Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. KONYA BAM … HUKUK DAİRESİ
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
… HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO :
KARAR NO :

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : … (…)
ÜYE : … (…)
ÜYE : … (…)
KATİP : … (…)

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KONYA … ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 11/12/2019
NUMARASI : … Esas … Karar

İSTİNAF EDEN
DAVACILAR : 1- … (T.C. Kimlik No: …)
2- … (T.C. Kimlik No: …)
VEKİLİ : Av. … –

İSTİNAF EDEN DAVALI :
VEKİLLERİ : Av. … – … Av. … – Av. …

İHBAR OLUNAN : … (T.C. Kimlik No: …) – …
DAVA : Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Taz.)

İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ : 01/04/2022
YAZIM TARİHİ : 05/04/2022
Davacılar tarafından, davalı aleyhine Konya … Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … sayılı dosyası ile açılan tazminat davasında 11/12/2019 tarihinde tesis edilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karara karşı tarafların istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra dosya incelendiğinde;
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 07/08/2011 tarihinde dava dışı doktor …’nın Özdere Çukuraltı Mahallesi’nde bulunan muayenehanesine yakınları tarafından götürülen 2004 doğumlu …’ın sünnetinin hatalı yapılması nedeniyle gangrene bağlı olarak penis kaybı yaşandığını, penis fonksiyonlarının yitirilmesi ve çocuk yapma yeteneğinin kaybolmasıyla sünnet ameliyatına maruz kaldığını, Menderes Asliye Ceza Mahkemesi’nin … Esas, … Karar sayılı dosyasından yapılan yargılama sonucunda doktor …’nın gerekli dikkat ve özeni göstermemesi ve ATK raporlarına göre tıbben kullanılması uygun olmayan monopolar koter kullanması nedeniyle peniste gangren meydana geldiğini, bunun sonucunda …’ın penis ampütasyonu nedeniyle hayati tehlike geçirdiğini, doktorun ATK raporuna göre tıp kurallarına uygun olmayan monopolar kullanarak sünneti yapması nedeniyle olayda kusurlu olduğunun rapor edildiği, kararın istinaf edilerek dosyanın İzmir Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderildiğini, dava dışı doktor …’nın davalı sigorta şirketi nezdinde olay tarihini de kapsayan tıbbi kötü uygulamaya ilişkin ZMMS ile sigortalı olduğundan sigortacı sıfatıyla davalının sorumluluğuna gidildiğini, 27/08/2004 doğumlu olan …’ın kendisinin ve ailesinin meydana gelen son derece bu vahim hadiseden dolayı hayatlarının alt üst olduğunu, defalarca kez idrar yollarının genişletilmesi, penise yeni doku nakli, lezyona bağlı olarak oluşan gangren dokunun temizlenmesi gibi ameliyatlara maruz kaldığını, ameliyatlar sürecinde okula gidemediğini ve eğitim göremediğini, bir çok tedavi masrafı sarfettiklerini, ilk olarak davalı sigorta şirketine zararın karşılanması için 18/11/2014 tarihinde başvurduklarını ve … sayılı hasar dosyası açıldığını, daha sonra tekrar 03/04/2015 tarihinde başvurulduğunu, son olarak da 22/02/2017 tarihinde yapılan başvuruya herhangi bir cevap verilmemesi üzerine eldeki davanın açılması zorunluluğu doğduğunu beyan ederek davacı … için geçici iş göremezlik, sürekli iş göremezlik, bakıcı gideri, SGK tarafından karşılanmayan giderler, doğrudan tedavi giderleri, tedavi sırasında ve sonrasında yapılması zorunlu dolaylı harcamalar, devam eden tedavi ve bunun niteliği, hayati önemi ve özel sağlık harcamaları gerektiği gözetilerek muhtemel tedavi giderlerinin tazminine yönelik olarak 10.000,00 TL maddi tazminatın davalı sigorta şirketinden ilk başvuru tarihi olan 18/11/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınmasına karar verilmesini talep ettikleri görülmektedir.
Davacı vekili 17/09/2019 tarihli ıslah dilekçesi ile, tedavi gideri olarak talep edilen 2.000.00 TL’yi 10.500,00 TL’ye, sürekli işgöremezlik olarak talep edilen 7.000,00 TL’yi 231.014,10 TL’ye çıkartmıştır.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya bakmakla yetkili mahkemenin İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesi olduğu, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığını, ancak davanın HMK’nın 107. maddesinde düzenlenen belirsiz alacak davası koşullarını taşımadığını, dava konusu alacağın zamanaşımına uğradığını, müvekkili şirket nezdinde … nolu 13.08.2010 – 13.08.2011 vadeli, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi düzenlendiğini, bahse konu sigorta poliçesinde olay başı limitin 300.000,00 TL olduğunu, dava konusu olayda müvekkili sigorta şirketine veya sigortalısı dava dışı …’ya sözleşme süresi olan 13.08.2010 – 13.08.2011 tarihleri arasında herhangi bir tazminat talebinin mevcut olmadığını, bu nedenle müvekkili sigorta şirketinin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, bu tür poliçelerin ihbar esaslı poliçe türleri olduğundan teminatın işleyebilmesi için ihbarın yapıldığı tarihin dikkate alınması gerektiğini, ihbarın yani davanın açıldığı tarih olan 20.10.2017 tarihinde ilgili hekimin hangi poliçesi var ise dava konusu olay ile ilgili sorumluluğun o poliçede olacağını, dava konusu olayın meydana gelmesinde, dava dışı sigortalı …’nın mesleki faaliyeti sebebiyle hatalı teşhis, tedavi ve uygulama konularında bir kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılmasının gerektiğini, dava konusu talebin fahiş olduğunu ve sebepsiz zenginleşmeye dayandığını, müvekkiline yöneltilecek bir husumet bulunmadığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; “…Tüm dosya kapsamı ve deliller birlikte değerlendirildiğinde; 07/08/2011 tarihinde dava dışı doktor …’nın Özdere Çukuraltı Mahallesi’nde bulunan muayenehanesine yakınları tarafından götürülen 2004 doğumlu …’ın sünnetinin hatalı yapılması nedeniyle gangrene bağlı olarak penis kaybının yaşandığını, penis fonksiyonlarının yitirilmesine ve böylece çocuk yapma yeteneğinin kaybolmasıyla neticelenen sünnet ameliyatına maruz kaldığını, Menderes Asliye Ceza Mahkemesi’nin … Esas, … Karar sayılı dosyasından yapılan yargılama sonucunda doktor …’nın gerekli dikkat ve özeni göstermemesi ve ATK raporlarına göre tıbben kullanılması uygun olmayan monopolar koter kullanması nedeniyle peniste gangren meydana geldiğini, bunun sonucunda …’ın penis ampütasyonu nedeniyle hayati tehlike geçirdiğini, doktorun ATK raporuna göre tıp kurallarına uygun olmayan monopolar kullanarak sünneti yapması nedeniyle olayda kusurlu olduğunun rapor edildiği, kararın istinaf edilerek dosyanın İzmir Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderildiğini, dava dışı doktor …’nın davalı sigorta şirketi nezdinde olay tarihini de kapsayan tıbbi kötü uygulamaya ilişkin ZMMS ile sigortalı olduğundan sigortacı sıfatıyla davalının sorumluluğuna gidildiğini, 27/08/2004 doğumlu olan küçük …’ın kendisinin ve ailesinin meydana gelen son derece bu vahim hadiseden dolayı hayatlarının alt üst olduğunu, ailecek yıkıldıklarını ve küçüğün perişan olduğunu, insan içine ve arkadaş ortamına çıkamaz olduklarını, defalarca kez idrar yollarının genişletilmesi, penise yeni doku nakli, lezyona bağlı olarak oluşan gangren dokunun temizlenmesi gibi ameliyatlara maruz kaldığını, küçük …’ın pek çok kez ameliyat geçirdiğini ve bundan sonra da yapılacak bir çok ameliyat olduğunu, bu ameliyatlar sürecinde okula gidemediğini, eğitim göremediğini ve var olan eğitimine de uzunca bir süre ara verdiğini, ailesinin bu yaşananlara bağlı olarak bir çok tedavi masrafı sarfettiğini, davalı sigorta şirketine zararın karşılanması için ilk olarak 18/11/2014 tarihinde başvurduklarını ve … sayılı hasar dosyası açıldığını, daha sonra tekrar 03/04/2015 tarihinde başvurulduğunu, son olarak da 22/02/2017 tarihinde yapılan başvuruya herhangi bir cevap verilmemesi üzerine eldeki davanın açılması zorunluluğu doğduğunu, bu nedenlerle davacı … için geçici iş göremezlik, sürekli iş göremezlik, bakıcı gideri, SGK tarafından karşılanmayan giderler, doğrudan tedavi giderleri, tedavi sırasında ve sonrasında yapılması zorunlu dolaylı harcamalar, devam eden tedavi ve bunun niteliği, hayati önemi ve özel sağlık harcamaları gerektiği gözetilerek muhtemel tedavi giderlerinin tazminine yönelik olarak 10.000,00 TL maddi tazminatın davalı sigorta şirketinden ilk başvuru tarihi olan 18/11/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınmasına karar verilmesini talep ettikleri, davalı yanın yasal süresi içerisinde cevap dilekçesini ibraz ettiği görülmüştür. Dosyamız kapsamına kazandırılan … Fakültesi Hastanesi’ne tevdi edilldiği, bilirkişi heyetinin ek raporunda şahsın ileride mevcut rahatsızlığı için yaptıracağı rekontsriktif oprasyonların tahmini fiyatının 10.000,00 TL olduğunu, kişiye verilecek toplam tedavi masraflarının 10.500,00 TL olduğu, bu miktara 1 ay boyunca kazanç kaybının da eklenmesinin uygun olacağını, giderlerin sigorta şirketi veya kusurlu tarafça kusur oranında paylaştırılmasının uygun olacağının bildirildiği. tazminat hesaplama uzmanı bilirkişinin raporunda davacının geçici iş göremezlik nedeniyle maddi zararının bulunmadığını, iş gücü kaybı nedeniyle maddi zararının 231.014,10 TL olduğu, tedavi gideri maddi zararının 10.500,00 TL olduğu, toplam zarar miktarının ise 241.514,10 TL olduğunun bildirildiği, konunun 6098 sayılı TBK.49.-56.maddeleri ve KTK.85. ve devam eden maddelerinde düzenlendiği TBK.49/1. Maddesinde; “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.” ( Yasal düzenlemede haksız fiilin tanımı olmamakla birlikte, doktrinde; haksız fiil hukuka aykırı zarar verici eylem olarak nitelendirilmektedir, TBK 49’un kısaca şartları:
1-Hukuka aykırı eylemin olması,
2- Zararın olması,
3- Kusurun olması,
4- Uygun illiyet bağının olması durumunda mezkur dört(4) şartın varlığı halinde ortada bir haksız fiil vardır. ) şeklinde, TBK.54.maddesinde; “Bedensel zararlar özellikle şunlardır:1. Tedavi giderleri.2. Kazanç kaybı.3. Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar.4. Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar.” şeklinde, KTK’nun 97.maddesinde(6704 S.K. 5. Mad. İle değişiklik öncesi);”Zarar gören, zorunlu mali sorumluluk sigortasında öngörülen sınırlar içinde doğrudan doğruya sigortacıya karşı talepte bulunabileceği gibi dava da açabilir.” şeklinde, KTK’nun 99.maddesinde(6704 S.K. 6. Mad. İle değişiklik öncesi );”Sigortacılar, hak sahibinin kaza veya zarara ilişkin tespit tutanağını veya bilirkişi raporunu, sigortacının merkez veya kuruluşlarından birine ilettiği tarihten itibaren sekiz iş günü içinde zorunlu mali sorumluluk sigortası sınırları içinde kalan miktarları hak sahibine ödemek zorundadırlar.” şeklinde düzenlemeler yapıldığı, aynı zamanda Sigortanın Konusu; Hekim mesleki sorumluluk sigortası; serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların; poliçede belirtilen mesleki faaliyeti ifa ederken; sözleşme süresi içinde meydana gelen bir olay sonucu doğan ve sorumluluk hükümleri uyarınca tazmini sözleşmeye süresi içinde ya da sonrasında talep edilen zararlara, sözleşme yapılmadan önce veya sözleşme yürürlükteyken meydana gelen bir olay nedeniyle, sadece sözleşme süresi içinde sigortalıya karşı doğabilecek taleplere, bu zarar veya taleple bağlantılı yargılama giderine karşı belirlenen sigorta limitlerine kadar teminat sağlayan bir mali sorumluluk sigortasıdır (Genel Şartlar M.A.1). Buna göre kanunda belirtilen sağlık personeli, mesleki faaliyetlerini yerine getirirken ihmal neticesinde hastaya zarar verecek olurlarsa, bu zararları sigortacı karşılayacaktır.
Bu çerçevede, sigortalının konusunu “sağlık personelinin kusurlu bir şekilde hastaları verdikleri zararlar” oluşturur. Söz konusu zararlardan dolayı sigortacının tazminat ödeme yükümlülüğünün doğması için aşağıdaki şartların yerine gelmesi gerekir.
-Mesleki faaliyet yerine getirilirken zarar verilmiş olması
-Zararın sigortalının kasıtlı olmayan bir şekilde kusurlu davranışından kaynaklanması
-Sözleşme süresi içindeki meydaan gelen bir olaydan dolayı aynı süre veya sözleşme sonrasında tazmin talebinde bulunulması ya da
-Sözleşmeden önce meydana gelmekle birlikte sigorta süresi içinde tazmin talebinde bulunulması
-Poliçe limitlerinin aşılmaması
2. Sigorta Yaptırması Gereken Kişiler; Hekim mesleki sorumluluk sigortası, zorunlu bir sigorta olduğundan aşağıdaki kişilerin mesleki faaliyetlerini yürütürken bu sigortayı yaptırması şarttır;
-Kamu sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar
-Özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar
-Mesleklerini serbest olarak icra eden tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar
3.Sigorta Teminatı; Hekimlere mesleki sorumluluk sigortası yaptırma zorunluluğu getiren, kanunda bu sigortanın genel olarak kapsamı da belirlenmiştir. Buna göre, “kamu ve özel hukuk kişilerine ait sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, mesleki faaliyetleri sırasında tıbbi kötü uygulama nedeni ile verebilecekleri zararı karşılamak üzere ve kurumlarınca kendilerine yapılacak rüculara karşı orunlu mesleki mali sorumluluk sigortası” yaptırmak zorundadırlar. Bu noktada “tıbbi kötü uygulama” kavramından neyin anlaşılması gerektiği sorusuyla karşılaşılabilir. Dünya Tabipler Birliği’nin tıbbi yanlış uygulamalara ilişkin 1992 tarihli bildirgesine göre, tıbbi yanlış uygulama (malpractice); doktorun tedavi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan “zarardır”. Buna karşılık, “tıbbi uygulama sırasında; öngörülemeyen bilgi ya da beceri noksanlığı sonucunda oluşan zararlar ise; istenmeyen sonuçtur ve bunda hekimin sorumluluğu yoktur”.
4. Sözleşme ile Kapsam İçine Alınabilecek Rizikolar
5.Teminat Dışı Kalan Haller; Sigorta Genel Şartlarında aşağıdaki haller hekim mesleki sorumluluk sigortası kapsamı dışında bırakılmıştır (m.A.3);
A-Sigortalının poliçede belirlenmiş ve sınırları hukuk kuralları veya etik kurallar ile tespit edilen mesleki faaliyeti dışındaki faaliyetlerinden kaynaklanan tazminat talepleri
B-Mesleki faaliyetin ifası sırasında sigortalı tarafından kasten sebep olunan her tür olay ile davranışları
C-Sigortalı veya çalıştırdığı kişilerin, poliçede belirtilen mesleki faaliyeti ifa ederken alkol, uyuşturucu ya da narkotik maddelerin tesiri altında bulunması sonucunda meydana gelen olaylar
D-İdari ve adli para cezaları dahil her tür ceza ve cezai şartlar.
6.Koruma Süresi
A-Sözleşme süresi içindeki olayları kapsayan poliçeler
B-Sözleşme Tarihinden Öncesini Kapsayan Poliçeler
C-Karma Poliçeler
7.Rizikonun Gerçekleşmesi
A-Bildirim Yükümlülüğü
B-Sigortacının Hukuki Yardımı
C-Sigortalının Talimatlara Uyması
D-Tazminatın Ödenmesi
(Prof.Dr. Mustafa Çeker 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Sigorta Hukuku, Gözden Geçirilmiş/Genişletilmiş 20. Baskı)
Tıbbi Hatadan Kaynaklanan Bedensel Zararlar
1-Tıbbi Hatanın Özellikleri
1-Başka sorumluluklardan farkı; Hekim ve Hastane hatalarından kaynaklanan beden gücü kayıpları, trafik ve iş kazaları gibi haksız ve hukuka aykırı olaylardan, kasten veya taksirli yaralama eylemlerinden farklıdır. Tüm haksız eylem ve hukuka aykırı olaylarda, zarar göre kişi beklemediği, istemediği, önceden tahmin edemeyeceği ani bir kazaya veya saldırıya uğramaktadır. Oysa, tıbbi hatalarda zarar gören kişi, kendi özgür iradesiyle olayın içine girmiştir; yani tedavi için hekime ve hastaneye kendi istek ve idaresiyle gitmiştir ya da yakınları tarafından götürülmüştür.
Başka haksız eylem ve hukuka aykırı olaylardan, tıbbi hatalardan farklarını şöyle sıralayabiliriz
-Hekime ve hastaneye tedavi iyileşme amacıyla gidilir. Başka hukuka aykırı olaylarda bir amaçtan söz edilemez.
-Hekimin sorumluluğu doğum öncesinden başlar. Diğer sorumluluklarda yaşayan kişiler söz konusudur.
-Tıbbi elatma dışındaki tüm haksız ve hukuka aykırı olaylarda, bedensel zarar, dıştan gelen bir etkilenme, çarpma, vurma sonucudur. Oysa tıbbi elatmada, bir çarpma, vurma söz konusu olmayıp, insan bedeni üzerinde çalışırken (kişi tedavi edilirken) istenmeden, dikkatsizlik ve özensizlik sonucu bir zarar meydana gelmektedir.
-Tüm haksız ve hukuka aykırı olaylarda, yalnızca organ yitimi, organ zayıflaması söz konusu iken, tıbbi hatalardan kaynaklanan bedensel zararlar çok ve çeşitlidir.
-Olay ve kusur değerlendirmesi tıbbi hatalarda farklıdır. Tüm haksız eylem ve hukuka aykırı olaylarda sorumlular, “kusurları oranında” sorumlu tutulurken, Yargıtay’ın yerleşik kararına göre hekim, yüksek özen borcu nedeniyle “en hafif kusurundan” tam sorumludur. Eğer zarar görenin (hastanın) kusuru söz konusu değilse, hekim ve yardımcı kişiler için ayrı ayrı kusur oranı belirlenmes; tam kusur esasına göre tazminata hükmedilir.
2-Hekimin Yüksek Özen Gösterme Yükümlülüğü
3-Hekimin en hafif kusurdan tam sorumlu olması
(Çelik Ahmet Çelik, Bedensel Zararlar, Sürekli İşgöremezlik Zararları, Geçici İşgöremezlik Zararları, Tedavi Giderleri, Yaşam Boyu Bakım Giderleri, Ekonolik Geleceğin Sarsılması)
Mahkememiz dosyası arasına konuya ilişkin Menderes … Asliye Ceza Mahkemesi içerisinde mevcut olan Adli Tıp Kurumu raporunda; Monopolar koter ile kesme ve koagülasyon sağlandığı, Monopolar koter elektrik enerjisi ile bu işlemi gerçekleştirdiği, elektrik enerjisi termal yayılım gösterdiği ve termal yayılım nedeniyle dokularda yanık oluştuğu, termal hasar bazen cerrahi esnasında fark edilemediği, termal hasara bağlı dokulardaki yapısal değişikliklerin saatler ya da günler içerisinde oluşabildiği, nektorik doku geç dönemde kanama, nekroz ve doku kaybı olarak ortaya çıkabildiği, ayrıca sünnet için monoplar koter kullanımının sakıncalarının tıbben bilindiği, bu nedenle kullanılmaması veya dikkatli kullanılması gerektiğinden, küçüğün sünnet işlemini gerçekleştiren Dr….’nın sünnet işlemi esnasında monopolar koter kullanımında gerekli özeni göstermediği,küçüğün tedavisinde görev alan … Hastanesi sağlık çalışanları aynı hal ve şartlarda kendilerinden beklenen özeni gösterdiği cihetle, … Hastanesi sağlık çalışanlarına atfı kabil kusur tespit edilmediği oy birliği ile mütalaa olunur.” denildiği, aynı zamanda taraflar arasında düzenlenen … Sigorta tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartları başlıklı bölümün A) Sigorta kapsamı, A) 1 Sigortalının konusu bölümüne göre; a) Sözleşme süresi içerisinde meydana gelen olay sonucu doğan ve sorumluluk hükümleri uyarınca tazmini SÖZLEŞME SÜRESİ İÇİNDE YA DA SONRASINDA TALEP EDİLEN ZARARLARA TAZMİNAT ÖDENMESİ MADDESİ BULUNDUĞU, mahkememizce geçici işgöremezlik talebinin reddine dair karar verildiği, buna ilişkin Yüksek Yargıtay …. HD’nin 05/03/2019 tarih, … Esas, … Karar sayılı ilamının da aynı doğrultuda olduğu, ayrıca ZAMANAŞIMI DEFİNE İLİŞKİN OLARAK DA TBK 72 maddesi uyarınca “Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Ancak, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa, bu zamanaşımı uygulanır.Haksız fiil dolayısıyla zarar gören bakımından bir borç doğmuşsa zarar gören, haksız fiilden doğan tazminat istemi zamanaşımına uğramış olsa bile, her zaman bu borcu ifadan kaçınabilir.” KTK 109 maddesine “Motorlu araç kazalarından doğan maddi zararların tazminine ilişkin talepler, zarar görenin, zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yıl ve herhalde, kaza gününden başlayarak on yıl içinde zamanaşımına uğrar.Dava, cezayı gerektiren bir fiilden doğar ve ceza kanunu bu fiil için daha uzun bir zaman aşımı süresi öngörmüş bulunursa, bu süre, maddi tazminat talepleri için de geçerlidir.Zamanaşımı, tazminat yükümlüsüne karşı kesilirse, sigortacıya karşı da kesilmiş olur. Sigortacı bakımından kesilen zamanaşımı, tazminat yükümlüsü bakımından da kesilmiş sayılır.Motorlu araç kazalarında tazminat yükümlülerinin birbirlerine karşı rücu hakları, kendi yükümlülüklerini tam olarak yerine getirdikleri ve rücu edilecek kimseyi öğrendikleri günden başlayarak iki yılda zamanaşımına uğrar.Diğer hususlarda, genel hükümler uygulanır.” TCK 66 “1) Kanunda başka türlü yazılmış olan haller dışında kamu davası; a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda otuz yıl, b) Müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmibeş yıl, c) Yirmi yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıl, d) Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda onbeş yıl, e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adlî para cezasını gerektiren suçlarda sekiz yıl, Geçmesiyle düşer. (2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin geçmesiyle kamu davası düşer. (3) Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur. (4) Yukarıdaki fıkralarda yer alan sürelerin belirlenmesinde suçun kanunda yer alan cezasının yukarı sınırı göz önünde bulundurulur; seçimlik cezaları gerektiren suçlarda zamanaşımı bakımından hapis cezası esas alınır. (5) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/8 md.) Aynı fiilden dolayı tekrar yargılamayı gerektiren hallerde, mahkemece bu husustaki talebin kabul edildiği tarihten itibaren fiile ilişkin zamanaşımı süresi yeni baştan işlemeye başlar. (6) Zamanaşımı, tamamlanmış suçlarda suçun işlendiği günden, teşebbüs halinde kalan suçlarda son hareketin yapıldığı günden, kesintisiz suçlarda kesintinin gerçekleştiği ve zincirleme suçlarda son suçun işlendiği günden, çocuklara karşı üstsoy veya bunlar üzerinde hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından işlenen suçlarda çocuğun onsekiz yaşını bitirdiği günden itibaren işlemeye başlar. (7) Bu Kanunun İkinci Kitabının Dördüncü Kısmında yazılı ağırlaştırılmış müebbet veya müebbet veya on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçların yurt dışında işlenmesi halinde dava zamanaşımı uygulanmaz.” TCK 67 ” (1) Soruşturma ve kovuşturma yapılmasının, izin veya karar alınması veya diğer bir mercide çözülmesi gereken bir meselenin sonucuna bağlı bulunduğu hallerde; izin veya kararın alınmasına veya meselenin çözümüne veya kanun gereğince hakkında kaçak olduğu hususunda karar verilmiş olan suç faili hakkında bu karar kaldırılıncaya kadar dava zamanaşımı durur. (2) Bir suçla ilgili olarak; a) Şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi, b) Şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi, c) Suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi, d) Sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi, Halinde, dava zamanaşımı kesilir. (3) Dava zamanaşımı kesildiğinde, zamanaşımı süresi yeniden işlemeye başlar. Dava zamanaşımını kesen birden fazla nedenin bulunması halinde, zamanaşımı süresi son kesme nedeninin gerçekleştiği tarihten itibaren yeniden işlemeye başlar. (4) Kesilme halinde, zamanaşımı süresi ilgili suça ilişkin olarak Kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzar.” maddeleri dikkate alındığında zamanaşımı definin reddine dair karar verildiği, konunun değerlendirilmesi neticesinde olayın ticari nitelikte bir olay, bir durum olmadığı anlaşıldığından yasal faize hükmedilmiştir. Temerrüt yönünden; TTK 1427. Maddesi uyarınca “(1) Aynen tazmine ilişkin sözleşme yoksa sigorta tazminatı nakden ödenir. (2) Sigorta tazminatı veya bedeli, rizikonun gerçekleşmesini müteakip ve rizikoyla ilgili belgelerin sigortacıya verilmesinden sonra sigortacının edimine ilişkin araştırmaları bitince ve her hâlde 1446 ncı maddeye göre yapılacak ihbardan kırkbeş gün sonra muaccel olur. Can sigortaları için bu süre onbeş gündür. Sigortacıya yüklenemeyen bir kusurdan dolayı inceleme gecikmiş ise süre işlemez. (3) Araştırmalar, 1446 ncı maddeye göre yapılacak ihbardan başlayarak üç ay içinde tamamlanamamışsa; sigortacı, tazminattan veya bedelden mahsup edilmek üzere, tarafların mutabakatı veya anlaşmazlık hâlinde mahkemece yaptırılacak ön ekspertiz sonucuna göre süratle tespit edilecek hasar miktarının veya bedelin en az yüzde ellisini avans olarak öder. (4) Borç muaccel olunca, sigortacı ihtara gerek kalmaksızın temerrüde düşer. (5) Sigortacının temerrüt faizi ödeme borcundan kurtulmasını öngören sözleşme hükümleri geçersizdir.” hükmünün bulunduğunu, yine Tıbbi Kötü Uygulama Genel Şartları B 3.3 maddesine göre ” B.3.3. Tazminatın Ödenmesi Rizikonun gerçekleşmesi hâlinde, özel durumlar hariç olmak üzere, hangi belgelerin istenileceği poliçe ekinde açık ve anlaşılır şekilde yer almak zorundadır. Sigorta tazminatı, rizikonun gerçekleşmesini müteakip ve rizikoyla ilgili belgelerin sigortacıya verilmesinden sonra sigortacının edimine ilişkin araştırmaları bitince ve her hâlde rizikonun gerçekleştiğine ilişkin bildirimin yapılmasından kırkbeş gün sonra muaccel olur. Sigortacıya yüklenemeyen bir kusurdan dolayı inceleme gecikmişse süre işlemez. Araştırmalar, rizikonun gerçekleştiğine ilişkin bildirimin yapılmasından ya da zarar görenin doğrudan sigortacıya başvurmasından başlayarak üç ay içinde tamamlanamamışsa; sigortacı, tazminattan mahsup edilmek üzere, tarafların mutabakatı veya anlaşmazlık hâlinde mahkemece yaptırılacak ön ekspertiz sonucuna göre süratle tespit edilecek hasar miktarının en az yüzde ellisini avans olarak öder. Borç muaccel olunca, sigortacı ihtara gerek kalmaksızın temerrüde düşer. Sigortacının temerrüt faizi ödeme borcundan kurtulmasını öngören sözleşme hükümleri geçersizdir.” hükmünün bulunduğunu, bu hali ile ilk başvuru tarihi dikkate alındığında 03/01/2015 tarihnde temerrüde düştüğü görülmekle , ihbar olunan …’nın kusurlu olduğu (doktor sorumluluğunda en hafif kusurdan tam sorumlu olması), bu bilgiler ışığında dosya kapsamına kazandırılan bilirkişi raporlarının hukuka, oluşa ve dosya kapsamına uygun olduğu kanaatiyle, davacının işgücü kaybından doğan 231.014,10 TL maddi zararı ve tedavi giderlerinden doğan 10.500,00 TL maddi zararının toplamı olan 241.514,10 TL nin temerrüt tarihi olan 03/01/2015 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan (poliçe limiti ile sınırlı olmak üzere ) alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine…” dair davanın kısmen kabulü ile, davacının işgücü kaybından doğan 231.014,10 TL maddi zararı ve tedavi giderlerinden doğan 10.500,00 TL maddi zararının toplamı olan 241.514,10 TL nin temerrüt tarihi olan 03/01/2015 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan (poliçe limiti ile sınırlı olmak üzere) alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine…” karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; TTK kapsamında uyuşmazlık konusuna avans faiz yürütülmesi gerekirken yasal faize hükmedilmesinin uygun olmadığını, davanın açılmasına sebebiyet verdiği ve dava açıldığında talepleri karşılanmadığı için de davalı sigortacının sonuçlarına katlanması gerektiğini beyan ederek yerel mahkemenin, davalı sigorta şirketinin poliçe limiti ile sınırlı olmak üzere sorumlu olduğu yönündeki kararın, dolayısıyla, yargılama giderlerinin poliçe limitini dahilinde karşılanması hükmünün, temerrüt tarihinden itibaren yasal faiz uygulanması hükmünün kaldırılması ile sigorta şirketinin temerrüde düştüğü tarihten itibaren poliçe limiti aşılsa dahi avans faiziyle sorumluluğuna ilişkin hüküm kurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemeye sunulan itiraz ve beyanlarının değerlendirilmeden gerekçesiz olarak reddedildiğini, davacının delil listesi ve eklerinin taraflarına tebliğ edilmediğinden dava şartı oluşmadığını, davacının alacak isteminin belirsiz alacak davası koşulları taşınmadığından davanın hukuksal yarar yokluğu nedeniyle reddi gerektiği gibi dava değerinin artırımının da usul ve yasaya aykırı olduğunu, alacağın zamanaşımına uğradığını, bu tür poliçelerin ihbar esaslı poliçe türleri olduğundan teminatın işleyebilmesi için ihbarın yapıldığı tarihin dikkate alınması gerektiğini, ihbarın yani davanın açıldığı tarih olan 20.10.2017 tarihinde ilgili hekimin hangi poliçesi var ise dava konusu olay ile ilgili sorumluluğun o poliçede olacağını, dava konusu olayın meydana gelmesinde, dava dışı sigortalı …’nın mesleki faaliyeti sebebiyle hatalı teşhis, tedavi ve uygulama konularında bir kusurunun bulunup bulunmadığının araştırılmasının gerektiğini, mahkeme kararı ile hükmedilen tedavi giderlerinin ve maddi zarar miktarları dayanaktan yoksun bilirkişi hesaplamasına dayalı olup fahiş ve sebepsiz zenginleşmeye dayalı olduğunu beyan ederek kararının kaldırılarak beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Dava, tıbbi kötü uygulama nedeniyle uğranılan maddi zararın sigortacıdan tahsili istemine ilişkindir.
İstinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.
Olayla ilgili Menderes … Asliye Ceza Mahkemesi’nin … E.-… K. Sayılı dosyası ile yapılan yargılamada alınan İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2.İhtisas Kurulu’nun 28/01/2015 tarihli raporunda; “Katılan mağdur …’ın sanık tarafından 07/08/2011 tarihinde koter kullanılarak sünnet edildiği,sünnet esnasında kullanılan kotere bağlık peniste yanık oluştuğu,oluşan bu yanık nedeniyle peniste dolaşım bozukluğu ve sonunda da nekroz oluştuğu,katılan mağdurda kotere bağlı peniste yanık ve sonrasında oluşan nekroz nedeniyle penis rekonstrüksiyonu ameliyatı yapıldığının tıbbi belgelerde kayıtlı olduğu,sünnetin monopolar koter ile yapıldığının anlaşıldı,uçlarda monopolar koter uygulamanın sakıncalarının cerrahi biliminde bilinen bir durum olduğu,sünnette de bu tür koter kullanımının önerilmediği,penis kaybı ile sonuçlanan sünnet işleminde monopolar kullanılmasının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olmadığına oy birliği ile karar verildiği”, ceza dosyasına sunulan Yüksek Sağlık Şurası’nın 09/10/2014 tarih … nolu kararında, “… uçlarda kullanıldığı zaman oluşacak doku hasarının derinşiği ve genişliği öngörülemeyeceğinden kullanımı önerilmeyen monopolar koteri sünnet işlemeninde kullanarak yaralanmaya neden olduğundan Dr….’nın kusurlu olduğuna şuramızca oy birliği ile karar verildiği”, ceza mahkemesince yapılan yargılama sonucu sanık …’nın katılana yönelik subut bulan taksirle yaralama suçundan, eylemine uyan TCK’nun 89/1.maddesi gereğince 540 gün karşılığı APC cezalandırılmasına, sanığa verilen 540 gün karşılığı adli para cezasının TCK’nun 52/2.maddesi uyarınca takdiren 1 günü 20 TL’den hesaplanarak, sanığın 10.800 TL APC ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın İzmir BAM … Ceza Dairesi’nin … E.-… K. Sayılı kararıyla istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine, kesin olarak karar verildiği, İlk derece mahkemesince, ceza dosyasında ihbar olunan hekim hakkında düzenlenen kusur raporu ve kesinleşmiş mahkumiyet kararı dikkat alınarak yeniden kusur raporu alınmadan, hekimin kusurlu olduğu kabulüyle, … Hastanesinden 11/10/2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümleri uyarınca maluliyet raporu alındığı, iş bu raporda tespit edilen %18 sürekli iş görememezlik oranı üzerinden alınan aktüer hesap bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verildiği, görülmüştür.
Yaşı küçük davacı …’ın velayetinin Menderes … Asliye Hukuk Mahkemesi’nin … E. … K. Sayılı 24/01/2017 kesinleşme tarihli kararına istinaden babası …’a verildiği anlaşılmıştır.
Davalı vekilinin istinaf sebeplerinin değerlendirilmesinde;
Dava dilekçesinin, davalıya 06/11/2017 tarihinde usulünce tebliğ edildiği, cevap dilekçesinin ise süresinden sonra 21/11/2017 tarihinde UYAP sisteminden sunulduğu, davada kesin yetki bulunmadığı, ilk itirazların cevap süresi olan 2 haftalık süre içerisinde yapılması gerektiği, davalının mahkemenin yetkisine süresinde itiraz etmediğinden geçerli bir yetki itirazının ulunmadığı; Davanın sürekli iş görememezlik tazminatı talebi içerdiği, tazminatın belirlenecek kusur ve maluliyet raporları ile belirleneceğinden belirsiz alacak davası açılmasında hukuki yarar bulunduğu; Davalının zamanaşımı def’ine ilişkin olarak, zamanaşımı def’inin cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerektiği, cevap dilekçesinin ise süresinden sonra sunulduğu, kaldı ki, dava konusu sigorta poliçesinden kaynaklı davalarda ön görülen zaman aşımı süresine paralel olarak Türk Borçlar Kanunu 72. maddesinde, haksız fiilden kaynaklı tazminat davalarında zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten itibaren 2 yıl, her halükarda zarar veren eylemin gerçekleşmesinden itibaren 10 yıl ve eğer fiil ceza kanunları uyarınca daha uzun zamanaşımı süresi bulunan cezayı gerektiren bir eylemden doğmuş ise ceza zamanaşımı süresinin uygulanacağı biçiminde üç farklı zamanaşımı süresi düzenlediği, buna göre 10 yıllık süre zarara yol açan eylemin tamamlandığı günden itibaren, 2 yıllık süre zararın ortaya çıkıp öğrenilmesi ve zarar sorumlularının öğrenilmesi ile başlayacağı, üçüncü süre ise uzamış ceza zamanaşımı süresi olup tazminata konu olan haksız eylem aynı zamanda ceza kanunları uyarınca cezayı gerektiren bir eylem ise ceza kanununda öngörülen dava zamanaşımı süresi boyunca tazminat davası açılabileceği, bu durumda davada zaman aşımı süresinin dolmamış olduğu; Davalının, rizikonun sigorta sözleşmesi kapsamından doğmadığı istinaf nedenine ilişkin, Davalı sigorta şirketi ile ihbar olunan … arasında 13/08/2010 tanzim tarihli, aynı gün başlangıçlı, 365 gün süreli … nolu “Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta” poliçesi yapılmış olup, poliçenin Sigortanın kapsamı başlıklı A.1/a. maddesinde, “sözleşme süresi içinde meydana gelen olay sonucu doğan ve sorumluluk hükümleri uyarınca tazmini sözleşme süresi içinde ya da sonrasında talep edilen zararlara,” … Belirlenen sigorta limitlerine kadar teminat verileceği, poliçede olay başı limitin 300.000,00 TL olduğu, tazminat talebine konu olayın 07/08/2011 tarihinde meydana geldiği, poliçe bitiş tarihinin 13/08/2011 olması nedeniyle, sigorta sözleşme süresi içinde meydana geldiği, davalı vekilinin bu sebebe ilişkin istinaf talebinin reddi gerektiği, Davalının tarafı olmadıkları ceza dosyasından alınan kusur raporu dikkate alınarak karar verilmesi istinaf sebebi yönünden, Y.HGK’nın 2017/3-2915 E.- 2019/1344 K.sayılı ilamında ifade edildiği üzere, HGK. nun. 25.02.2004 günlü ve 2004/11-115 E. 2004/108 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere; Ceza Mahkemesi kararlarının Hukuk Mahkemesine (davasına) etkisi, hukukumuzda BK. nun 53. (TBK. nun 74.) maddesinde düzenlenmiş olup, Hukuk Hakimi Ceza Mahkemesinin kesinleşmiş kararları karşısında esas hukuku bakımından ilke olarak bağımsız kılınmıştır. Bu ilke, ceza kurallarının kamu yararı yönünden bir yasağın yaptırımı, aynı uyuşmazlığı kapsamına alan hukuk kurallarının da, kişi ilişkilerinin Medeni Hukuk alanında düzenlenmesi, özellikle tazmin koşullarını öngörmesi esasına dayanmaktadır. Borçlar Kanununun 53.maddesine göre “Hakim, kusur olup olmadığına, yahut haksız fiilin faili temyiz kudretini haiz bulunup bulunmadığına karar vermek için Ceza Hukukunun sorumluluğa ilişkin hükümleri ile bağlı olmadığı gibi, Ceza Mahkemesinde verilen beraat kararı ile de mukayyet değildir. Bundan başka Ceza Mahkemesinin kararı, kusurun takdiri ve zararın miktarının tayini hususunda dahi Hukuk Hakimini takyit etmez. Bu açık hüküm karşısında, Ceza Mahkemesince verilen, beraat kararı, kusur ve derecesi, zarar tutarı, temyiz gücü ve yükletilme yeterliği, illiyet gibi esasların Hukuk Hakimini bağlamayacağı konusunda duraksama bulunmamaktadır. Hemen belirtilmelidir ki, Hukuk Hakiminin bu bağımsızlığı sınırsız değildir. Gerek öğretide ve gerekse Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarında, Ceza Hakiminin tespit ettiği maddi olaylarla ve özellikle “fiilin hukuka aykırılığı” konusu ile Hukuk Hakiminin tamamen bağlı olacağı kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla, maddi olayları ve yasak eylemleri saptayan Ceza Mahkemesi kararı, taraflar yönünden kesin delil niteliğini taşır. Görüldüğü üzere hukuk mahkemesi, az yukarıda bağlayıcılık yönü belirtilen ayrık durumlar dışında, Ceza Mahkemesi kararları karşısında ilke olarak bağımsız kılınmıştır. Bu noktada, Ceza Mahkemesi kararının Hukuk Mahkemesini bağladığı hallerde, kesin delilin etkisi nedeniyle, Ceza Mahkemesi kararında dayanılmış olan bilirkişi raporunun Hukuk Mahkemesini bağlayacağı; Buna karşılık, Ceza Mahkemesi kararının Hukuk Mahkemesini bağlamadığı hallerde, Ceza Mahkemesinde alınmış olan bilirkişi raporunun, Hukuk Mahkemesini bağlamayacağı, eş deyişle Hukuk Mahkemesinin yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırabileceği, kuşku ve duraksamaya yer olmaksızın kabul edilmektedir.(Prof.Dr.Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü 6.Baskı 2001, cilt:V, s:5154-5155) Y.HGK’in zikredilen kararı doğrultusunda, Menderes … Asliye Ceza Mahkemesi’nin … E.-… K. Sayılı dosyasından İstanbul Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2.İhtisas Kurulu’ndan rapor alındığı, 28/01/2015 tarihli raporda, “sünnette de bu tür koter kullanımının önerilmediği,penis kaybı ile sonuçlanan sünnet işleminde monopolar kullanılmasının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olmadığı” kanaatine varıldığı, yine dosya arasına alınan Yüksek Sağlık Şurası’nın 09/10/2014 tarih … nolu kararında, “yaralanmaya neden olduğundan Dr….’nın kusurlu olduğuna” karar verildiği, belirtilen raporlar dikkate alınarak ceza mahkemesince verilen mahkumiyet kararının istinaf denetiminden geçerek kesinleştiği, maddi olayları ve yasak eylemleri saptayan Ceza Mahkemesi kararının, taraflar yönünden kesin delil niteliğini taşıyacağı ilkesi gözetildiğinde, ceza dosyasından verilen kesinleşmiş mahkumiyet kararının ilk derece mahkemesi yönünden de kesin delil teşkil edeceği, bu nedenle davalı vekilinin kusur raporu alınması istemli istinaf başvurusunun ve sair sebeplere dayalı istinaf taleplerinin esastan reddi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Davacı vekilinin istinaf sebeplerinin değerlendirilmesinde;
Bilindiği üzere; Yargıtay yerleşik içtihatları uyarınca her ne kadar sigorta şirketi tazminattan poliçe limiti ile sorumlu olsa da hükmedilen tazminatın poliçe limitine oranı uyarınca faiz, vekalet ücreti, yargılama giderlerinden sorumluluğunun esas olduğu, davacı açısından kabul edilen tazminat toplamının 241.514,10 TL, poliçe limiti olan 300.000,00 TL’nin altında kalmış olup buna göre sigorta şirketinin faiz, vekalet ücreti ve diğer yargılama giderlerinin tamamından limit dışında sorumlu tutulması yalnızca asıl alacak yönünden limit ile sorumlu tutulması gerektiğinden, davacı vekilinin sigorta şirketinin hatalı olması nedeniyle temerrüte düştüğü tarihten itibaren poliçe limiti aşılsa dahi avans faiziyle sorumlu tutulması gerektiği sebebine ilişkin istinaf isteminin, yukarıda ifade edilen nedenlerle sigorta limitinin hükmedilen tazminata ilişkin olacağı gözetildiğinde, davacı vekilinin bu sebebe ilişkin istinaf talebinde hukuki yarar bulunmadığı ve talebin reddi gerektiği, İlk derece mahkemesince verilen hükmün 1.maddesinde kabul edilen tazminatın poliçe limiti ile sınırlı olarak verilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, ancak hükmün 3.maddesinde “davalı sigorta şirketinin sorumluluğunun kaza tarihinde geçerli olan poliçe limitiyle sınırlı olmak üzere”; 4.maddesinde “sigorta şirketinin sorumluluğunun poliçe limitiyle sınırlı olmak üzere” ibarelerinin çıkarılmasının gerekeceği; davacı vekilinin kabul edilen tazminata avans faizi hükmedilmesi gerektiği sebebine ilişkin istinaf başvurusunun değerlendirilmesinde ise taraflar arasındaki uyuşmazlığın sigorta sözleşmesinden kaynaklandığı, bu tür sözleşmelerin Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesi hükmü uyarınca, tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın, mutlak ticari işlerden olduğu ve ticari nitelikte faiz istenebileceğine göre, davacı vekilinin dava dilekçesinde avans faiz talep etmiş olmasına göre avans faize hükmedilmesi gerekirken yasal faize karar verilmesi doğru olmadığı, belirtilen sebeplerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilini istinaf talebinin kabulüne, HMK’nın 353/1.b.2.maddesi uyarınca İDM’nin hüküm kısmında 3 ve 4.maddelerin düzeltilerek ve kabul edilen tazminata 03/01/2015 tarihinden itibaren avans faizi işletilmek suretiyle yeninden karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A) Davalının istinaf başvuru talebinin ESASTAN REDDİNE,
1- İstinaf eden davalıdan alınması gereken 16.497,82 TL harçtan peşin alınan 4.124,46 TL harcın mahsubu ile bakiye 12.373,36 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
2-Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
B) Davacının istinaf talebinin KABULÜ ile; Konya … Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 11/12/2019 tarih … Esas – … Karar sayılı ilamının KALDIRILMASINA,
1-İstinaf başvurusunda bulunan davacı tarafından yatırılan 54,40 TL istinaf karar harcının talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacıya iadesine
2- İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflara ücreti vekalet taktirine yer olmadığına,
3-İstinaf başvurusunda bulunan davacı tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf yoluna başvuru harcı ile 41,00 TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 189,60 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
C) İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından ücret-i vekalet ile ilgili hüküm kurulmasına yer olmadığına,
D) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.2 maddesi gereğince davacı talebi ile ilgili YENİDEN HÜKÜM KURULMASINA,
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; Davacının işgücü kaybından doğan 231.014,10 TL maddi zararı ve tedavi giderlerinden doğan 10.500,00 TL maddi zararının toplamı olan 241.514,10 TL nin temerrüt tarihi olan 03/01/2015 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan (poliçe limiti ile sınırlı olmak üzere ) alınarak, davacıya VERİLMESİNE,
2-Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
3-Karar tarihi itibariyle alınması gereken 16.497,82 TL harçtan peşin ve ıslah ile birlikte alınan toplam 824,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 15.672,92 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
4-Davacı davada kendisini vekil sıfatı ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T gereğince 25.355,99 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalı davada kendisini vekil sıfatı ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T gereğince 1.000,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6- Davacı tarafından yatırılan 824,90 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 31,40 TL başvuru harcı, 2.300,00 TL bilirkişi ücreti, 306,53 TL posta ve tebligat gideri olmak üzere toplam 2.637,93 TL yargılama giderinin sorumluluk oranı nazara alınarak, 2.627,05 TL’sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
8- Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
9-HMK’nın 333 ve HMKGAT’nin 5/1. maddeleri gereğince yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının gider avansını yatıran tarafa iadesine
E)Verilen kararın mahiyeti nazara alınarak; Konya … İcra Dairesinin … E. Sayılı dosyası üzerinden tehiri icra talebi ile ilgili İİK’nın 36/5 maddesi gereğince alınan teminatın iadesine yer olmadığına,
F) İlk derece mahkemesince 18/02/2020 tarihinde yazılan harç tahsil müzekkeresinin bila ikmal iadesinin ilk derece mahkemesince istenmesine,
G) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 359/4. maddesi gereğince tebliğ işlemlerinin dairemizce yapılmasına,
H) Kararın temyiz edilmeden kesinleşmesi halinde; dava dosyasının ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda verilen kararın HMK’nın 361/1 maddesi gereğince; taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde dairemize, temyiz edenin bulunduğu yer Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne veya ilk derece mahkemesine verilecek dilekçe ile temyiz kanun yoluna başvurma talebinde bulunulabileceğine 01/04/2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

Başkan …
e-imzalıdır

Üye …
e-imzalıdır

Üye …
e-imzalıdır

Katip …
e-imzalıdır

M.Y.