 353/1-b.2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, yeniden hüküm kurulmasına,
1-Asıl davanın KISMEN KABUL VE KISMEN REDDİNE;
a-141.663,95 TL hak ediş tutarının 5.000,00 TL’si yönünden 06/02/2018 tarihinden, 136.663,95 TL’si yönünden 13/04/2022 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalı birleşen dosya davacısından tahsil edilerek davacı birleşen dosya davalısına verilmesine,
b-18.842,29 TL teminat iade bedelinin 5.000,00 TL’si yönünden 06/02/2018 tarihinden, 13.842,29 TL’si yönünden 13/04/2022 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalı birleşen dosya davacısından tahsil edilerek davacı birleşen dosya davalısına verilmesine,
c-Sigorta bedeline yönelik talebin reddine,
2-Birleşen davanın REDDİNE,
3-Asıl dava yönünden;
a-Alınması gerekli 10.964,18 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 256,17 TL harç ile 4.476,00 TL ıslah harcının mahsubu ile kalan 15.696,35 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, (harç tahsil müzekkeresinin temyize tabi dosyalarda Dairemizce, temyize tabi olmayan (kesin karar) dosyalarda ilk derece mahkemesince ilgili vergi dairesine yazı yazılmak sureti ile yerine getirilmesine,)
b-İlk Derece Mahkemesince hesaplanan harç miktarı ile Dairemizce hesaplanan harç miktarının aynı olduğu, İllk Derece Mahkemesince de harç tahsil müzekkeresi yazıldığı anlaşıldığından yeniden harç tahsil müzekkeresi yazılmasına yer olmadığına,
c-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince kabul edilen toplam miktar üzerinden hesaplanan 19.198,09 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
ç-Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince hesaplanan 15.025,06 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
d-Davacı tarafından yatırılan 35,90 TL başvurma harcı ve 256,17 TL peşin harç, 4.476,00 TL ıslah harcı ve 804,80 TL keşif harcı olmak üzere toplam 5.572,87 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
e-Davacı tarafından yapılan 1.144,75 TL müzekkere ve tebligat gideri, 3.000,00 TL bilirkişi gideri olmak üzere toplam 4.144,75 TL yargılama giderinin davanın kabul edilen kısmına göre belirlenen 2.400,91 TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
f-HMK 120. maddesi gereğince davacı tarafından yatırılan gider avansından karar kesinleşene kadar yapılacak masraflar mahsup edilerek arta kalan miktar olduğu taktirde karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,

4-Birleşen dava yönünden;
a-Alınması gerekli 179,90 TL karar ilam harcının peşin yatırılan 341,55 TL peşin harç ve 1.073,00 TL ıslah harcından mahsubu ile fazla yatırılan 1.234,65 TL’nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
b-İlk derece mahkemesince yazılan 13/09/2022 tarih, 2022/281 nolu harç tahsil müzekkeresinin işlemsiz iadesinin istenmesine,
c-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
ç-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihindeki AAÜT uyarınca hesaplanan 13.251,48 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
d-HMK 120. maddesi gereğince davacı tarafından yatırılan gider avansından karar kesinleşene kadar yapılacak masraflar mahsup edilerek arta kalan miktar olduğu taktirde karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
İstinaf incelemesi bakımından;
5-Taraflarca yatırılan peşin harcın talep halinde yatıran tarafa iadesine
6-Taraflarca istinaf aşamasında yapılan başvuru harcı ve istinaf masraflarının taraflar üzerinde bırakılmasına,
7-Duruşma açılmadığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
8-İstinaf kararının yerel mahkemesince taraflara tebliğine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda oybirliği ile HMK.362/1-a maddesi uyarınca 06/01/2023 tarihinde KESİN olarak karar verildi.

*
… …
Başkan …
¸e-imzalı
… …
Üye …
¸e-imzalı
… …
Üye …
¸e-imzalı
… …
Katip …
¸e-imzalı