Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. KONYA BAM 6. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: … – …
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
6. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : …
KARAR NO : …

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : …
ÜYE : …
ÜYE : …
KATİP : …

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KONYA ASLİYE … TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 27/05/2019
NUMARASI : … Esas – … Karar

İSTİNAF EDEN DAVACI : … Yapı Elemanları Tütün Ve Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : … Sağlık Gereçleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
DAVA : Takasa İtiraz

İSTİNAF KARARININ
KARAR TARİHİ : 05/11/2021
YAZIM TARİHİ : 09/11/2021
Davacı tarafından davalı aleyhine Konya Asliye … Ticaret Mahkemesi’nin …Esas sayılı dosyası ile açılan takasa itiraz davasında 27/05/2019 tarihinde tesis edilen davanın reddine ilişkin karara karşı davacının istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, üye hakimin görüşleri alındıktan sonra; dosya incelendiğinde;
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin hasımsız olarak açtığı konkordato davası nedeniyle, Konya … Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 08/10/2018 gün ve … E. sayılı ara kararıyla, davacı şirket lehine konkordato geçici mühleti verildiğini ve davacı lehine bir kısım tedbirlere hükmedildiğini ayrıca, takasın da 2004 s. İİK.nin 200 ve 201. maddelerine tabi olduğunun ve bu maddelerin uygulanmasında geçici mühlet tarihinin esas alınmasının gerektiğine karar verildiğini, davalı şirket tarafından ticari ilişkiye istinaden davacı şirketin kendisine verdiği 90.000 TL. bedelli teminat mektubunu konkordato geçici mühleti içeresinde nakte çevirerek bedelini davacı şirketin alacağından mahsup ettiğini, bu hususun verilen konkordato tedbirlerine aykırı olduğunu beyan ederek, davalı şirketin teminat mektuplarını nakte çevirmek suretiyle elde ettiği toplam 90.000 TL.’nin davacı şirketin hesabına aktarılmasına ve davalı şirketin konkordato geçici mühletinden sonra yapmış olduğu takasın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle hukuki yarar yokluğu ile aktif ve pasif husumet yokluğu itirazında bulunmuş, … Bankası A.Ş.’ye davanın ihbarını istemiş, cevap süresinden sonra duruşmada yetki itirazında bulunmuş ve ayrıca davalı şirketin uygulamasının konkordato tedbirlerine aykırılık teşkil etmediğini beyan ederek davanın esastan da reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk derece mahkemesince; “….Konya … Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 08/10/2018 gün ve…sayılı ara kararı ile 26/10/2018 tarihli duruşma tutanakları içeriğinden teminat mektuplarının nakte çevrilmesinin önlenmesine ilişkin bir ihtiyati tedbir kararı bulunmadığı anlaşıldığından davacının davasının reddine…” karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili şirket hakkında Konya … Asliye Ticaret Mahkemesi … Esas sayılı dosyası ile açılan davada 08/10/2018 tarihinde 3 ay süre ile geçici mühlet kararı verildiğini, mahkemece 26/12/2018 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 1 yıllık konkordatonun kesin mühlete çevrildiğini, davalı firmanın müvekkilinden 120.000 TL alacaklı olduğunu, alacağa karşılık olarak müvekkili firmadan çeşitli keşide ve vade tarihli çekler aldığını, henüz alacağın ödeme tarihi gelmeden, muaccel olmadan uhtesinde bulunan T.Garantı Bankası’na ait 90.000 TL tutarındaki banka teminat mektubunun geçici mühlet süresi içerisinde 09/10/2018 tarihinde nakde çevirmek suretiyle alacağını tahsil yoluna gittiğini, davacı müvekkili tarafından davalı firmaya gönderilen ihtar ile nakde çevrilen banka teminat mektubu bedelinin iadesinin talep edildiğini ancak davalının olumsuz yanıt verdiğini, takas yasağı borçlunun değil bütün alacaklıların menfaatine bir tedbir olduğunu, bazı alacaklı bankaların söz konusu takas yasağını düzenleyen ilgili mevzuatın amir hükmüne rağmen müvekkili firma adına tahsil ettikleri paraları dahi kendilerine bildilerilen konkordato hesabına göndermediklerini, takas yasağının uygulanmamasının korkordato müessesesinin amacının yok olmasına, yasa hükümlerinin fiilen ilgasına ve dürüst borçluların iflastan kurtulma imkanlarının da ortadan kaldırılmasına iflasların artmasına neden olacağını, bu nedenle geçici mühlet içinde takas yasağına rağmen yapılan takasların kaldırılması gerektiğini, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, konkordato talebinde geçici mühlet tedbir kararı sebebiyle davacının ciro ederek davalı bankaya verdiği çek ve/veya bono gibi kambiyo senetlerinin davalı bankacı hamil tarafından kambiyo evrakı keşidecilerinden evrak bedellerinin tahsili halinde bu tahsillerin İİK 294/4 maddesi delaletiyle İİK 200 ve 201 maddelerindeki takas yasağına tabi olup olmadığına ilişkindir.
İstinaf incelemesi HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmıştır.
Türk Borçlar Kanununun 139/1 maddesi uyarınca, iki kişi karşılıklı olarak bir miktar parayı veya konuları itibari ile aynı türden malı birbirine borçlu oldukları takdirde, her iki borç muaccel ise iki tarafın her biri borcunu alacağı ile takas edebilir. Sonuçta her iki borç da az olanı oranında sona erer (Eren, F. Borçlar Hukuku Genel Hükümler,7. Bası. Beta. İstanbul, s. 1261). Takas borcu sona erdiren nedenlerden biridir.
Takastan bahsedilmek için, her şeyden önce iki ayrı kimsenin karşılıklı olarak birbirlerinden alacaklı olmaları gerekir. Henüz doğmamış veya takas anında sona ermiş alacaklar takas edilemez.
Takas edilecek alacaklar aynı nitelikte, aynı türden olmalıdır. Borçlar doğdukları anda aynı türden olabileceği gibi, sonradan da aynı türden olabilirler. Ancak takas hakkının kullanıldığı anda, mutlaka aynı türden olmaları zorunludur.
Takas için gerekli olan bir diğer şart da alacağın muaccel olmasıdır. Alacaklı tarafından zaman itibarıyla ifası istenebilir bir borç olması gerekir. Takas edilecek alacağın muaccel olması, buna karşılık asıl alacağın (karşı taraf asıl alacağının) sadece ifa edilebilir bulunması yeterlidir.
Takas hakkını ileri sürenin alacağı, dava edilebilir bir alacak olmalıdır. Takası ileri süren tarafın alacağının tartışmalı olması, takas ileri sürülmesine engel değildir. Alacağı tartışmasız olan taraf bu takasa itiraz edebilir ve kendi alacağını dava edebilir. Takası ileri süren tarafın bunun için dayandığı alacak, talep ve dava edilebilir bir alacak olması gerekir. Bunu istisnası zaman aşımına uğramış borçlarda görülür. Zaman aşımına uğramış borç talep ve dava edilebilir olamamasına karşın, alacaklı buna takas için dayanabilir. Türk Borçlar Kanununun 139/3 maddesine göre, zaman aşımına uğrayan alacak, takas şartlarının tamamlandığı tarihte henüz zamanaşımına uğramamış idiyse, alacaklı takas talebinde bulunabilir. Adı geçen Yasanın 145’inci maddesi gereğince, borçlu önceden takastan feragat edebilir. Başka bir anlatımla, daha borç ilişiği kurulurken ya da daha sonra, borçlu diğer tarafın alacak talebine karşı takas dermeyan etmeyeceğini taahhüt edebilir. Yasanın 144 üncü maddesinde takası kanunen önlenmiş bazı alacaklar sayılmıştır.
Kanun takas için bir irade açıklaması aramaktadır. Takası gerçekleştirmek için irade açıklamasına takas beyanı denir. Bu beyan bir taraflı bir hukuksal işlemdir. Bu işlem bir yenilik doğuran hakka dayanır. Tarafların biri, borcu ile alacağını takas ettiğini karşı tarafa bildirerek, bu hakkını kullanmış olacaktır (TBK. m. 143/1). Takas hukuki niteliği itibariyle bozucu yenilik doğuran bir haktır. Borçlunun takas hakkını kullanma isteğini, alacaklıya bildirmesi gerekir. Takas bir sözleşme olmadığı için karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Takas aynı zamanda borcu sona erdirdiği için bir tasarruf işlemidir. Bu nedenle, borçlu takas edilecek alacak üzerinde tasarruf yetkisine sahip olmalıdır.
Borçlar Kanunu’nun 143/1 maddesi uyarınca, takas halinde her iki borç, takas edilebilecekleri andan itibaren en az olan borç oranında düşer. Beyan yapılınca, bunun hükmü, takas şartları tamamlandığı ana kadar geriye etkili sayılmıştır. Böylece borçlar takas beyanının yapıldığı zaman değil, takas şartlarının gerçekleşeceği an düşmüş olacaktır. İki borç miktarca farklı ise, takas sonucunda az olan borç tamamen, diğeri ise kısmen sona erer. Mahsup alacaktan indirilme yapılması söz konusudur. Fakat indirilen miktar mukabil bir alacak değildir.
Dava dayanağı hukuki olay inkâr edilmemekle birlikte, talep sonucunu reddeden, bir hakkın doğumuna engel olan veya hakkı sona erdiren yeni olayların ileri sürülmesine “itiraz” denir. Davalının açıkça itiraz ettiğini belirtmesine gerek kalmadan, dava dosyasındaki bilgilerden bir itiraz sebebinin varlığı anlaşılıyorsa, hâkimin bunu re’sen (kendiliğinden) dikkate alması gerekir. Dava konusu borcun ödendiğini gösteren ücret bordroları, ibranameler, feragatnameler itiraz niteliğindedir. Her zaman dikkate alınmalıdır.
Davalının, dava dayanağı olayı ve borcun varlığını inkâr etmeden, borçlu bulunduğu edimi, özel bir sebebe dayanarak yerine getirmekten kaçınmasına imkân veren hakka defi denir. En tipik örneği, zamanaşımı def’idir. Defiler, dava dilekçesine cevap verilirken ileri sürülmelidir. Aksi halde, davalı “savunmanın genişletilmesi yasağı” ile karşılaşabilir. Defiler, davada ileri sürülmedikçe hâkim tarafından kendiliğinden dikkate alınmazlar. Takas ve mahsup bir defidir. Bu itibarla, ileri sürülmedikçe kendiliğinden dikkate alınamaz.
Takas, karşılık dava olarak ileri sürülebileceği gibi, defi olarak da ileri sürülebilir. İflas tasfiyesinin devamı sırasında gündeme gelen, İİK’nın “İflasın Hukuki Neticeleri” başlıklı 7. babının “Alacaklıların Hakları Üzerine İflasın Tesirleri” başlıklı 2. başlığı altında 201. maddede düzenlenen takasa itiraz davası, İİK’nın 235. maddesi hükmünün kıyasen uygulanması ile iflasa karar vermiş olan ticaret mahkemesinin bulunduğu yerdeki diğer ticaret mahkemelerinde de açılabilir. ( Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’nin 19.10.2000 tarihli ve 5938 E, 6931 K.; aynı dairenin 01.02.2001 tarihli ve 8799 E, 743 K. )
İcra İflas Kanunu’nun “İflasın Hukuki Neticeleri” başlıklı 7. babının “Alacaklıların Hakları Üzerine İflasın Tesirleri” başlıklı 2. başlığı altında 201. maddede düzenlenen takasa itiraz davasını, alacaklının iflası halinde müflisin tasarruf yetkisinin kısıtlanmış olması (İİK.md.191), müflisin iflâs masasına giren mal ve haklarına ilişkin davaları takip etme yetkisini de etkilemesi, müflis, nasıl iflâsın açılması ile hak ehliyetini kaybetmiyorsa, dava ehliyetini de kaybetmeyeceği ancak müflisin masa malları üzerindeki tasarruf yetkisi kısıtlandığından, masa ile ilgili davalar hakkındaki dava takip yetkisi (ve taraf sıfatı), artık müflise değil, iflâs idaresine ait olacaktır.
Davacı şirketin konkordato talep etmesi, konkordato davası sırasında iflasın hukuki neticelerine ilişkin alacaklıların hakları üzerine iflasın etkilerini düzenleyen İİK’nın 294/4 maddesi delaletiyle 200-201 maddelerinde düzenlenen takasa itiraz/takasın iptali davasını açma yetkisi vermediğinden, konkordatoya tabi alacaklılar adına konkordato talep eden davacı borçluya takasa itiraz / takasın iptali itirazını ileri sürme hakkı kazandırmaz.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri nazara alındığında; aynı yasanın dava şartlarını düzenleyen 114/1-d maddesindeki dava ehliyeti, fiil ehliyetinin medeni usûl hukukunda büründüğü şeklidir. Fiil ehliyetine sahip olan bütün gerçek ve tüzel kişiler dava ehliyetine de sahiptir.
Taraf sıfatı (husumet) ise, maddi hukuka göre belirlenen, bir subjektif hakkı dava etme yetkisini ya da bir subjektif hakkın davalı olarak talep edilebilme yetkisini gösteren bir kavramdır. Taraf ehliyeti; davada taraf olabilme, usulî hukuki ilişkinin süjesi olabilme ehliyetidir. Taraf ehliyetine sahip olan kişi, davada davacı veya davalı olabilecektir. Bu nedenle, taraf ehliyeti usûli bir kavramdır. Taraf ehliyetine sahip olabilmek için medeni hukuktaki hak ehliyetine sahip olmak gerekir. Buna göre tüm insanlar, hak ehliyetine ve dolayısıyla taraf ehliyetine sahiptir. Dava ehliyeti ise, medeni hakları kullanma ehliyetine göre belirlenir. Fiil ehliyetine sahip olan kişi, dava ehliyetine de sahiptir ve davayı yürütebilir, usûl işlemlerini yapabilir. Reşit olan ve temyiz kudretine sahip olan kişiler fiil ehliyetine sahiptir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve dava takip yetkisi davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, taraf sıfatı dava konusu subjektif hakka ilişkindir. Davacı tarafta yer alan taraf için aktif dava sıfatı, davalı tarafta yer alan taraf için pasif taraf sıfatından söz edilebilir. Uygulamada, “sıfat” yerine “husumet” terimi de kullanılmaktadır. Sıfat dava şartı olmayıp, itirazdır. Çünkü bir kimsenin hak sahibi veya borçlu olup olmadığı davanın esasına girildikten sonra tespit edilebilir. Bu durumda ise dava esastan ret veya kabul edilir. Oysa, dava şartları davanın esasına girilmesini engelleyen niteliktedir. Ancak sıfat bir itiraz olduğundan, hâkim diğer itirazlar gibi taraf sıfatını da dava dosyasından anlayabildiği sürece kendiliğinden nazara alır. Sıfat, davada taraflardan birinin davaya konu subjektif dava hakkının bulunup bulunmadığı ile ilgili bir husustur. Tarafların sıfatının yargılama sonuna kadar devam etmesi zorunludur.
Bu husus mahkemece re’sen gözönünde bulundurulmalıdır. Bir davada, taraflardan birinin, davacı ya da davalı sıfatının (aktif ya da pasif husumet ehliyetinin) olmadığı belirlenirse, artık bu davanın esasının çözümüne girilmeden, davanın husumet yokluğundan reddi gerekir. Bir kişinin belli bir davada davalı sıfatını haiz olup olmadığı şeklinde nitelendirilen husumetin ileri sürülme zamanı yasa ile kabul edilen bir ilk itiraz olmadığı gibi davalı tarafından ileri sürülmesi gerekli bir def’i de değildir. Davanın her aşamasında ileri sürülmesi mümkün veya mahkemece vakıf olunduğu takdirde re’sen nazara alınması gerekli hukuki bir durumdur.
Dava dosyasındaki olay açısından değerledirme yapıldığında; davacı şirketin konkordato talep etmesi, davacı şirkete konkordato’ya tabi alacaklılar tarafından açılabilecek İİK’nın 294/4 maddesi delaletiyle 200-201 maddelerinde düzenlenen takasa itiraz/takasın iptali davasını açma yetkisi vermediğinden, her ne kadar davacının dava ve taraf ehliyeti bulunmakta ise de; davacının takasın iptali davası yönüyle aktif husumet ehliyetinin bulunmadığı, bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, ilk derece mahkemesinin değişik gerekçeyle davanın esastan reddine karar verilmesinde hukuka uygunluk görülmediğinden, davacının istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, HMK’nın 353/1.b.2 maddesi gereğince yeniden karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A)Davacının istinaf talebinin KABULÜ ile; Konya Asliye … Ticaret Mahkemesi’nin 27/05/2019 tarih… Esas -… Karar sayılı KARARININ KALDIRILMASINA,
1-İstinaf başvurusunda bulunan davacı tarafından yatırılan 44,40 TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya iadesine,
2-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından ücret-i vekalet ile ilgili hüküm kurulmasına yer olmadığına,
3-İstinaf başvurusunda bulunan davacı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvuru harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
B) Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.2 maddesi gereğince davacı talebi ile ilgili YENİDEN HÜKÜM KURULMASINA,
1-Davanın REDDİNE,
2-Alınması gereken 59,30 TL harçtan peşin alınan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 14,90 TL karar ve ilam harcının davacıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
3-Davalı davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T. gereğince 2.725,00 TL maktu ücret-i vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yapılan bir yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
6- Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 333 ve HMKGAT’nin 5/1 maddesi gereğince kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine,
C)Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 359/3.maddesi gereğince; kararın tebliği işlemlerinin dairemiz tarafından yapılmasına,
D)Kararın temyiz edilmeden kesinleşmesi halinde; dava dosyasının ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda verilen kararın HMK’nın 361/1 maddesi gereğince; taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde dairemize, temyiz edenin bulunduğu yer Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne veya ilk derece mahkemesine verilecek dilekçe ile temyiz kanun yoluna başvurma talebinde bulunulabileceğine 05/11/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

Başkan…
e-imzalıdır

Üye …
e-imzalıdır
(muhalif)

Üye …
e-imzalıdır

Katip…
e-imzalıdır

MUHALEFET ŞERHİ: Kredi borcunun ödenmesi amacı ile bankaya ciro edilen müşteri çeklerinin İİK nun 294/4. maddesi delaleti ile 200 ve 201. maddeler kapsamında kalan takas işlemi olarak nitelendirilmeleri mümkün olmadığı, söz konusu çekler yönünden konkordato isteyen davacı o çeklerin hamili/alacaklısı olmayıp olsa olsa o çeklerin müracaat borçlusu olduğu ve müracaat borçluluğu sıfatı nedeniyle davacının konkordato ve geçici mühlet tedbirlerinden istifade edebileceği, davalı bankanın konkordato isteyen davacıya bir borcu olmadığından önceden verilmiş müşteri çeklerinin takas olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle ilk derece mahkemesinin kararının usul ve yasaya uygun olduğu anlaşıldığından davacının istinaf başvuru talebinin HMK’nın 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddi gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.