Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. SAKARYA BAM 5. HUKUK DAİRESİ
T.C.
SAKARYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2021/860
KARAR NO : 2021/1018
KARAR TARİHİ : 11/11/2021

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : … (…)
ÜYE : … (…)
ÜYE : … (…)
KATİP : … (…)

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : GEBZE ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
DAVA TARİHİ : 27/11/2017
KARAR TARİHİ : 29/04/2021
NUMARASI : 2017/835 Esas – 2021/393 Karar

DAVACI : … -…- …
VEKİLLERİ : Av. … –
Av. … –
DAVALI : ALPER PANEL İMALAT ÇATI CEPHE SİSTEMLERİ İNŞAAT METAL SANAYİ VE TİCARET ANONİM ŞİRKETİ -… –
VEKİLİ : Av. … –
DAVA : Eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanan alacak
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 11/11/2021

Taraflar arasında görülen dava sonucu ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik, davalı vekilince süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili (iş veren) ile davalı (yüklenici) firma arasında imzalanan 10.06.2015 tarihli sözleşme uyarınca; müvekkili şirketin “Gebze Organize Sanayi Bölgesi, Tembelova Mevkii Gençlik Cad. No:3001” adresinde kurulu AB Blok Depo Binalarının ve C Blok Atölye Binasının Proje, Teknik ve İdari Şartnamelere uygun olarak her türlü Çatı ve Panel Kaplama işlerinin, malzemesi, aksesuarı dâhil imalatının, nakliye ve montajının anahtar teslim şeklinde yapılmasının kararlaştırılmış olduğunu, davalının sözleşme konusu edimlerini gereği gibi ifa etmediği gibi sözleşme hükümlerine ve iş programında taahhüt ettiği sürelere de uymadığını, sözleşme hükümlerine göre yüklenicinin işi 60 gün içinde yerine getirmesinin zorunlu olduğunu, davalı yanın işin ifasına 02.07.2015 tarihinde başladığını, sözleşmenin 6. maddesi uyarınca davalının en geç 60 günlük sürenin sonunda, yani 01.09.2015 tarihinde, işi tamamlaması ve teslim etmesi gerektiği halde, davalının bu tarihte işi teslim etmeyerek temerrüde düştüğünü, diğer yandan davalı yanın, imalat işleri ve diğer faaliyetlerinde de sözleşmede kararlaştırılan teknik koşullara aykırı hareket ettiğini, bu nedenle, yaşanan aksaklıklar, uygunsuz işler ve gecikmeler sebebi ile muhtelif tarihlerde müvekkili şirket tarafından defaatle tutanak tutulduğunu ve davalı firmanın birçok kez ikaz edildiğini, yapılan tüm uyarılara rağmen davalı firmanın, sözleşmeye aykırı eylemlerini devam ettirdiğinden, bu defa Gebze 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/94 D. İş dosyasından sözleşmeye aykırılıkların tespiti amacı ile delil tespiti yaptırıldığını, 04.12.2015 tarihinde sözleşme konusu yerde keşif icra edildiğini, keşif neticesinde düzenlenen bilirkişi raporunda; “Keşif mahallinde yapılan incelemede, A, B bloklarında sonlandırmanın yapılmadığı, kapı ve pencere sonlandırmalarının yapılmadığı, yükleme rampalarının çatılarının olmadığı, köşe sonlandırmalarında eksiklikler olduğu, C blokta dış cephe kaset eksikleri olduğu, cephe kaplama olmadığı, ayrıca A, B Blok ve C blokta aksesuar eksikliklerinin olduğu’’ tespit edilerek buna ilişkin fotoğraf kayıtlarının dosyaya sunulduğunu, raporun devam eden kısmında, işveren ve yüklenici firma arasındaki mail görüşmelerinde imalatın durumu ile ilgili uyarı ve görüşmelerin yapıldığı (60 günlük süre hesabıyla) işin 6 Kasım 2015 tarihinde bitmesi gerektiği; ancak keşif tarihi itibari ile AB Blok ve C Blokta sözleşme ve serbest piyasa birim fiyatları ile (3.707,5 TL + 46.920,00 TL) olmak üzere; toplam 50.627,5 TL imalat eksikliği olduğu ve imalatın 10 günde tamamlanabileceğinin tespit edildiğini, davalı şirketin Gebze 1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2015/94 D. İş sayılı delil tespit dosyasındaki tespitlere ve kendisine yapılan tüm ikazlara rağmen eksik imalat işlerini tamamlamaması sebebiyle, yağmurun da etkisi ile tamamlanmayan imalat kısımlarından akıntılar oluştuğunu, bu durumun mevcut yapılarda akıntılar sebebi ile ıslanmaya ve zarara yol açtığı gibi, yapılara monte edilen elektrik aksamı ve yangın söndürme aksamlarının dahi hasarlanmasına sebebiyet verdiğini, bu nedenle müvekkilinin yapıdaki mevcut aksamları sökülerek yenilerini almak zorunda kaldığını, oluşan yeni durum karşısında, davalının borcunu hiç ve gereği gibi yerine getirmemesi sebebi ile doğan zararlarının tespit edilebilmesi için tekrar delil tespiti talep ettiklerini, Gebze 1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2016/8 D. İş Sayılı dosyasında 22.01.2016 tarihinde tekrar keşfe çıkıldığını, keşif sırasında mahkeme gözlemlerinde; “Bina inşaatında dış cephede bir kısım eksiklikler bulunduğu, C Blokta çatı harpuştalarının eksikliği sebebi ile duvar ve çatı arasında akıntı meydana geldiği, akıntı izlerinin halen duvarda mevcut olduğu, önceki tespitte saptanan C Blok kapı aksamının tamamlanmaması sebebi ile aradan su sızdığı, önceki tespitte saptandığı şekilde A, B blok kapı etrafındaki aksamın da tamamlanmaması sebebin ile kapıdan duvarlara ve içeriye su aktığı, yine önceki tespitte saptanan A-B Blok çatı imalatı eksikliği sebebi ile çatıdan su girdiği” tespiti yapıldığını, alınan bilirkişi raporunda; 04.12.2015 tarihli keşifte yapılan tespite göre imalatta ilerleme olduğu; ancak imalatların tamamlanmadığı, duvarlarda özellikle çatıya yakın olan yerlerde yüzey alçı sıvasının sızan kar ve yağmur sularından etkilenerek dalgalı ve farklı renk tonlu yüzeylere sebebiyet verdiği, bu yüzeylerin alçı sıvalarının tamir edilmesi, zımparalanarak 2-3 mm civarında (perdah) saten alçı sıva yapılması gerektiği, AB bloklarındaki eksikliklerin yapılmadığı, büyük-küçük kapı sonlandırmalarının yapılmadığı, C Blokta ise çatı ve cephe harpuştası, cephe sonlandırmalarının ve büyük-küçük kapı sonlandırmalarının yapılmadığı, bu eksikliklerden dolayı kar ve yağmur sularından kaynaklı zarar oluştuğunun belirlendiğini, karşılaştırmalı inceleme yapılarak fotoğraf kayıtlarının dosyaya sunulduğunu, raporun devamında işin 06.10.2015’te bitmesi gerektiği; ancak keşif tarihi olan 22.01.2016 itibari ile AB Blok ve C blokta toplam 23.646,00 TL imalatın eksik ve kusurlu yapıldığı ve bu imalatların 7 günde yapılabileceği, eksik imalat sebebi ile zarar gören kısımların 3.696,00 TL bedelle tamir edilebileceğinin tespit edildiğini, bu delil tespit raporu da davalının sözleşmede bildirdiği adrese tebliğ edildiğini, her iki delil tespit dosyasından tespit edildiği üzere; davalı şirketin sözleşmede kararlaştırılan işi gereği ifa etmediği gibi sözleşmede kararlaştırılan 60 günlük süreye de riayet etmeyerek temerrüde düştüğünü, bu nedenle, müvekkili şirketin sözleşmenin cezai şart hükümleri uyarınca davalıdan gecikme tazminatı talep etme hakkı doğduğunu, sözleşme hükümlerine göre; müvekkilinin teslimde 15 günü aşan gecikme sebebi ile gecikme tazminatına hak kazandığını, sözleşme bedelinin 475.026,70 USD olduğunu; günlük gecikme cezasının bu tutarın % 0,5 i olduğunu, Günlük gecikme cezası = 475.026,70 x 5 / 1000 = 2.375,13 USD, 15 Günlük gecikme cezası = 2.375,13 x 15 = 35.627,00 USD olduğunu, fazlaya ilişkin tüm talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik; 15 günlük gecikme cezası olan 35.627,00 USD alacaklarının; temerrüt tarihi olan 01.09.2015 tarihinden itibaren ticari avans faizi ile birlikte, fiili ödeme günü döviz kuru üzerinden Türk Lirası karşılığı ile davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ettiklerini, müvekkili şirketin Gebze 1.Noterliği’nin 25.01.2016 tarih ve 1020 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile sözleşmeyi feshettiğini, davalı firmanın, fesih ihtarnameleri sonrası keşide ettiği Kocaeli 6. Noterliği’nin 26.01.2016 tarih 1780 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile işlerin %99 oranında bitirildiğini, buna göre hak ediş özetinin çıkarılarak müvekkili firmayı bilgilendirildiğini, iade faturalar geldiğini ve iade faturaları kabul ettiklerini beyan ettiğini, davalının ihtarnamesi üzerine taraflarınca Gebze 1. Noterliği’nin 08.02.2016 tarih ve 01644 yevmiye sayılı ihtarnamesi gönderildiğini, ihtarnamede davalının 21.12.2015 tarihinde onaylanmış bir hak edişinin bulunmadığını, söz konusu faturalarda belirtilen işler yapılmadığından buna bağlı bir hak ediş doğmasının da mümkün olmadığını, müvekkili şirkete böyle bir fatura gelmediğini, davalı şirketin 26.01.2016 tarihli ihtarname ekindeki faturalarının içeriği ile miktarına itiraz ettiklerini, fatura asıllarını iade ettiklerinin ihtaren bildirildiğini, sözleşmenin 35. Maddesine göre; 3.nolu sütunda yer alan ödemelerin yapılabilmesi için mevcut işin %99 seviyeye gelmesi gerektiğinin kararlaştırıldığını, Gebze 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/8 Değişik İş sayılı delil tespiti dosyasında davalı firmanın işlerin %99’una henüz gelemediğini, A, B ve C Bloklardaki eksikliklerin sözleşme bedelinin %3’ü olduğunu ve bu eksikliklerin halen dahi tamamlanmadığının açıkça tespit gördüğünü, bu nedenle, davalı tarafın işlerin %99 unun tamamlandığı ve faturadaki alacağa hak kazandığı iddiasının tamamen gerçeğe aykırı olduğunu, müvekkilinin sözleşmeye ve davalının taahhüt ettiği iş programına göre; bu yeri 28.12.2015 tarihinde kiracıya teslim etmeyi taahhüt ettiğini, kalan işlerin dava dışı firma tarafından tamamlanması sonucunda, taşınmazın ancak 04.02.2016 tarihinde kiracıya teslim edildiğini, davalının kusurlu eylemleri sebebi ile müvekkilinin 28.12.2015 ila 04.02.2016 tarihleri arasında 37 günlük kira kaybı oluştuğunu, aylık kira bedelinin KDV dahil 269.225,76 TL olduğunu, 37 günlük kira kaybından doğan zararının 332.045,10 TL olduğunu, fazlaya ilişkin tüm talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 100.000,00 TL mahrum kalınan kira bedeli alacaklarını temerrüt tarihi 01.09.2015 gününden itibaren ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile müvekkiline verilmesini talep ettiğini, Sözleşmenin Cezalar Başlıklı 47. Maddesi B bendine göre; ‘İş sonunda işyerini boş ve temiz olarak teslim etmez ise Sözleşme bedelinin binde beşini geçmemek üzere geçici kabul heyetinin takdir edeceği miktar ceza olarak, başkaca ihtara veya hüküm altına almaya hacet kalmaksızın İŞVEREN tarafından kesilebilecektir.’’ olduğunu, iş yerinin temiz ve boş olarak teslim edilememesi sebebi ile sözleşme bedelinin binde beşi tutarında (475.026,70 x 5 / 1000) = 2.375,13 USD tazminatın temerrüt tarihinden itibaren ticari avans faizi ile birlikte fiili ödeme günündeki döviz kuru üzerinden TL karşılığı ile davalıdan alınarak müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ettiklerini, davalının eksik bıraktığı imalat işlerini tüm uyarılara rağmen kasıtlı olarak tamamlamadığından, müvekkilinin daha fazla zarara uğramamak için sözleşmeyi feshettiğini ve yapılması gereken işi (birim fiyatının %50 sini geçmemek üzere) UNS dekorasyon firmasına 100.300,00 TL bedelle ihale ettiklerini, 100.300,00 TL’lik zararları olmakla birlikte; fazlaya ilişkin talep ve dava hakkıları saklı kalmak üzere zararlarının şimdilik 40.000,00 TL’lik kısmının temerrüt tarihi olan 01.09.2015’den itibaren ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili edilerek müvekkiline verilmesini talep etmek gerektiğini, sözleşme madde 11 uyarınca eksik personel bulundurulması sebebi ile tazminat taleplerinin bulunduğunu, fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak üzere şimdilik 10.000,00 TL tazminatın temerrüt tarihinden itibaren ticari avans faizi birlikte davalıdan tahsilini talep ettiklerini, fazlaya ilişkin tüm talep ve dava hakları saklı kalmak üzere şimdilik; 150.000,00 TL’lik alacaklarının temerrüt tarihi olan 01.09.2015 gününden itibaren ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile müvekkiline verilmesine; şimdilik 38.002,13 USD alacaklarının ise temerrüt tarihi olan 01.09.2015 gününden itibaren ticari avans faizi ile birlikte fiili ödeme tarihindeki döviz kuru üzerinden TL karşılığı ile davalıdan tahsili ve müvekkillerine verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davacı şirket arasında 10/06/2015 Tarihli Çatı ve Cephe Kaplama İşleri Sözleşmesi imzalandığını, Sözleşmenin 6.maddesinde yapılması gereken işin süresinin işverenin yükleniciye işe başlama talimatını tebliğ ettiği günden başlayarak 60 gün olarak kararlaştırılmışsa da davacı tarafın madde 6’da bahsedildiği gibi müvekkili şirkete yer teslimi ve işe başlama talimatını tebliğ etmediğini, Taraflarca imzalanan sözleşmenin “İş Yeri Teslimi ve Tesislerin Kurulması’’ başlıklı 9.maddesinde ‘’İnşaat sahasındaki işlere başlayabilmek üzere İş yeri Yükleniciye taraflarca imzalanacak bir teslim tutanağı ile teslim edilecektir.” kararlaştırıldığı halde davacı tarafın sözleşmeye uygun bir yer teslimi gerçekleştiremediğini, davacı tarafın sözleşmenin 9.maddesinde kararlaştırılan edimini yerine getiremediğini, buna rağmen; sözleşme hükümlerine göre müvekkili şirketin tüm edimlerini yaptığını, gerekli malzeme donanım teçhizat ve elemanları ile işe başlamaya çalıştığını, ancak davacı tarafından tamamlanması gereken çelik işlerinin değişik zamanlarda binaların farklı yerlerinde eksik ve sorunlu olarak bırakıldığı için müvekkili şirket tarafından bu eksikliklerin kendilerine mail ile bildirildiğini, davacı tarafın bu eksiklikleri düzeltebilmesi için de müvekkilinin beklemek zorunda bırakıldığını, yine işin gecikmesinin diğer bir sebebinin sözleşmenin “Ödemeler” başlığı altında düzenlenen 35.Maddesinde “Ödemeler Fatura tarihinden itibaren 21 gün içinde nakden ödenecektir.” kararlaştırıldığı halde davacı tarafın 1. hak edişten sonra sözleşme gereği kesilen faturaların ödemesini zamanında yapmadığı için işin durdurulması olduğunu, bu hak ediş ile ilgili ödemenin 59 gün sonra 31.08.2015 tarihinde yapıldığını ve tekrar işe başlandığını, bu süre zarfında davacı tarafın binaların çelik işleri ile ilgili eksik ve sorunlu işlerini tamamlamaya çalıştığını, davacı tarafın, Gebze 1. Sulh Hukuk Mahkemesi 2015/94 Değişik İş sayılı ve 2016/8 Değişik İş Sayılı dosyaları ile yaptırmış olduğu tespitlerin müvekkili şirkete tebliğ edilmemiş olduğunu, bu tespitlerden haberi dahi olmadığını, delil tespit dosyalarına ilişkin belirtilen eksiklikleri kabul etmediklerini, bu eksiklilerin hepsinin %99 luk kısma dahil olmayan sadece aksesuarlara ilişkin eksiklikler olduğunu, davacı taraf ile bu konuya ilişkin mail yazışmalarının da mevcut olduğunu, davacı tarafın müvekkili şirkete ulaşmayan her iki delil tespit dosyasına istinaden müvekkili şirketten talep etmiş olduğu gecikme tazminatını kabul etmediklerini, müvekkili şirkete ulaşmayan Gebze 1.Noterliği’nin 25/01/2016 tarih ve 1020 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile sözleşmeyi feshettiğini, işin dava dışı başka bir firmaya ihale edildiğini, müvekkili şirketin tüm bunlardan habersiz işi yapmaya devam etmekte iken davacı şirket tarafından gönderilen 21/12/2015 tarihli hak ediş onay mailine istinaden Kocaeli 6.Noterliği’nin 01780 Yevmiye Numaralı, 26/01/2016 Tarihli ihtarnamesini keşide ederek, kesilen 19/01/2016 tarihli, 189866 Seri A Sıra Nolu 446.870,86 Bedelli fatura ve 19/01/2016 Tarihli, 189867 Seri A Sıra Nolu 22.924,44 TL bedelli faturalarının sözleşme gereğince işleme alınmasını, fatura tarihinden itibaren 21 gün içinde kalan bakiye tutarın nakit olarak ödenmesi için ihtarı gönderdiğini, müvekkili şirketin yaptığı işler ve sözleşme gereğince kestiği faturalara rağmen muhatap firmadan herhangi bir ödeme alamadığı bir durumda davacı tarafın haksız açtığı bu davada ileri sürülen, imalatın zamanında tamamlanmaması sebebi ile mahrum kalındığı iddia edilen kar kaybı talebini, iş yerinin temiz ve boş olarak teslim edilmemesi sebebi ile cezai şart hükümlerine göre tazminat talebini, eksik bırakıldığı iddia edilen işlerin başka bir firmaya yaptırılması sebebi ile doğan zararları, eksik personel bulundurulması sebebi ile talep edilen tazminat iddialarını kabul etmediklerini beyanla; huzurdaki davanın kötü niyetle açılması sebebiyle uğrayacakları herhangi bir zararda dava açma hakları saklı kaldığını belirterek masraf ve ücreti vekaletin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Taraflara usulüne uygun olarak tebligat yapıldığı ve taraf teşkilinin sağlandığı, delillerin dosya arasına alındığı görülmüştür.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; “davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, a)35.627,00.-USD cezai şart bedelinin, 06/11/2015 tarihinden itibaren devlet bankalarının USD cinsinden açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak işleyecek faizi ile birlikte fiili ödeme tarihindeki kur karşılığının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, b)100.000,00.-TL yoksun kalınan kar (kira) bedelinin, 28/12/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, c)1.187,57.-USD işyerinin temiz ve boş olarak teslim edilmemesi sebebiyle cezai şart bedelinin, 06/11/2015 tarihinden itibaren devlet bankalarının USD cinsinden açılmış 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak işleyecek faizi ile birlikte fiili ödeme tarihindeki kur karşılığının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, d)23.646,00.-TL eksik ve ayıplı işler için tazminat bedelinin, 06/11/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, e) Fazlaya ilişkin tüm taleplerin reddine” karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; taraflar arasında 10/06/2015 tarihli eser sözleşmesi akdedildiği, işin süresinin 60 gün olduğu, dosya kapsamına göre işin teslimi için son olarak 06/11/2015 tarihinin kararlaştırıldığı yönündeki hükme itiraz ettiklerini, çünkü davacı şirketin çelik işlerini yaptırdığı firma işini geciktirmiş bu sebeple de sözleşme de belirtildiği gibi davacı şirket zamanında yer teslimini yapamadığını, 22/01/2016 tarihinde yapılan keşifte imalatın yaklaşık %3 eksiği bulunduğu yönündeki hükme de itiraz ettiklerini, çünkü yapılan bu keşifte bina bitmiş faaliyete geçmiş olduğundan dolayı bilirkişiler eksiklik göremediğini, müvekkil şirket tarafından yapılan hakediş onaylanmadığından iş teslim edilemediğini, işyeri işin sonunda temiz ve boş teslim edildiğini, çalışma alanları her akşam müvekkilim şirket tarafından düzenli ve temiz olarak bırakıldığını,
yine davacının 100.000,00.-TL kira kaybı talebi için zararını ispat ettiği yünündeki hükmede itiraz ettiklerini, gecikme ile ilgili çelik konstrüksiyon işini yapan firma ile davacı işveren şirketin kusurlu olduğu ortada olduğunu, eksik ve ayıplı işlerin toplam tutarının 23.646,00.-TL olduğu yönündeki hükmede itiraz ettiklerini, eksik ve ayıplı bir imalat bulunmadığını, eksik diye bahsedilen imalatlar kenar köşe aksesuarlar ve diğer aksesuarlar olduğunu, sözleşmeden de anlaşılacağı gibi aksesuar hariç diğer işler bitmiş bu da işin teslimi için %99 luk kısma girdiğini, müvekkil şirket ile davacı şirket arasında 10/06/2015 tarihli çatı ve cephe kaplama işleri sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 6.maddesinde yapılması gereken işin süresi ”işverenin yükleniciye işe başlama talimatını tebliğ ettiği günden başlayarak 60 gün’’ olarak kararlaştırılmışsa da davacı taraf sözleşmenin 6.maddesinde uymayarak müvekkil şirkete yer teslimi ve işe başlama talimatını tebliğ etmediğini, sözleşme hükümlerine göre müvekkil şirket tüm edimlerini yapmış, gerekli malzeme donanım teçhizat ve elemanları ile işe başlamaya çalıştığını,

ancak davacı tarafından tamamlanması gereken çelik işleri değişik zamanlarda binaların farklı yerlerinde eksik ve sorunlu olarak bırakıldığı için müvekkil şirket tarafından bu eksiklikler kendilerine mail ile bildirildiğini, (yerel mahkeme dosyasında mevcuttur.) davacı tarafın bu eksiklikleri düzeltilebilmesi için de müvekkil şirket beklemek zorunda bırakıldığını, esas mahkeme dosyasına sunulan raporlar hatalı olup yanlış değerlendirmeler yapıldığını,
müvekkilinin şirketin çatı ve cephe montajı için yapılması gereken çelik konstrüksiyon işleri ile ilgili bir taahhüdü olmadığını, bilirkişi raporunda durum farklı anlaşılmış, sanki çelik işleri kaplama işinin bir parçası ve bu çelik işlerindeki gecikmede müvekkilim şirketin bir kusuru gibi anlatıldığını, halbuki çelik işleri başkaca bir firma tarafından zamanında yapılmadığından dolayı gecikmeler yaşanmış, bu gecikmeler yüzünden yapılması gereken ödemelerde geciktirildiğini, yaşanan gecikmelerin sorumlusu çelik konstrüksiyon işini yapan firma ve davacı şirket olduğunu, yapılan sözleşme gereğince sözleşmenin 35 maddesinde ek birim fiyat tablosu yapılmış ve tablo 3 sütuna ayrılarak %65, %25 ve %10 luk kısımlara ayrıldığını, tablonun hemen altında;
‘’1 nolu sütun da yer alan ödemeler fatura tarihinden itibaren 21 gün içinde nakden ödeneceğini, 2 nolu sütundaki ödemeler için 01.07.2015 tarihinde fatura kesilecek ve fatura tarihinden itibaren 21 gün içinde nakden ödeneceğini, 3 nolu sütun binalar %99 seviyeye geldiğinde faturası kesilecek ve fatura tarihinden itibaren 21 gün içinde nakden ödenecektir.’’ dendiğini, ancak 02.07.2015 tarihli faturamızın ödemesi 21 gün sonra nakden yapılması gerekirken yapılmadığını,
ihtilaf konusu inşaatın çelik imalat ve montaj işlerinin olduğu, dış cephe işlerinin müvekkili şirket tarafından yapıldığı ve gecikme nedeninin bu çelik işleri olduğu yönünde hatalı tespitler yapılarak hüküm kurulduğunu, yukarıda da bahsedildiği gibi müvekkilim şirketin yapmış olduğu çelik işleri parapetler ile ilgili bir çalışmadır ve sadece 9200 kg olduğunu, bu kadar büyük bir binanın çelik işleri 9200 kg ile bitirilemez bitmesi de hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacı tarafın sorumluluğunda olan çelik işlerinin aksaması sebebi ile montaj işleri bir çok defa durduğunu,

dilekçemizde sebep ve gerekçeleri ayrıntılı bir şekilde belirtilen istinaf itirazların kabulü halinde yargılama masraflarının da düzeltilmesini aksi kanaat halinde esas mahkemenin mevcut tespit ve kabulüne göre de yargılama masraflarını ve avukatlık ücreti hatalı tespit ve taktir ettiğinden, bu hatanın düzeltilmesini talep ettiklerini, yukarıda arz edilen nedenler ile Gebze Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/835 Esas sayılı dosyasına verilen karara karşı yaptığımız istinaf başvurusunun kabulü ile istinaf itirazları doğrultusunda esas mahkeme kararının kaldırılmasına ve yeniden hüküm kurulmasına, istinaf incelemesi neticesine kadar esas mahkeme hükmü icrasının geri bırakılmasına, yargılama masrafı ve istinaf giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davacı müvekkilin çelik işlerini yaptırdığı firmanın işini geciktirmesi sebebiyle, davalı firmanın işe geç başlayabildiği; bu nedenle teslimde gecikme olmadığı ve müvekkil firmanın cezai şarta hak kazanamayacağı iddiaları gerçeği yansıtmadığını, davalı tarafın, dava konusu imalatın yalnızca %1’lik kısmına tekabül edecek aksesuar eksikliği olduğuna dair mesnetsiz iddialarına karşılık; dosya içerisinde alanında uzman bilirkişilerce yapılan değerlendirmeler sonucunda alınmış (“dava konusu imalatın %3’lük kısmının eksik bırakıldığının tespit edildiği”) bilirkişi raporları mevcut olup, yerel mahkemece bu bilirkişi raporları doğrultusunda, davacı müvekkilin sözleşmeyi feshetmekte haklı olduğuna yönelik vermiş olduğu hüküm doğru ve yerinde olduğunu, davalı tarafça her ne kadar; hak edişler onaylanmadığı için işin teslim edilemediği, alacakların zamanında ödenmediği iddiası ileri sürülmüşse de; dosyada mevcut bilirkişi raporları ile, cari hesaplara göre davalı tarafın değil davacı müvekkilin alacaklı olduğu net bir şekilde ortaya konulduğunu, dava konusu imalatın gecikmesinde davalı firmanın kusurlu olduğu, dosya kapsamından sabit olmakla; gecikme sebebiyle mahrum kalınan kira kaybı alacağının kusurlu olan davalıdan istenmesinden daha doğal bir durum olmadığını, yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı tarafın haksız ve mesnetsiz iddia ve taleplerinden ibaret istinaf dilekçesine karşı cevaplarını içerir işbu dilekçenin dosya içerisine alınmasını; Başkanlıkça davacı tarafın yersiz ve mesnetsiz istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, yerel mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık bulunup bulunmadığı, kararın eksik incelemeye ve/veya yanılgılı değerlendirmeye dayalı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.
DELİLLER :
Tüm dosya kapsamı
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava; eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanan alacak taleplerine ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı HMK’nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı husus olup olmadığı gözetilerek duruşmasız olarak yapılmıştır.
Taraflar arasındaki ilişki eser sözleşmesi niteliğinde olup, davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir. Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Yüklenicinin borcu sözleşmeye ve fen ve tekniğine uygun şekilde ve zamanında işi teslim, iş sahibinin borcu ise, iş bedelinin ödenmesidir.
Mahkemece; davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.
Taraflar arasında davacıya ait AB Blok Depo Binalarının ve C Blok Atölye Binasının Proje, Teknik ve İdari Şartnamelere uygun olarak her türlü Çatı ve Panel Kaplama işlerinin, malzemesi, aksesuarı dâhil imalatının, nakliye ve montajının anahtar teslim şeklinde yapılmasına ilişkin 10.06.2015 tarihli sözleşme imzalandığı, iş bedelinin 475.026,70 KDV dahil olduğu, işin iş sahibinin işe başlama talimatı tebliğinden itibaren 60 gün içinde tamamlanacağının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.
Dosyada yer alan kayıtlara göre; davalı yüklenicinin işi tamamlayamaması üzerine davacı tarafça davalıya çekilen 25.1.2016 tarihli noterlik ihtarnamesi ile sözleşmenin tek taraflı olarak feshedildiği anlaşılmaktadır.
Kararlaştırılan sözleşmenin 47/A maddesine göre, işin süresinde teslim edilmemesi halinde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,5 tutarında gecikme cezası kesileceği, 47/B maddesinde ise, iş sonunda iş yeri boş ve temiz teslim edilmez ise sözleşme bedelinin binde 5’ini geçmemek üzere geçici kabul heyetinin takdir edeceği cezanın iş sahibi tarafından ihtara gerek kalmaksızın kesilebileceği kararlaştırılmıştır.
Sözleşmenin 47/A maddesinde gecikme halinde ödenmesi kararlaştırılan ceza TBK 179/2 maddesinde ifadesini bulan ifaya ekli ceza niteliğindedir. Yine sözleşmenin 47/B maddesinde kararlaştırılan ceza ise sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi durumuna ilişkin olduğundan bu ceza da TBK 179/1 maddesinde ifadesini bulan seçimlik ceza niteliğindedir.
İfaya ekli cezanın istenebilmesi için sözleşmenin feshedilmemiş olması veya fesih halinde dahi bu cezanın istenebileceğine dair sözleşmede açık bir hüküm bulunması gerekmektedir. Yine seçimlik cezada ise bu talepte bulunan tarafın, sözleşmenin ifası ya da bu cezanın tahsilini isteyebilecektir. Bir başka deyişle sözleşmenin ifasını isteyen taraf aksi sözleşmede açıkça yazılı olmadığı sürece cezayı, ceza isteyen ise ifayı isteyemez. Öte yandan ifaya ekli cezada olduğu gibi kural olarak sözleşmenin feshi halinde seçimlik cezanın da istenmesi mümkün değildir.
Bu durumda TBK 179/1-2 maddelerinde düzenlenen seçimlik ceza ve ifaya ekli ceza niteliğindeki sözleşmenin 47/A-B maddelerindeki cezanın fesih halinde dahi istenebileceğine dair sözleşmede açık hüküm bulunmayıp davacı da sözleşmeyi feshettiğinden sözleşmenin feshi sonucu bu cezaları isteme hakkı düştüğünden mahkemece bu yöndeki cezai şart alacağı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken istemin kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.
Davacının gecikme tazminatı niteliğinde olan kira kaybına ilişkin talebi HMK nun 125/2 maddesinde düzenlenmiş olup anılan istem müspet zarar niteliğindedir. Dava konusu sözleşme yukarıda açıklandığı üzere davadan önce davacı tarafça tek taraflı olarak feshedildiğinden gecikme tazminatı da müspet zarar kapsamında olup fesih halinde istenemeyeceği halde buna ilişkin talebin de reddi gerekirken kabulü doğru olmamıştır.
Buna karşılık dosyada yer alan bilirkişi raporları incelendiğinde, bilirkişilerce tespit edilen sözleşme fiyatlarıyla davalı yüklenicinin hakettiği imalat bedelinin davacı iş sahibi tarafından ödenmiş olduğu anlaşılmakla davalı tarafından eksik ve ayıplı imalat kapsamında davacının 23.646,00 TL’yi talep edebileceğinden mahkemenin bu yöndeki kabul kararında isabetsizlik bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, HMK 353/1-b-2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılması ile yeniden hüküm kurulmasına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile, Gebze Asliye Ticaret Mahkemesinin 29/04/2021 tarih, 2017/835 Esas – 2021/393 Karar sayılı kararının HMK’nın 353/1-b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA,
2- Davanın KISMEN KABULÜ ile, 23.646,00 TL’nin 06/11/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
3-Kabul edilen kısım üzerinden hesaplanan 1.615,26 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 5.123,25 TL’nin mahsubu ile bakiye 3.507,99 TL’nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
4- Davacı tarafından yatırılan 31,40.-TL başvurma harcı ve 1.615,26.-TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5- Davacı tarafından yapılan 675,60.-TL tebligat ve müzekkere gideri, 314,00.-TL keşif harcı, 140,00.-TL keşif vasıta gideri, 1.800,00.-TL bilirkişi ücreti, 658,80.-TL Gebze 1. Sulh Hukuk Mahkemesi 2015/94 D. İş sayılı tespit dosyasında yapılan tespit gideri, 672,90.-TL Gebze 1. Sulh Hukuk Mahkemesi 2016/8 D. İş sayılı tespit dosyasında yapılan tespit gideri olmak üzere toplam 4.121,30.-TL yargılama giderinden; kabul ve ret oranına göre, (0,08) 330,00.-TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6- Davalı tarafından yapılan 9,00.-TL tebligat ve müzekkere giderinden ibaret yargılama giderinden; kabul ve ret oranına göre, 8,00.-TL’sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, yürürlükte bulunan AAÜT gereği kabul edilen kısım üzerinden hesap ve takdir edilen 4.080,00.-TL vekalet ücretinin, davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, yürürlükte bulunan AAÜT gereği reddedilen kısım üzerinden hesap ve takdir edilen 27.794,00.-TL vekalet ücretinin, davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Yargılama sonucunda ve re’sen yapılacak gider olmadığı takdirde, gerekirse re’sen yapılacak gider de mahsup edilmek suretiyle, 6100 sayılı HMK’nın 333. maddesi gereğince yatırılan avansın kullanılmayan kısmının ayrı ayrı yatıranlara iadesine,
İstinaf incelemesi bakımından;
10- Davalı vekilinin başvurusu kısmen yerinde görüldüğünden yatırılan istinaf karar harcının tarafına iadesine
11-Davalı tarafça istinaf aşamasında yapılan 162,10 TL başvuru harcı, 69,40 TL posta masrafı olmak üzere toplam 231,50 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
12-Duruşma açılmadığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
13-Kararın tebliği ve diğer işlemlerin Dairemizce yerine getirilmesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda kabul edilen kısım yönünden miktar itibariyle KESİN, reddedilen kısım üzerinden 6100 Sayılı HMK’nın 361. maddesi gereğince kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde TEMYİZ yolu açık olmak üzere 11/11/2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

*
…
Başkan …
¸e-imzalı
…
Üye …
¸e-imzalı
…
Üye …
¸e-imzalı
…
Katip …
¸e-imzalı

¸Bu evrak 5070 Sayılı Kanun hükümleri uyarınca E-İMZA ile imzalanmıştır.¸