Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. KONYA BAM 5. HUKUK DAİRESİ
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : …/…
KARAR NO : …/…

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : … (…)
ÜYE : … (…)
ÜYE : … (…)
KATİP : … (…)

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KONYA … ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
(Birleşen Konya …Asl.Tic…../.. E – ../… K)
TARİHİ : 14/10/2020
NUMARASI : ../.. Esas – ../… Karar

ANA DAVADA;
DAVACI : … – …
…
VEKİLLERİ : Av. …
(İstinaf yoluna başvuran) .
Av. …
[.

DAVALI : … SOĞUTMA İNŞ.MÜH.HİZM.SAN.VE TİC.LTD.ŞTİ.
….
VEKİLİ : Av. …
(İstinaf yoluna başvuran) ..

BİRLEŞTİRİLEN KONYA .. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN ../.. ESAS – ../… KARAR SAYILI DAVASINDA;
DAVACI : … SOĞUTMA İNŞ MÜH.HİZM.SAN.VE TİC.LTD.ŞTİ.
….
VEKİLİ : Av. …
(İstinaf yoluna başvuran) ..

DAVALI : … – …
..
VEKİLLERİ : Av. …
(İstinaf yoluna başvuran) .
Av. …
.
ANA DAVANIN KONUSU : Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
BİRLEŞEN
DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ : 17/03/2021
G. KARAR YAZIM TARİHİ : 24/03/2021

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik ana dava davacısı birleşen dosya davalısı … vekili ile ana dava davalısı birleşen dava davacısı…. Soğ.İnş.Müh.Hizm.San ve Tic.Ltd.Şti vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
ANA DAVA:
TALEP: Davacı asıl yüklenici vekili ana dosyadaki dava dilekçesinde özetle; davacının asıl yüklenici sıfatıyla Selçuklu Belediyesinin muhtelif yerlerde yapacağı spor salonu ihalesini üstlendiğini, davalı alt yüklenici ile yaptıkları taşeronluk sözleşmesi gereği davalı şirketin inşaatların tüm mekanik tesisat işlerini fenni mesullük de dahil olmak üzere anahtar teslim olarak üstlendiğini, yapılan işlerin süresinde tamamlanmadığını, bunun üzerine davacının Konya .. Sulh Hukuk Mahkemesinin ../.. D.İş sayılı dosyası üzerinden delil tespiti yaptırdığını, tespit raporu ile sözleşmeye konu işlerin süresinde tamamlanmadığı ve halen eksik işlerin olduğunun belirlendiğini, sözleşmenin 6. maddesine göre iş süresinin 45 gün olduğu, bu sürenin davacının davalıya çek teslimi ile başlayacağı ve müvekkilinin 10/09/2013 tarihinde çekleri davalı şirket yetkilisi …’a teslim ettiğini ve iş süresinin bu tarihte başladığını, delil tespitinden sonra 03/06/2014 tarihli noter ihtarnamesi ile eksik kalan işler bedeli ile birlikte inşaatın bitmesi gereken 25/10/2013 tarihinden itibaren işleyecek günlük 1.000,00 TL gecikme cezasının ödenmesinin davalıdan talep edildiğini, davalının 16/06/2014 tarihli cevabi noter ihtarnamesi ile eksik ve kusur olmadığını bildirdiğini, davalının 18/06/2014 tarihli diğer noter ihtarnamesi ile yaptığı işlerin eksiksiz ve kusursuz olması nedeniyle mekanik tesisatların denemesinin yapılacağını müvekkiline ihtar ettiğini, müvekkilinin de 23/06/2014 tarihli cevabi ihtarname ile işlerin tamamlanmadığı ve eksiklikler olduğu ve bu nedenle test/deneme yapılmasının mümkün olmadığının bildirildiğini, ayıplı imalata ilişkin her türlü haklarını saklı tuttuklarını, işbu davanın taraflar arasındaki taşeronluk sözleşmesinden kaynaklanan işlerin tam olarak yerine getirilmemesi (eksik işler) nedeniyle 9.000,00 TL ile sözleşmenin 3. maddesinde geçen 30/04/2014 tarihine kadar işlemiş 51.000,00 TL gecikme cezası olmak üzere toplam 60.000,00 TL nin dava tarihinden itibaren hesaplanacak ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline ve müvekkilinin tüm talepler yönünden fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasına karar verilmesini talep etmiş davanın devamı esnasında eksik işe yönelik talebini 42.950,00 TL, gecikme cezasına ilişkin talebini ise 108.000,00 TL olarak ıslah etmiştir.
CEVAP: Davalı alt yüklenici vekili ana dosyada davaya cevabında özetle; taraflar arasında imzalanan 06/09/2013 tarihli taşeronluk sözleşmesi gereği …/… ihale kayıt numaralı 6 adet spor salonu inşaatlarının mekanik tesisat işlerinin müvekkili tarafından üstlenildiğini, 6 adet ilköğretim okulundaki spor salonlarının tüm mekanik tesisat işlerinin müvekkili tarafından eksiksiz yerine getirildiğini, 10/02/2014 tarihinde ihale makamı olan Selçuklu Belediyesi geçici kabul komisyonunca işlerin eksiksiz yapıldığının tespit edildiğini, müvekkilinin yaptığı işlerden eksik kalan alacağının tahsili için Konya .. İcra Müdürlüğünün ./. Esas sayılı dosyası üzerinden davacı aleyhine icra takibi başlattığını, müvekkili şirket yöneticisi … tarafından fenni mesullükten kaynaklanan haklarıyla ilgili davacı aleyhine Konya .. Asliye Hukuk Mahkemesinin ./.. Esas sayılı dosyası üzerinden alacak davası açıldığını, davacının sözünü ettiği delil tespiti dosyasına itiraz ettiklerini, eksik ve ayıplı bir iş olmadığını, davacının sözleşmeden kaynaklanan borçlarını ödememek için kötü niyetli olarak işbu davayı açtığından bahisle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN KONYA .. ATM’nin ./. ESAS SAYILI DAVASI:
TALEP: Davacı alt yüklenici vekili birleşen dosyadaki dava dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki 06/09/2013 tarihli taşeronluk sözleşmesi gereğince taşeron olan davacının tüm edimlerini yerine getirdiğini, eksik ve ayıplı bir iş olmadığını, davacının yaptığı işler nedeniyle davalı … adına düzenlediği 27/09/2013 tarih .. nolu 50.000,00 TL bedelli, 23/10/2013 tarih .. nolu 151.040,00 TL bedelli ve 29/11/2013 tarih .. nolu 106.200,00 TL bedelli 3 adet toplam 307.240,00 TL lik fatura düzenlediğini, davalının bu faturalara herhangi bir itirazda bulunmadığını, bu faturaların 273.410,00 TL lik kısmını davalı asıl yüklenicinin ödediğini, bakiye iş bedeli olan 33.830,00 TL ödenmediğinden, bakiye iş bedelinin ödenmesi için Konya .. İcra Müdürlüğünün ../… Esas sayılı dosyası üzerinden giriştikleri icra takibine davalının süresinde ve kötü niyetli olarak haksız itirazda bulunması üzerine icra takibinin durduğundan bahisle davalının 33.830,00 TL asıl alacak miktarına ve takipten sonra uygulanacak faize yönelik itirazının iptali ile takibin bu şekilde devamına %20 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı asıl yüklenici vekili birleşen dosyadaki davaya cevabında özetle; takip ve dava konusu 307.240,00 TL bedelli faturalara karşılık 290.000,00 TL lik çek yoluyla ve 10.550,00 TL elden nakit yoluyla toplam 300.550,00 TL ödemede bulunduklarını, ana davada bahsedildiği üzere davacı alt yüklenicinin davalı yükleniciye eksik işler ve cezai şarttan kaynaklanan borçlarının olduğunu, davacının müvekkilinden herhangi bir bakiye alacağının vs. olmadığını, bu hususun 17/02/2014 tarihli belgeden ve 18/02/2014 tarihli şirket yetkilisinin gönderdiği e-mailden de açıkça anlaşıldığını, bu belge ve mailin davacıyı bağladığını, fazladan fatura kesildiğinin bu belgeler ile davacı tarafından kabul edildiğini hatta müvekkilinden fatura fazlalılığı ile ilgili iade faturası kesilmesini istediğini, … nolu faturanın 12.980,00 TL lik kısmının iade faturası ile iade edildiğini, yine takip dışı … nolu 27.140,00 TL lik faturadan da bir alacağının olmaması nedeniyle davacının toplam 40.120,00 TL lik bir alacağının olmaması nedeniyle 307.240,00 TL lik alacaktan düşüldüğünde kalanın 267.120,00 TL olduğunu ve müvekkilinin yaptığı 300.550,00 TL ödemenin borcu fazlasıyla kapattığını, müvekkilinin 33.430,00 TL lik fazla ödemede bile bulunduğunu, eksik işlerden ve cezai şarttan kaynaklanan davalarıyla birlikte müvekkilinin davacıdan daha yüksek bir miktarda alacaklı olduğundan bahisle davanın reddine ve davacının %20 oranından az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkumiyetine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; “…İşbu davalar; eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik işler ve gecikme cezası bedellerinin tahsili/alacak ve iş bedeli alacağının tahsili için başlatılmış icra takibine yönelik itirazın iptalini sağlamaya yönelik itirazın iptali davalarıdır.
Taraflar arasındaki sözleşmeye göre çek teslim tarihinden itibaren 45 iş günü içinde (ki çekler 10/09/2013 tarihinde teslim edilmiştir) davalı şirket mekanik tesisat işlerini yapıp teslim edecektir. Buna göre davalı şirket 12/11/2013 tarihinde işi teslim etmelidir.
Dosya kapsamı ile davacının, davalı şirkete 300.550,00 TL miktarında ödeme yaptığı hususu çekişmesizdir.
Davalı şirketin takibi 307.240,00 TL lik 3 adet faturaya dayalı olup bunun bakiyesi 33.830,00 TL si takip ve dava konusudur. Davacının yukarıda belirtilen 300.550,00 TL ödemesinin fatura bedellerinden düşülmesi gerektiği anlaşıldığından davacının davalı şirkete takip tarihi itibariyle 6.690,00 TL borçlu olduğu anlaşılmıştır. Davalı şirketin itirazın iptali davasının bu miktar üzerinden kabulüne ve davacı aleyhine icra inkar tazminatına hükmetmek gerekmiştir. Davalı şirketin bu miktarın üzerindeki 27.140,00 TL lik itirazın iptali talebinin reddine ve davalı şirketin ödenmiş bu miktarı icra takibine konu etmekle haksız olduğu gibi aynı zamanda kötü niyetlide olduğu anlaşıldığından davalı şirket aleyhine kötü niyet tazminatına (haksız takip tazminatına) hükmetmek gerekmiştir.
Davacının cevap dilekçesinde sözünü ettiği toplam 40.120,00 TL lik iade faturaları ile ilgili bir delil ve belge olmadığından ve davacı, davalı şirkete yemin yöneltmediğinden ve ayrıca… isimli kişinin davalı şirket ile bir ilgisi olmadığından ve onun düzenlediği 17/02/2014 tarihli tutanak başlıklı ibranamenin davalı şirketi bağlaması söz konusu olamayacağından 40.120,00 TL lik davacının savunmasına mahkememizce itibar edilmemiştir.
Delil tespiti dosyasına davacı itiraz etmemiştir. Donup patlayan malzemelerden ve zararlardan davalı sorumlu değildir. Eksik işler bedeli bilirkişi raporları ve dosya kapsamı ile 9.000,00 TL dir. Davalı şirket bu miktardan sorumludur. Bu miktarın dışında kalan ve davalının sorumluluğunda olmayan hususlar hakkındaki davacının 33.950,00 TL lik eksik işler bedeli ile ilgili talebinin reddine, 9.000,00 TL sine yönelik davasının ise kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.
Taraflar arasındaki sözleşmeye göre çek teslim tarihinden itibaren 45 iş günü içinde (ki çekler 10/09/2013 tarihinde teslim edilmiştir) davalı şirket mekanik tesisat işlerini yapıp teslim edecektir. Buna göre davalı şirket 12/11/2013 tarihinde işi teslim etmelidir. Sözleşmenin 3. maddesi gereği gecikme halinde her gün için davalı şirket davacıya 1.000,00 TL gecikme cezası ödeyecektir. Talep ve dava 12/11/2013 tarihinden 30/04/2014 tarihine kadar olan döneme ilişkin 51.000,00 TL iken ıslahen 108.000,00 TL sine yöneliktir.
Davalı şirketin 12/11/2013 iş teslim tarihinden talep konusu 10/02/2014 kesin kabul tarihine kadar olan dönem için toplam 89 gün karşılığı 89.000,00 TL davacıya cezai şarttan kaynakalan bir borcu var ise de kesin kabul tutanağı ile davacı çekincesiz ve şerhsiz bir şekilde yapılan işleri teslim aldığından dava konusu ettiği 108.000,00 TL lik gecikme cezası ile ilgili talep ve davasının reddi gerekmiştir.Tüm bu durumlar karşısında davanın ve birleşen davanın kısmen kabullerine ilişkin aşağıdaki hükümlerin kurulması gerekmiştir…” gerekçesiyle “…1a-)Mahkememizin ../… Esas sayılı dosyasındaki davacı … ‘in davalı . Soğutma İnşaat Müh. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ‘ye karşı açtığı eksik işler bedeli ile ilgili TALEBİNİN KISMEN KABULÜ İLE; 9.000,00 TL nin 13/10/2014 dava tarihinden itibaren hesaplanacak değişen oranlardaki avans faizi ile birlikte adı geçen davalıdan alınarak davacıya verilmesine.
1b-)Davacının fazlaya ilişkin eksik işler bedeli talebinin ve gecikme cezası ile ilgili talebinin tamamının reddine.
2a-)Mahkememizin ../.. Esas sayılı dosyası ile birleştirilen Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesinin ../. Esas sayılı dosyasındaki davacı … Soğutma İnşaat Müh. Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. ‘nin davalı … ‘e karşı açtığı DAVANIN KISMEN KABULÜ İLE; Konya .. İcra Müdürlüğünün ../… esas sayılı dosyasındaki davalının itirazının kısmen iptali ile icra takibine takip tarihinden itibaren yıllık %9 ve ileride değişmesi halinde değişen oranlarda yasal faiz uygulanmak suretiyle 6.690,00 TL asıl alacak üzerinden devam olunmasına,
2b-)Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine.
2c-)Kabul edilen 6.690,00 TL nin %20 si oranı olan 1.338,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2ç-)Reddedilen 27.140,00 TL nin %20 si oranı olan 5.428,00 TL kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine…” karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı-birleşen dosya davalısı vekili süresinde ibraz etiği istinaf dilekçesinde özetle; dava dilekçesi ile birleşen dosyadaki cevap dilekçesi tekrar edilmek suretiyle davaya konu işin tesliminden önce cezai şarta ilişkin talepte bulunulduğu, patlayan malzemelerden dolayı eksik işlerden davalının sorumlu olduğunu, birleşen dava yönünde ise dava konusu icra takibinin 3 adet faturadan kaynaklanıp faturaların bakiye bedeli olan 33.830,00 TL nin tahsilinin talep edildiği, 3 adet fatura bedelinin toplamının 307.240,00 TL olduğu, fatura bedelinin 300.550,00 TL tutarının ödendiği, davacı yüklenicinin 12.980,00 TL iade faturasını tanzim ettiği, buna göre 6.290,00 TL davacının alacağı olduğu gerekçesiyle birleşen davanın reddine karar verilmesi gerektiği ayrıca alacak yargılamayı gerektirdiğinden inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle kararın kaldırılması talep edilmiştir.
Davalı-birleşen dosya davalısı vekili süresinde ibraz ettiği istinaf dilekçesinde özetle; ifaya ekli cezaya yönelik davanın reddi kararının yerinde olduğunu, davacı yüklenici taarfından yaptırılan tespitte belirtilen eksikliklere yönelik itirazlarını bildirdiklerin, bilirkişinin raporundan takriben 1 ay sonra yapılan sistemi devreye almak suretiyle test çalışması yapıldığını, sistemin çalıştığını, bu testler yapılarak kombiler üretici firma tarafından garanti kapsamına alındığını, daha sonraki aşamalarda davalının buradaki ısıtma tesisatına ulaşması ve her hangi bir işlem yapmasıda mümkün olmadığını, tesisatın çalıştırılması ve işletilmesi tamamen ilgili okul veya Belediyenin inisiyatifinde olup sistemin çalıştırılmaması nedeniyle oluşabilecek arızalardan davalının sorumlu olmadığını, dosya kapsamındaki faturaların hakedişlere göre farklı tarihlerde düzenlendiğini, bunun nedeninin de hakedişe göre ödeme yapıldığından ödeme almadan KDV tahakkukunun önüne geçilmek istenmesi olduğunu, bu nedenle davacı yüklenicinin
… nolu 17.09.2013 tarihli fatura kdv dahil 50.000,00 Tl. Tutarındadır.
… nolu 23.10.2013 tarihli fatura kdv dahil 151.040,00 TL. Tutarındadır.
… nolu 29.11.2013 tarihli fatura kdv dahil 106.200,00 TL. Tutarındadır.
… nolu 12.12.2013 tarihli fatura kdv dahil 27.140,00 TL. Tutarındadır.
+—————-
334.380,00 TL.
Fatura kestiğini, bu faturaların 300.550,00 TL tutarının ödendiğini, icra takibinden sonraki fatura miktarı olan 83.894,46 Tl. lik faturada kesildiğini, her iki tarafında ticari defterlerinde takip tarihi olan 24.04.2014 itibarıyle 33.830,00 TL. alacaklı olduklarının görüldüğünü, davalı verilen kötüniyet tazminatı kararının haksız olduğunu belirterek kararın kaldırılması talebinde bulunmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Ana dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik iş bedeli ve gecikme cezasının tahsili istemine; birleşen dava ise; aynı sözleşme kapsamında eksik iş bedelinin tahsili amacıyla yapılan icra takibine vaki itirazın iptali ve inkar tazminatı istemine ilişkindir. (Söyleyiş kolaylığı açısından ana davada davacı, birleşen davada ise davalı olan yükleniciye davacı, ana davada davalı, birleşen davada ise davacı olan alt yükleniciye ise davalı denilecektir)
Eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlığın çözümünde TBK’nın 470 ve devamı maddelerinin uygulanması gerekmektedir. Davacı asıl yüklenici davalı ise alt yüklenicidir.
TBK’nın 480.maddesine göre, bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez. Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar, taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Dürüstlük kurallarının gerektirdiği durumlarda yüklenici, ancak fesih hakkını kullanabilir. Eser, öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile işsahibi, belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlüdür.
Taraflar arasındaki 06/09/2013 tarihli sözleşmenin 3.maddesinin 8 bendindeki teslimde gecikme halinde 1.000,00 TL olarak ödenmesine karar verilen ceza, borcun belirlenen zamanda ifa edilmemesi durumunda ödenmek üzere kararlaştırılmış olduğundan sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 179/II maddesinde tanımlanan ifaya ekli cezai şart niteliğindedir. TBK’nın 179/II. maddesinde ifaya ekli cezanın istenebilmesi için ifanın çekincesiz olarak kabul edilmiş olmaması ya da sözleşmede ihtirazî kayda (çekinceye) gerek olmaksızın bu cezanın istenebileceğinin kararlaştırılmış olması şartı aranmıştır. Bununla birlikte teslimden önce noter ihtarnamesi ile iş sahibinin cezai şart alacağını talep etmesi halinde bu ihtarname ihtirazî kayıt niteliğinde sayılıp cezai şart talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir. Sözleşmede kararlaştırılan cezanın ifanın çekincesiz olarak kabul edilmesinde dahi ödeneceğine dair bir düzenleme de bulunmamaktadır.
Somut olayda taraflar arasındaki sözleşmeye işin teslim süresini başlatan çeklerin 10/09/2013 tarihinde teslim edildiği, buna göre davalı alt yüklenicinin teslim süresinin bu tarihten itibaren başlayacağı ve 12/11/2013 tarihinde işi teslim etmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Dava konusu işin daha önce teslimi ispat edilemediğinden dava dışı iş sahibi idarenin 10/02/2014 tarihli geçici kabul tutanağı tarihi itibariyle işin teslim edildiği kabul edilmelidir. Buna göre işin geciktiği gün olan 89 gün karşılığı ifaya ekli ceza talep edilebilir. Geçici kabul tutanağı itibariyle işin kabulünde çekince konulmamış ve davacı yüklenici Konya 2. Noterliğinin 03/06/2014 tarih ve .. yevmiye numaralı ihtarnamesi ile teslimden sonra ifaya ekli ceza talebinde bulunmuştur. Zira davacı yüklenici ihtarname ile eksik iş bedeli ve ifaya ekli ceza talep etmiş olup eksik iş bedelinin talep edilebilmesi için işin teslim edilmiş olması gerekir. Başka bir deyişle teslim ile işteki eksiklikler ortaya çıkabilecek olup teslimden önce eksik işe ilişkin talepler muaccel olmayacaktır. Böylece davacı yüklenicinin sözleşmede aksi kararlaştırılmadığından çekincesiz olarak teslim kabul edildiğinden ifaya ekli cezaya ilişkin talebi düşmüş olmakla mahkemenin bu talebin reddi kararı yerindedir.
Öte yandan ayıplı ifa ile eksik iş hususlarında değinmek gerekecektir. Ayıp, eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. İlk bakışta görülebilen veya basit muayene ile anlaşılabilen neviden olan ayıplar açık ayıp; ilk bakışta görünemeyen veya basit muayene ile hemen anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıp olarak nitelendirilmektedir. Ayıplı iş yukarıda belirtildiği gibi vasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş yapılmayan işi ifade eder. TBK’nın 474-478 maddeleri ayıplı işler hakkında uygulanır. Eksik işler bu maddelerin kapsamında olmadığından bu hükümler eksik işlere uygulanamaz. 6098 sayılı TBK’nın 474. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. Aynı Kanun’un 477/II. maddesi gereğince iş sahibi kanunen tayin olunan muayene ve ihbarı ihmal ederse eseri zımnen kabul etmiş sayılır. 477/I. maddeye göre de eserin sarahaten veya zımmen kabulünü müteakip yüklenici her türlü mesuliyetten kurtulur. Eserin kabulü ile yüklenici açık ayıplara ilişkin sorumluluktan kurtulur. Eserin kabulü, kasten saklanıldığı usulünce yapılan muayenede görülemeyecek olan açık ve gizli ayıplar ile sonradan kullanılmakla ortaya çıkan gizli ayıplar yönünden ise yükleniciyi sorumluluktan kurtarmaz. Kasten saklanılan ayıplar ile gizli ayıplar yönünden yüklenicinin sorumluluğu eserin kabulünden sonra da devam eder. İş sahibinin ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını kullanabilmesi için eserdeki ayıbı yükleniciye bildirmesi zorunludur. BK’nın 474/I. maddesine göre açık ayıplarda bildirimin “işlerin mutad cereyanına göre imkânını bulur bulmaz” diğer bir ifadeyle işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde, BK’nın 477/III. maddesine göre gizli ayıplarda ise gizli ayıba vakıf olur olmaz (öğrenir öğrenmez) yapılması gerekir. Süresinde ayıp ihbarında bulunulmamışsa yüklenici sorumluluktan kurtulur, ayıba karşı tekeffül hükümlerine dayanılarak yükleniciden bir talepte bulunulamaz. Şayet sözleşmede garanti süresi kabul edilmişse, iş sahibi 477/I. ve 477/III. maddelerde öngörülen sürelerle bağlı olmayıp, ayıp ihbarını garanti süresi içinde her zaman yapabilir.
Somut olayda mahallinde yapılan keşif neticesinde aldırılan üçlü bilirkişi heyetinin kök ve ek raporlarına göre davalı alt yüklenicinin edimlerini yerine getirdiği, herhangi eksik ifanın bulunmadığı, yukarıda belirtildiği üzere ayıplı işin yapılan işteki vasıf noksanlığı, eksik işin ise sözleşmeye göre üstlenilip yapılmayan iş olduğu, bu nedenle davada eksik iş nedeniyle talepte bulunulamayacağı, mahkemenin kabulünde olduğu üzere işin tesliminden sonra muhafaza eksikliğinden dolayı oluşan zararlardan davalı alt yüklenicinin sorumlu olmayacağı, yukarıda etraflıca değinildiği üzere çekincesiz olarak işin kabulü nedeniyle ifaya ekli cezanın da talep edilemeyeceği anlaşılmakla ana davada davanın tümden reddine karar verilmesi gerekirken eksik işe yönelik davanın kısmen kabulü kararı hatalı olmuştur.
Birleşen dava yönünden iş bedeli götürü bedelli olup TBK’nın 480. maddesi uyarınca eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemeyeceği gibi öngörülenden az emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile işsahibi, belirlenen bedelin tamamını ödemekle yükümlüdür. Somut olayda taraflar arasında asıl iş sahibi ile davacı yüklenici arasındaki hakedişin ödenmesine göre davalı alt yüklenicinin iş bedeli alacağına yönelik farklı tarihlerde fatura tanzim edildiği, tanzim edilen fatura bedellerinin ödendiği ihtilafsız olan bedeller mahsup edildikten sonra bakiye kısmın ödenmesi gerektiği, davalı alt yüklenicinin icra takibi itibariyle tanzim ettiği fatura bedellerinden ödenen bedel mahsup edildikten sonra bakiye iş bedeli olan takip tutarının ödenmesi gerektiğinden birleşen davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.
Ayrıca İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu’nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada, borçlu itirazının kötüniyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkâr tazminatı, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.
Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. (Emsal HGK’nın 07.06.2006 tarihli ve 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı). Somut olayda taraflar arasındaki eser sözleşmesi ilişkisi sabit olmakla davacı yüklenicinin talep ettiği eksik iş bedeli ve cezai şart alacağı ile davalının iş bedeline yönelik itirazın iptali davasında tarafların alacakların var olup olmadığı, bundan mahsup edilebilecek taleplerin olup olmayacağı yargılamayı gerektireceğinden inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekir.
Açıklanan nedenlerle, istinaf edenin tarafı ve 6100 sayılı HMK’nın 355. maddesi gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeninden sayılı haller nedeniyle yapılan inceleme neticesinde;
A) Ana dava davacısı birleşen dava davalısı … vekilinin istinaf başvurusunun REDDİ,
B) Ana dava davalısı birleşen dava davacısı… Soğ.İnş.Müh.Hizm.San ve Tic.Ltd.Şti vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile;
İlk derece mahkemesi kararın 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca kararın kaldırılarak ana davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
A-) Ana dava davacısı birleşen dava davalısı … vekilinin ana ve birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun REDDİNE,
B-) Ana dava davalısı birleşen dava davacısı Değişik Havalandırma ..İnş.Müh.Hizm.San ve Tic.Ltd.Şti vekilinin ana ve birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun KABULÜNE,
C-) Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesinin 14/10/2020 tarihli, ../… Esas – ../.. Karar sayılı kararının HMK’nın 353/1-b-2.maddesi gereğince KALDIRILARAK YENİDEN ESAS HAKKINDA KARAR VERİLMESİNE,
1-) ANA DAVANIN REDDİNE,
1a) 1.024,65-TL peşin harç ve 1.553,20-TL ıslah harcı olmak üzere toplam 2.577,85-TL harçtan ret harcı olan 59,30-TL harcın mahsubuyla bakiye 2.518,55-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde ana dava davacısı birleşen dava davalısı …’e iadesine,
1b) Ana dava davalısı birleşen dava davacısı … Soğ.İnş.Müh.Hizm.San ve Tic.Ltd.Şti kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 18.290,25-TL nispi vekalet ücretinin ana dava davacısı birleşen dava davalısı …’ten alınarak ana dava davalısı birleşen dava davacısı .. Soğ.İnş.Müh.Hizm.San ve Tic.Ltd.Şti’ne verilmesine,
1c) Ana dava davacısı birleşen dava davalısı … tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
1ç) Ana dava davalısı birleşen dava davacısı Değişik Havalandırma ..İnş.Müh.Hizm.San ve Tic.Ltd.Şti tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
2-) BİRLEŞEN DAVANIN KABULÜNE,
2a-) Konya .. İcra Müdürlüğünün ../. esas sayılı dosyasındaki davalının itirazının iptali ile takibin kaldığı yerden devamına, icra takibine takip tarihinden itibaren yıllık %9 ve ileride değişmesi halinde değişen oranlarda yasal faiz uygulanmasına,
2b-) Taraflar arasındaki eser sözleşmesi ilişkisi sabit olmakla davacı yüklenicinin talep ettiği eksik iş bedeli ve cezai şart alacağı ile davalının iş bedeline yönelik itirazın iptali davasında tarafların alacakların var olup olmadığı, bundan mahsup edilebilecek taleplerin olup olmayacağı yargılamayı gerektireceğinden ana dava davalısı birleşen dava davacısı… Soğ.İnş.Müh.Hizm.San ve Tic.Ltd.Şti’nin icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE,
2c-) Karar ilam harcı olan 2.310,92-TL harçtan; davacı/alacaklı icra harcının, dava harcına mahsubunu açıkça talep ettiğinden, 492 Sayılı Harçlar Kanununun ilamsız takiplerde peşin harç başlıklı 29. maddesinin 3. fıkrasındaki “İlama dayanmıyan takiplerde alacaklı mahkemeye müracaata mecbur kalırsa, peşin alınan harç kendisine iade olunur. Veya alacaklının isteği üzerine mahkeme harçlarına mahsup edilir.” hükmü gereğince icra takibi üzerine peşin alınan 193,00-TL ile dava açarken peşin alınan 384,74-TL olmak üzere toplam 577,74-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.733,18-TL harcın ana dava davacısı birleşen dava davalısı …’ten tahsili ile hazineye irat kaydına,
2ç) Ana dava davalısı birleşen dava davacısı… Soğ.İnş.Müh.Hizm.San ve Tic.Ltd.Şti kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 5.074,50-TL nispi vekalet ücretinin ana dava davacısı birleşen dava davalısı …’ten alınarak ana dava davalısı birleşen dava davacısı .. Soğ.İnş.Müh.Hizm.San ve Tic.Ltd.Şti’ne verilmesine,
2d) Ana dava davalısı birleşen dava davacısı … Soğ.İnş.Müh.Hizm.San ve Tic.Ltd.Şti tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
3-) HMK nun 323–333. maddeleri gereğince hükmün verilmesinden kesinleşmesine kadar olan dönemde tarafların sorumlu olduğu yargılama giderleri de ödendikten sonra varsa tarafların yatırdığı avanstan artanının Bölge Adliye ve Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdarî ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 207. maddesi gereğince karar kesinleştiğinde ve talep halinde taraflara iadesine.
Ç-) Ana davaya yönelik istinaf kanun yoluna başvuran ana dava davacısı birleşen dava davalısı …’ten alınması gereken 59,30-TL istinaf karar harcı (maktu) peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,
D-) Birleşen davaya yönelik istinaf kanun yoluna başvuran ana dava davacısı birleşen dava davalısı …’ten alınması gereken 2.310,92-TL istinaf karar harcından (nispi) peşin alınan 153,70-TL istinaf karar harcının (nispi) mahsubu ile bakiye 2.157,22-TL harcın ana dava davacısı birleşen dava davalısı …’ten tahsili ile hazineye irat kaydına,
E-) Ana davaya yönelik istinaf kanun yoluna başvuran ana dava davalısı birleşen dava davacısı …. Soğ.İnş.Müh.Hizm.San ve Tic.Ltd.Şti tarafından yatırılan 153,70-TL istinaf karar harcının (nispi) karar kesinleştiğinde ve talep halinde ana dava davalısı birleşen dava davacısı.. Soğ.İnş.Müh.Hizm.San ve Tic.Ltd.Şti’ne iadesine, (Harç iadesi işleminin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine)
F-) Birleşen davaya yönelik istinaf kanun yoluna başvuran ana dava davalısı birleşen dava davacısı… Soğ.İnş.Müh.Hizm.San ve Tic.Ltd.Şti tarafından yatırılan 59,30-TL istinaf karar harcının (maktu) karar kesinleştiğinde ve talep halinde ana dava davalısı birleşen dava davacısı… Soğ.İnş.Müh.Hizm.San ve Tic.Ltd.Şti’ne iadesine, (Harç iadesi işleminin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine)
G-) Ana ve birleşen davaya yönelik istinaf kanun yoluna başvuran ana dava davacısı birleşen dava davalısı … tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
Ğ-) Ana ve birleşen davaya yönelik istinaf kanun yoluna başvuran ana dava davalısı birleşen dava davacısı …. Soğ.İnş.Müh.Hizm.San ve Tic.Ltd.Şti tarafından yapılan 421,90-TL istinaf yargılama giderinin (2 adet istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve tehiri icra karar harcı) ana dava davacısı birleşen dava davalısı …’ten alınarak ana dava davalısı birleşen dava davacısı… Soğ.İnş.Müh.Hizm.San ve Tic.Ltd.Şti’ne verilmesine,
H-) İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
I-) İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
İ-) İstinaf kararının Dairemizce taraflara tebliğ edilmesine,
Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK’nın 361. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.17/03/2021

…
Başkan
…
¸e-imzalıdır.

…
Üye
…
¸e-imzalıdır.

…
Üye
…
¸e-imzalıdır.

…
Katip
…
¸e-imzalıdır.

Alınması gereken harçlar:
1-) 1.733,18-TL – ana dava davacısı birleşen dava davalısı …’ten (İlk derece mahkemesi kararına istinaden)
2-) 2.157,22-TL – ana dava davacısı birleşen dava davalısı …’ten (Dairemiz kararına istinaden)
¸Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında Elektronik İmza ile imzalanmıştır.¸