Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.
T.C. KONYA BAM … HUKUK DAİRESİ
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
… HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO :
KARAR NO :
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
BAŞKAN : … (…)
ÜYE : … (…)
ÜYE : … (…)
KATİP : … (…)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KONYA … ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
(….)
TARİHİ : 10/01/2022
NUMARASI : … Esas – … Karar
ASIL DAVADA;
DAVACI : -…
VEKİLLERİ : Av. … – Av. …
DAVALI : .-…
VEKİLLERİ : Av. … –
ASIL DAVA : Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
BİRLEŞEN KONYA … ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN
… ESAS – … KARAR SAYILI DAVASINDA;
DAVACI :-…
VEKİLLERİ : Av. … –
DAVALI : -…
VEKİLLERİ : Av. … – Av. …
BİRLEŞEN DAVA : Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ : 30/05/2022
G. KARAR YAZIM TARİHİ : 08/06/2022
İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Asıl davada davacı … vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında Konya … Noterliğinde 02/07/2014 tarihinde yapılan … yevmiye nolu sözleşme ile davacının anaokulu ve kreş yapım işini üstlendiğini, sözleşmeye göre iş bedelinin iş sahibinin (arsa, proje, vergiler, harçlar ve depozitler hariç) yapmış olduğu giderlerin toplamının % 7’si + KDV olarak belirlendiğini, davacının sözleşmeye konu işi iskan ruhsatı alarak teslim ettiğini ve davalı tarafın inşaatı ihtirazı kayıt koymadan teslim aldığını, inşaat davalıya teslim edilmesine ve üzerinden uzunca bir süre geçmesine rağmen davalının müvekkilinin bakiye alacağını ödemediğini, davalının mezkur inşaata … Ajansından almış olduğu teşvik kapsamında başlamış olduğunu ve tüm inşaat maliyetlerini bu kuruma bildirdiğini 12/08/2014 tarihli resmi gazetede de 2014 yılı Haziran Ayına ait yatırım teşvik belgeleri listesinde davalı şirketin listede 300. sırada yer aldığını, davalının teşvik proğramından faydalandığının … Ajansı’nın … nolu belgesinde kayıtlı olduğunu, davacı şirkete ödenecek ücretin 35.600,00 TL’sinin ödediğini, bakiye kısmını ödemediğini ileri sürerek, HMK’nın 107. Maddesi kapsamında, sözleşme hükümlerine göre inşaat maliyetinin mahkemece tespit edilerek maliyet bedeli üzerinden sözleşme gereği davacıya ödenmesi gereken %7 ücretin hesaplanmasını ve davalı tarafından yapılan 35.600,00 TL (KDV Dahil) düşüldükten sonra şimdilik 50.000,00 TL’nin işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş; 21/08/2017 tarihli dilekçesinde; talebini 62.722,75 TL olarak belirlemiş, 02/12/2021 tarihli ıslah dilekçesinde talebini 63.922,97 TL’ye arttırmıştır.
Asıl davada davalı … vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile davalı arasında … Anaokulunun inşaatının yapımı hususunda eser sözleşmesi yapıldığını, davalının davalıya borcu olmadığını, borcu olduğu kabul edilse dahi davalının 350.000 ile 500.000 TL civarında zararı olduğunu varsa davacının alacağından bu zararın mahsup edilmesi gerektiğini, Mayıs 2014 tarihinde işin yapımına başladığını, davacının önünde çok uzun bir süre olmasına rağmen davacı kendisinden beklenen özeni göstermediğini ve inşaatı teslim süresi olan 30. Temmuz 2015 tarihinde bitirmediğini, iskan ruhsatının alındığı tarihin 09/09/2015 tarihi olduğunu, öğrenci kayıt dönemini müvekkilinin inşaat işleri ile uğraşarak geçirmek zorunda kaldığını ve erken kayıt yapmamaktan dolayı zarara uğradığını, kredi çekmek zorunda kaldığını ve MEB tarafından verilen desteği alamadığını, bu nedenle de 500.000,00 TL civarında zarara uğradığını savunarak davanın reddini istemiş, davacının alacağın tespit edilmesi halinde ise müvekkilin mahrum kaldığı karın hesaplanarak davacının alacağı ile mahsup edilmesini istemiştir.
Birleşen davada davacı … vekili dava dilekçesinde özetle; davalının yaptığı ayıplı işler nedeni ile Konya … Asliye Ticaret Mahkemesi … D. İş sayılı dosyası gereğince ayıplı işlerin toplamının 24.500,00 TL olduğunu, taraflar arasında yapılan sözleşme gereğince inşaatın bitiş tarihinin 30/07/2015 olması gerekirken iskanın 09/09/2015 tarihinde alındığını, geç teslim nedeni ile okulun Eğitim öğretim sezonunu kaçırdığını bu nedenle 500.000,00 TL. kredi çekmek zornuda kaldıklarını, öğretmen ve diğer personellerin alındığını, ancak öğrenci sayısının çok az bir seviyede kaldığını, yine milli eğitim bakanlığının verdiği 3.000,00 TL tutarındaki desteğin süresinin kaçırıldığını, bu teşviklerin 15 Ağustos tarihinde açıklandığını, sadece teşvik ücreti olarak 70 öğrencide 210.000,00 TL kayıplarının olduğunu, öğrenci başına 1.000,00 TL alınan okulda 9 ay çalışıldığını ve 170 öğrenciden 1.530,00 TL gelir elde edilebileceğini %30 karla elde edilebilecek net kar kaybının 459.000,00 TL olduğunu ileri sürerek ayıplı imalatlardan kaynaklanan 24.000,00 TL’nin ve mahrum kalınan kar için şimdilik 100,00 TL kârın dava tarihinden itibaren işleyecek faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Birleşen davada davalı … vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının ayıplı imalatla ilgili iddialarının yerinde olmadığını, taraflar arasındaki sözleşmeye göre davalının projede belirtildiği şekilde imalatları yaptığını, imalatların malzemelerinin de davacı tarafından sağlandığını, davalının projeye aykırı imalat yapmasının mümkün olmadığını, malzemelerdeki hasarlardan da malzemeyi temin eden davacının sorumlu olduğunu, davalının 1 yılı aşkın süre önce inşaatı teslim aldığını, teslim alırkende herhangi bir itirazi kayıt koymadığını, öte yandan mezkur inşaatın yapı denetim firmasının gözetiminde yapıldığını, davacının iddia ettiği gibi bir durum varsa bile bunda müvekkilinin değil yapı denetim firmasının sorumlu olduğunu, davacının geç teslim ve kazanç kaybı iddiaları ile ilgili olarak, dava konusu taşınmaz inşaatına 10/07/2014 tarihinde başlandığını, inşaatın süresinde bitirildiğini ve 09/09/2015 tarihli yapı kullanım izin belgesi ile teslim edildiğini, davacı tarafın inşaatı kayıtsız şartsız teslim aldığını, açılış yaptığını ve faaliyetine başladığını, hatta açılışla müvekilinin bizzat katılıp çiçek gönderdiğini, ancak davacının müvekkiline ödemesi gereken bedeli ödemediğini, davacının yapı kullanım izninin geç alındığı ve bu nedenle zararı olduğu idodiasının doğru olmadığını, yapı kullanım izinbelgesinin müracaatını işverenin kendisinin yaptığını, bu işin yüklenicisinin sorumluluğunda olmadığını, tarafların imzaladıkları sözleşmede hava şartlarını mücbir sebep olarak kabul ettiklerini, sözleşlme süresi boyunca 179 gün havanın yağmurlu karlı ve don geçtiğini, bu durumun meteorolojiden sorulabileceğini, diğer taraftan sözleşmede ve ilk projede olmayan ikinci yangın merdiveni yapılması için proje tadilatının zorunlu olduğunu, bu durumun yapı kullanım izin belgesinin alınmasını 1 ay uzattığını, malzeme alımlarının gecikmesinin de işin süresini uzatılma sebebi olduğunu, müvekkilinin sorumluluğunda olmayan yapı kullanım izin belgesinin 30/07/2015 tarihinde alınmış olsa dahi davacı için durumun yine değişmeyeceğini, zira bu süreye davacının 3 aylık Milli Eğitimden ruhsat alma süresi eklendiğinde 2015 yılı Ekim ayının çoktan gelmiş geçmiş olacağını savunarak davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; “…Davacı-birleşen dosya davalısı, davalı- birleşen dosya davacısı ile anlaşarak aralarında bir eser sözleşmesi imzalamışlar, buna ilişkin proje oluşturup çeşitli hukuki müracaatlarda bulunup, bir eser meydana getirilmesini kararlaştırmışlardır.
Dosya kapsamından ve eklerinden anlaşıldığı üzere, davacı- birleşen dosya davalısının sözleşmedeki edimlerini yerine getirdiği ancak bozmadan önceki yargılamada esas alınan bilirkişi raporlarında her ne kadar ayıplı hizmetin olmadığı dosya kapsamında sadece davalı- birleşen dosya davacısının yaptırmış olduğu tespitteki zarar ve ayıpların bozmadan önceki bilirkişi incelemelerinde esasa dayandırılmayarak davacı- birleşen dosya davalısının bozmadan önce tamamen edimini yerine getirtiği kabul edilmişse de bozmadan sonra yapılan bilirkişi incelemesinde gerek kendi incelemeleri gerekse de davalı- birleşen dosya davacısının tespit dosyasındaki ayıplar ve eksiklikler incelenerek ve irdelenerek yaklaşık olarak bilirkişi raporunda ayrı ayrı tespit edilmek üzere toplamda 24.500,00 TL’lik ayıplı hizmetin olduğu , bilirkişi raporlarınca tespit edilmiş olup söz konusu ayıpların gizli ayıp mahiyetinde olduğu bu nedenle herhangi bir talepte zaman aşımı kaybı olmadığı, beyan edilerek bilirkişi raporları düzenlenmiştir. Bununla birlikte davalı- birleşen dosya davacısının ayıplı hizmetler yönünden mahsup talebi ile birlikte hizmet sözleşmesinin geç ifa edilmesinden kaynaklanan menfi zararlarının bulunduğu bozmadan önceki bilirkişi raporlarında mahkemenin gecikmeleri tespit ederek bu gecikmelerden dolayı davacı- birleşen dosya davalısını sorumlu tutması halinde talep edebileceği tazminat miktarını da belirlemiş olsa da mahkememizce bozmadan önce herhangi bir davacı- birleşen dosya davalısından kaynaklanan bir gecikme olmaması nedeniyle davalı- birleşen dosya davacısının söz konusu talebini reddetmiş olduğu gibi bozmadan sonra mahkememizce kar kaybına yönelik herhangi bir davacı- birleşen dosya davalısının kusurunun bulunmadığı gibi davacı- birleşen dosya davalısının davalı- birleşen dosya davacısına dava konusu eseri her ne kadar ayıplar bulunsa da teslim etmiş olduğu kabul edildiğinden davalı- birleşen dosya davacısının teslimde gecikmeden dolayı talep etmiş olduğu tazminatları bozmadan sonra da aynı gerekçelerle reddine kanaat getirmiştir.
Davalı- birleşen dosya davacısının tazminat talebi konusunda taraflar arasındaki sözleşmedeki şartların yerine getirildiği anlaşılmış olup, davalı- birleşen dosya davacısının itirazlarını delillerle ispatlayamadığı kanaati oluşmuştur. Zira, dosya kapsamında yapılan bilirkişi incelemelerinde sunulan delillerde taraflar arasında yapılan sözleşmeye istinaden eserin tamamlanmış ve karşı tarafa teslim edilmiş olduğu, karşı tarafın teslim alırken herhangi bir itirazı kayıt koymadığı ve davacının taleplerinden sonra davacı tarafa ayıp ve eksikler konusunda isnatlarda bulunduğu ancak ayıplı da olsa inşaatı teslim aldığı, bu nedenlerle menfi kar kaybını yasal delillerle ispatlayamadığı anlaşılmıştır.
Bununla beraber, davalı- birleşen dosya davacının açmış olduğu dava incelenerek, konu ile ilgili yapılan bilirkişi incelemelerinde davalı- birleşen dosya davacısının iddia ettiği eksikliklerin tamamlanmanmış olduğu ve bu eksikliklerin bilirkişilerce bilirkişi raporlarında belirttikleri ve ayrı ayrı izah ederek göstermiş oldukları ayıpları ve bu ayıpların neticesinde 24.500,00 TL’lik ayıplı hizmet verildiği anlaşıldığından davacı- birleşen dosya davalısının bilirkişilerce tespit edilen hak etmiş olduğu alacağından düşülmesi yoluyla yani bilirkişilerce tespit edilen davacı- birleşen dosya davalısının hak etmiş olduğu bilirkişilerce de hesaplanan ve mahkememizce de kontrol edilen 63.922,97 TL’den davalı- birleşen dosya davacısının taleplerinden kabul gören ayıplı hizmet olarak tespit edilen 24.500,00 TL’nin (her ne kadar mahkemece de bilirkişi raporlarında 24.500,00 TL olarak ayıplı mal tespit edilmiş ise de davalı- birleşen dosya davacısının talep etmiş olduğu miktar olan 24.000,00 TL ‘nin mahsubu ile davacı- birleşen dosya davalısının 39.922,97 TL alacaklı olduğu) anlaşılmakla davalı- birleşen dosya davacısının da ayıp nedeniyle yukarıda hükmedilen 24.000,00 TL’lik ayıba ilişkin alacağı olduğu ancak bu alacağın mahsuplaşma yoluyla davacı- birleşen dosya davalısının alacağından düşülerek davacı- birleşen dosya davalısının alacağının tespit edildiği, bununla beraber davalı- birleşen dosya davacısının talep etmiş olduğu gecikmeden dolayı talep etmiş olduğu kar kaybına ilişkin mahkememizce kabul görmediği bu yönüyle davalı- birleşen dosya davacısının bu talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
Yukarıda izah etmiş olduğumuz nedenlerle, davacı- birleşen dosya davalısının davasının kısmen kabulü ile davacı- birleşen dosya davalısından mahsuplaşmadan kaynaklanan tazminatların mahsubundan sonra hesaplanan 39.922,97 TL’nin dava tarihi olan 28/04/2016’dan itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalı- birleşen dosya davacısından tahsili ile fazlaya ilişkin talebin reddi ile davacı- birleşen dosya davalısının davasının kısmen kabul kısmen reddi ile davalı- birleşen dosya davacısının mahrum kalmış olduğu kar kaybından dolayı tazminat talebi ile diğer talebi olan ayıplı mal nedeniyle uğramış olduğu zarar 24.000,00 TL nin tespiti ve mahsubuna karar verilmiştir.
Her ne kadar ayıptan dolayı oluşan zarar 24.500,00 TL olarak tespit edilmişse de davalı- birleşen dosya davacısının talebi ile bağlılık ilkesi gereğince 24.500,00 TL’lik alacağın 24.000,00 TL olarak uygulanmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur…” gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulüne 39.922,97 TL’nin dava tarihi olan 28/04/2016’dan itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne ayıplı mal nedeniyle uğranılan zararın asıl davadan mahsup edildiğine, karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı-birleşen dosya davalısı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Mahkemece gerekçeli karar içeriğinde; ana davanın 63.922,97 TL bedel üzerinden tam kabul edildiği hususu belirtilmesine rağmen hüküm kısmında davanın kısmen kabul kısmen reddi şeklinde hüküm kurulduğunu, davalı yararında dava kısmen kabul kısmen reddedildiğinden bahisle 5.100 TL vekalet ücretine hükmedildiğini, kararın bu nedenle hatalı olduğunu, davacının alacağının eksik olarak hesaplandığını zira; bilirkişilerin daha önceden hafriyat bedellerini sehven matraha dahil etmediklerini belirttiklerini ve yeniden hesaplama yaparak hakediş ödemesine esas alınacak matrahı 1.204.878.56 TL olarak hesapladıklarını, bu bedel üzerinden müvekkiline ödenmesi gereken KDV dahil toplam tutarın ise 99.522,97 TL olarak hesaplandığını, bilirkişilerin toplama hatası yaptıklarını, bu hesaba göre matrahın 1.204.977,31 TL olması gerektiğini, ancak hakediş ödemesine esas alınacak matrah hesaplanırken Müteahhit Sözleşme Takip Bedeli adı altında 17.457,63 TL bedel düşülerek matrah hesaplandığını, oysa bu bedelin de matraha dahil edilmesi ve matrahın 1.222.434,94 TL olması gerektiğini, alınan rapora itiraz ettikleri halde mahkemece hüküm kurmaya elverişli olmayan bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm tesis edildiğini, buna göre davacının karşı taraftan 65.373,12 TL alacaklı olduğunu, asıl davada yerel mahkemece dava tarihinden itibaren ticari faize hükmedildiğini, sözleşmede kararlaştırıldığı üzere, Yapı Denetim Ödeme Pursantajına göre, hakediş tarihlerinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte toplam alacağımızın davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken dava tarihinden itibaren ticari faize hükmedilmesi de usul ve yasaya aykırı olduğunu, İstinaf Mahkemesinin hükmün kaldırılması kararından sonra proje ıncelenmeden, keşif yapılmadan, dosya üzerinden, karşı tarafça yaptırılan ve tarafımızca daha önceden itiraz edilen delil tespiti raporu doğrultusunda bilirkişi heyetinden rapor aldırıldığını, sözleşme bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sözleşmenin 8. maddesi gereği malzemelerin davacı tarafça alınacağını, yine sözleşmenin 3-1 maddesinde malzeme ve işçilik ücretlerinden işverenin yani karşı tarafın sorumlu olduğunun yazılı olduğunu, müvekkilinin sadece yüklenici (işi takip eden) konumunda olduğunu, inşaatla ilgili yapılan her hürlü malzeme alımının karşı tarafın sorumluluğunda olduğunu, bu yönüyle malzeme ve başkalarına yaptırılan işçiliklerden müvekkilinin sorumlu olmadığının, sözleşme ile karşı tarafın sorumluluğunda olan işlerden müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, karşı tarafın sorumluluğunda olan malzemelerle ilgili bir ayıp varsa ya da karşı tarafça temin edilmeyen eksik malzeme varsa bunlardan müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
Davalı-birleşen dosya davacısı vekili istinaf dilekçesinde özetle; sözleşmede açık bir şekilde teslim tarihinin 30/07/2015 tarihi olarak belirtilmişken yağmurlu ve karlı ve don altında geçen günlerin teslim süresine eklenmesi gibi bir olayı hiçbir hukuki metinde, hiçbir emsal kararda görülmemiş bir durum olduğunu, eserin geç teslim edildiğini ve müvekkilinin bir yıl kaybettiğini, bu nedenle kazanç kaybına hükmedilmesi gerektiğini, öncelikli olarak kazanç kaybının ve ayıplı imalatın kabul etmemekle birlikte bakiye borçtan mahsubunu talep ettiklerini, özel okul olarak işletilecek olan dava konusu eserin geç teslimi nedeniyle mahrum kaldığı karın özel okul işletmesinden anlayan bilirkişiden alınacak raporla somutlaştırılabileceğini bu nedenle kar kaybı yönünden taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dairemizce HMK’nın 355. maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen hususlarla sınırlı olmak üzere ve kamu düzenine ilişkin hususlar resen dikkate alınarak yapılan inceleme neticesinde;
Asıl dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili; birleşen dava ise ayıplı imalat ve geç teslim nedeniyle tazminat istemine ilişkindir.
Davacı yüklenici ile davalı iş sahibi arasında Konya … Noterliği 02/07/2014 tarih ve … yevmiye nolu sözleşme ile anaokulu ve kreş yapım işi konulu eser sözleşmesinin bulunduğu, sözleşmeye göre iş bedelinin iş sahibinin (arsa, proje, vergiler, harçlar ve depozitler hariç) yapmış olduğu giderlerin toplamının % 7’si olarak belirlendiği, iş bedeli olarak davacının 35.600,00 TL tutarında ödeme yaptığı noktasında ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilaf davacının işini süresinde ve ayıpsız olarak teslim edip etmediği, iş bedelinin tamamını hak edip etmediği, davalının ayıp ve geç teslim nedeniyle isteyebileceği tazminat olup olmadığı noktasındadır.
Ana dava ve birleşen davalara ilişkin taleplere yönelik değerlendirme yapılabilmesi için takas ve mahsup kurumlarının incelenmesi gerekecektir. Yenilik doğuran bir hak olan takasın, davadan önce ve dava sırasında ileri sürülmesi mümkün olduğu gibi, terditli olarak beyan edilmesi de takasın şarta bağlandığı anlamına gelmemektedir. Takas talebinin mutlaka karşı dava şeklinde ileri sürülmesi zorunlu olmayıp, savunma olarak da ileri sürülmesi olanaklıdır. Takas ve mahsup birbirinden farklı kavramlardır. Mahsupta, birbirinden ayrı ve bağımsız iki alacak mevcut olmayıp, alacak miktarından belli olgular dolayısıyla indirme talebi bulunmaktadır. Alacaktan indirilecek olan meblağ bir karşı alacak değildir. Mahsup, alacağın gerçek miktarını belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Mahsup itirazının karşı dava olarak ileri sürülmesine gerek olmadığı gibi, ayrı bir davada istenmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır. Takas savunmasında bulunan taraf, hem kendi, hem de karşı tarafın alacağını ortadan kaldırmayı istediğinden, her iki alacak üzerinden de etkin olur. Bu niteliği ile takas, inşai bir haktır. Mahsup ise bir inşai hak ya da def’i olmayıp, bir itirazdır. (YHGK’nın 24.05.1950 gün ve 74 E, 31 K sayılı ilamı bu yöndedir.) Örnek vermek gerekir ise, bir alacak davasında, davalı kendisinin de bir başka ilişkiden dolayı alacaklı olduğunu savunuyorsa bu bir takas savunmasıdır. Buna karşın, haksız mal edinme iddiasına dayalı bir geri alma davasında, davalı indirimi gerekli bir kısım giderleri olduğunu, ya da TBK’nın 227/2. ve 475/2. maddelerinde olduğu gibi, bir indirim yapılması gereğini savunursa, yapılması gereken iş mahsuptur.(Yargıtay 3 HD. 2017/12251 Esas ve 2018/2701 Karar sayılı ilamı)
Takasın defi olarak ileri sürüldüğü davada, takas ve mahsup sonucu kalan ve hüküm altına alınan miktar üzerinden yargılama harcı alınacak, takas ve mahsup defi nedeni ile reddedilen miktar üzerinden ileri süren yararına vekâlet ücreti ve yargılama giderine karar verilecektir.
Mahsup itiraz mahiyetinde olduğundan cevap dilekçesinde def’i olarak ileri sürülmesi veya karşı dava açılarak ileri sürülmesi zorunlu değildir. Ancak karşı dava açılarak ile sürülmesi halinde ana davada ileri sürülen iş bedeli talebi ile karşı davada ile sürülen ayıp veya eksik iş bedellerine ilişkin saptama yapılarak ayrı hüküm kurulması gereklidir. ( Emsal Yargıtay Kapatılan 15. HD’nin 14/03/2011 tarih, 2010/71525 Esas ve 2011/1499 K. Sayılı ilamı)
Öte yandan 6098 sayılı TBK’nın 475. maddesine göre; iş sahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır. Yerleşik yargı kararlarına göre eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser ise sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (TBK m.474); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir.
Somut olayda, dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, toplanan delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, dosya kapsamında bulunan bilirkişi heyeti raporunda inşaat maliyeti hesabına ilişkin hesapların yerinde olmasına, sözleşmede hava şartlarına ilişkin olumsuzlukların teslim süresine ekleneceği açıkça kararlaştırıldığından bilirkişi heyeti tarafından hava şartları nedeniyle oluşan gecikme süresinin belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmasına, bu sürelerin eklenmesi ile teslimde gecikme olmadığının belirlenmesine, yöntemine uygun olarak yapılan inceleme neticesinde yapılan işteki ayıplı işler bedelinin belirlenmesine göre taraf vekillerinin sair istinaf itirazlarının yerinde olmadığı kabul edilmiştir.
Ancak eldeki davada mahkemece yapılan yargılama sonucunda … Esas ve … Karar sayılı ilamında iş bedeli 62.722,75 TL olarak belirlenmiş olup davacı yüklenici vekili tarafından belirlenen iş bedeline itiraz olmaksızın hüküm faiz türü ve başlangıç tarihi yönünden istinaf edilmiş olmakla bu miktarın davalı yönünden usuli kazanılmış hak olduğu kabul edilmelidir. Kaldı ki iş bedeli istemli dava kısmi dava olup davacı yüklenici hükmün kaldırılmasından önce 62.722,75 TL üzerinden ıslah talebinde bulunmuştur. İkinci kez ıslah yapılamayacağı da dikkate alındığında sonradan yapılan ıslah yapılmamış sayılarak iş bedelinin 62.722,75 TL olduğu kabul edilmelidir. Mahkemece hükmün kaldırılması kararı sonrası yapılan yargılamada belirlenen 63.922,97 TL üzerinden kısmen kabul kararı verilmesi hatalıdır.
Yukarıda etraflıca açıklandığı üzere iş sahibi ve yüklenicinin aynı hukuki ilişki kapsamındaki haklarını ayrı davalarla birbirlerine karşı ileri sürdüklerinden iki ayrı hüküm kurularak birbirlerine karşı talep edecekleri miktarlarlar saptanmalıdır. Mahkemece yazılı şekilde mahsup hükümleri uygunlandığı kabul edilerek infazda tereddüt oluşacak şekilde hüküm tesisi hatalıdır.
Öte yandan ayıp nedeniyle iş sahibinin talep hakkının oluşabilmesi için süresinde ayıp ihbarı yapması gerekir. Ayıp ihbarında bulunulmadığı savunması bir def’i olup süresinde cevap dilekçesi ile ileri sürülmüş olması gerekir. Somut olayda birleşen davada davalı yüklenici vekilinin cevap dilekçesinin 7. Bendinde bildirmiş olduğu savunmalar açık ayıplar yönünden süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığına ilişkin bir def’i olup mahkemece yapılan yargılama sonucunda birleşen dosya davalısı yüklenicinin teslim ettiği işteki açık ayıpların 4.500,00 TL olduğu kabul edilmiştir. Açık ayıplar yönünden süresinde ayıp ihbarı bulunmadığından eser kabul edilmiş sayılmakla açık ayıplar bedeli olan 4.500,00 TL yönünden davanın reddine bakiye ayıplar yönünden ise davanın kabulüne karar verilmelidir.
Açıklanan nedenlerle; kanunun olaya uygulanmasında yapılan hatanın düzeltilmesi için yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç bulunmadığından davacı-birleşen dosya davalısı … vekilinin asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun reddine, birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun kabulüne, davalı-birleşen dosya davacısı …. vekilinin birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun reddine, asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun kabulüne, 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-2. maddesi gereğince düzeltilerek yeniden karar verilmek üzere ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
ASIL DAVA YÖNÜNDEN;
Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-2.maddesi gereğince yeniden esas hakkında karar verilmek üzere Konya …Asliye Ticaret Mahkemesinin 10.01.2022 tarih ve … Esas – … Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Asıl davanın KABULÜNE,
62.722,75 TL iş bedelinin dava tarihi olan 28.04.2016 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalı …. ‘den tahsili ile davacı ….’ne VERİLMESİNE,
Alınması gereken 4.288,00 TL karar ve ilam harcından, peşin, ıslah ve tamamlama harcı olarak alınan toplam 1.091,66 TL’nin mahsubu ile bakiye 3.196,34 TL’nin davalı …’den tahsili ile hazineye irat kaydına (İlk derece mahkemesinin 23.02.2022 tarih ve … Harç nolu harç tahsil müzekkeresi ile 1.635,48 TL’nin tahsili istenildiğinden 1.560,86 TL’nin tahsili için harç tahsil müzekkeresinin ilk derece mahkemesince müzekkere yazılmasına)
Davacı …. tarafından asıl davada yapılan 935,48 TL ilk yargılama harçları, 217,28 TL ıslah harcı ve 20,50 TL tamamlama harcı olmak üzere toplam 1.173,26 TL’nin davalı …’den alınarak davacı …’ne verilmesine,
Davacı … tarafından bu dosyada yapılan 121,30 TL İstinaf Kanun Yoluna Başvurma Harcı, 221,80 TL keşif harcı, 1.605,80 TL bilirkişi ücreti, tebligat ve posta gideri ve 231,70 TL istinaf yargılama gideri olmak üzere toplam 2.180,60 TL yargılama giderinin davalı …’den alınarak davacı …’ne verilmesine,
Davalı ….’den tarafından bu dosyada için yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
Davacı … kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 8.953,96 TL nispi vekalet ücretinin davalı …’den alınarak davacı …’ne verilmesine,
İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Davacı …’den alınan 80,70 TL istinaf karar ve ilam harcının ilk derece mahkemesince talep halinde davacıya iadesine,
Davalı …’den alınan 681,79 TL istinaf karar ve ilam harcının ilk derece mahkemesince talep halinde davalıya iadesine,
Gider avansının artan kısmının karar kesinleştiğinde re’sen davacıya iadesine,
BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN;
Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-2.maddesi gereğince yeniden esas hakkında karar verilmek üzere Konya … Asliye Ticaret Mahkemesinin 10.01.2022 tarih ve … Esas – … Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
Birleşen davanın KISMEN KABULÜNE,
20.000,00 TL ayıp giderim bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı ….’den tahsil edilerek davacı …’ye VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
Alınması gereken 1.366,20 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 411,57 TL’nin mahsubu ile bakiye 954,63 TL’nin davalı …’den tahsili ile hazineye irat kaydına, (İlk derece mahkemesince düzenlenen 23.02.2022 tarih ve … Harç nolu harç tahsil müzekkeresi ile 1.227,87 TL’nin tahsili talep edildiğinden 273,24 TL’lik kısmın tahsili halinde davalıya iadesi için ilk derece mahkemesince talep halinde müzekkere yazılmasına)
Davacı …. tarafından bu dosyada yapılan 445,07 TL ilk yargılama harcının davalı ….’den alınarak davacıya verilmesine,
Davacı tarafından yapılan 786,30 TL bilirkişi ücreti, tebligat ve posta gideri ve 231,70 TL istinaf yargılama gideri olmak üzere toplam 844,81 TL’sinin davalı ….’den alınarak davacıya verilmesine,
Davalı …. tarafından yapılan 260,00 TL yargılama giderinin ret oranına göre 44,23 TL’sinin davacı ….’den alınarak davalı ….’ne verilmesine,
Davacı …. kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ne göre 5.100,00 TL maktu vekalet ücretinin davalı …’den alınarak davacı …’ne verilmesine,
Davalı … kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’nin 13/2.maddesine göre 4.100,00 TL vekalet ücretinin davacı ….’den alınarak davalı …’ne verilmesine,
Davacı …’den alınan 80,70 TL istinaf karar ve ilam harcının ilk derece mahkemesince talep halinde davacıya iadesine,
Davalı ….’den alınan 409,86 TL istinaf karar ve ilam harcının ilk derece mahkemesince talep halinde davalıya iadesine,
Gider avansının artan kısmının karar kesinleştiğinde re’sen davalıya iadesine,
Karar tebliği, avans iadesi ve harç işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,
Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı HMK’nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca, kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi.30/05/2022
…
Başkan
…
¸e-imzalıdır.
…
Üye
…
¸e-imzalıdır.
…
Üye
…
¸e-imzalıdır.
…
Katip
…
¸e-imzalıdır.
¸Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında Elektronik İmza ile imzalanmıştır.¸