Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. KONYA BAM .. HUKUK DAİRESİ
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
.. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO :
KARAR NO :

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : … (…)
ÜYE : … (…)
ÜYE : … (…)
KATİP : … (…)

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KONYA .. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 26/10/2020
NUMARASI : Esas – Karar

DAVACI : … –
VEKİLLERİ : Av. …
(İstinaf yoluna başvuran)
Av. … –
Av. … –
DAVALI : …
VEKİLLERİ : Av. …

Av. …
Av. …
DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ : 03/02/2021
G. KARAR YAZIM TARİHİ : 11/02/2021
İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili firma ile davalı firma arasında 29/05/2015 tarihinde “…. Projesi Peyzaj Hizmet” sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşme uyarınca müvekkilinin peyzaj uygulaması için hizmet ve danışmanlık hizmeti sunduğunu, yapılan hizmet sonucunda kesine 55.640,00TL faturanın davalıya gönderildiğini, davalının kesilen faturaya süresinde itiraz etmediğini, kesinleşen faturanın ödenmediğini, borcun ödenmesi ve yapılan sözleşmenin feshi için …. Noterliğinin 28/02/2017 tarih,… yevmiye numaralı ihtarnamesinin 02/03/2017 tarihinde tebliğ edildiğini, ödenmeyen fatura bedelinin tahsili için … İcra Müdürlüğünün… esas sayılı dosyası ile başlatılan takibe davalı borçlunun itiraz ettiğini, itiraz üzerine icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiğini, davalının itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu beyanla davalının icra takibine yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, borçlunun %20’den az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; davacının taleplerinin hukuki dayanaktan yoksun olup reddine karar verilmesi gerektiğini, taraflar arasındaki sözleşme gereğince işin zamanında bitirilemediğini, davacı tarafın işi zamanında eksiksiz olarak bitirerek teslim etmemesi nedeniyle sözlü olarak yapılan ikazların dikkate alınmaması üzerine …. Noterliği’nin 27/02/2017 tarih, … yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacı tarafa ihtar çekildiğini, çekilen ihtarla sözleşme gereğince belirlenen cezai sorumluğun davacı tarafta olduğunun açıkça belirtildiğini daha sonra davacı tarafça kendilerine noter ihtarı gönderildiğini, sözleşme gereğince zamanında bitirilemeyen işten dolayı taraflar arasındaki sözleşmenin sonlandığını, sözleşmenin sona ermesine rağmen yapıldığı iddia edilen işlerden dolayı kesilen faturanın ödenmesinin istenemeyeceğini, müvekkilinin sorumluluğunun olmadığını, davanın ispat yükünün davacı tarafta olduğunu, davacının yarım bıraktığı işin müvekkili tarafından başka bir firmaya yaptırıldığını beyanla davanın reddine, %20’den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesi talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; “…Dava tarafları arasında … ili, … ilçesinde kain … ada, .. parseldeki …. imarlı arsa üzerinde 79.000m2 rekreasyon alanında peyzaj projesinin hazırlanması ve uygulama, detay projesi tamamlanma işiyle ilgili dosyada mevcut yazılı sözleşme ile anlaşma sağlandığı konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilaf, davacının yüklendiği peyzaj projesi ve uygulaması işinin sözleşmede belirtilen şartlar doğrultusunda gereği gibi ve zamanında yerine getirip getirmediği dolayısıyla iş bedelinin davalıdan istenilip istenilmeyeceği noktasındadır.
Mahkememizce taraf vekillerinin bildirdikleri deliller celp edilerek dava konusu projenin sahaya uygunluk durumu ve tarafların edimlerini yerine getirip getirmediği ilgili taşınmaz başında refakate alınan bilirkişilerle incelenmiştir.
Taraflar arasında 6098 sayılı BK’nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi bulunmakta olup sözleşme hükümlerine göre iş sahibinin borcu iş bedelini ödemek (TBK’nın 479/1.md.), yüklenicinin borcu ise, eseri iş sahibinin amacına uygun, haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmektir (TBK’nın 471/1.). Ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumluluğunun düzenleyen TBK’nın 474. maddesi uyarınca açık ayıplar yönünden iş sahibi imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde, gizli ayıplar yönünden ise, 477/son maddesi uyarınca da, ortaya çıkar çıkmaz gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorunluluğu bulunmaktadır. Ayıbın bildirilmemesi halinde eser kabul edilmiş sayılır. Ne var ki, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığının da mahkemece re’sen gözetilmesi mümkün değildir. Diğer bir anlatımla, ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı mahkemece re’sen gözetilmeyip, yüklenicinin bu hususu def’i olarak ileri sürmesi gerekir. Ayrıca, eksikler yönünden ise ayıp ihbarına gerek olmayıp, zamanaşımı süresi içerisinde eksikler yönünden istemde bulunulması mümkündür. (Konya BAM 5. H. D. 2019/414 E. 2019/432 K.)
Yargıtay’ın yerleşmiş uygulamasına göre, eser sözleşmesi ilişkisinde konunun uzmanı yükleniciler olduğundan gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü de yüklenicilere aittir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi hükümlerine göre, zararlandırıcı olayın gerçekleşmesine etkili olan yüklenici kusurunun tespitinde, iş güvenliği mevzuatından da yararlanılması olanaklı ise de, sadece bu mevzuata göre yüklenicinin kusuru belirlenemez. Çünkü, yüklenici işinin uzmanı sayılan, sorumlu meslek adamıdır. Yüklenici, eser sözleşmesi ile yüklendiği edimini yerine getirirken veya sözleşmenin hazırlanması aşamasında gerekli tüm tedbirleri almakla ödevlidir. Yüklenici, işçi sayılamayacağından iş sahibinin denetimine de tâbi değildir. Yüklenicilerin, iş sahibine karşı Türk Borçlar Kanunu’nun 472. maddesi hükmünden kaynaklanan sadakat borcu ve aynı Kanun’un 471. maddesi hükmüne dayalı özen borcu söz konusudur. Türk Borçlar Kanunu’nun 471. maddesi hükmüne göre, yüklenicinin sorumluluğu, aynı Kanunu’nun 396. maddesinde belirtilen işçinin hizmet akdindeki sorumluluğu gibidir. Ancak, iş sahibine nazaran bağımsız çalışması, işin ehli olması da gözönünde bulundurularak sorumluluğu hizmet akdine göre çalışan işçiye nazaran daha ağır kabul edilmektedir. İş sahibinin zarara uğramasına neden olmaktan kaçınması, yüklenicinin “özen borcu” kapsamındadır. Kural olarak eser sözleşmesi ile yüklenilen edimlerin ifası sırasında veya sözleşmenin hazırlanması aşamasında gerçekleşen zararlı olayların oluşumunda etkili olan yüklenicinin kusurunun, daima iş sahibinin kusurundan daha ağır derecede olması gerekir. (Yargıtay 15.H.D. 2019/516 E. 2019/3842 K.)
Eldeki dava yönünden davacı taraf işin zamanında uygulamaya geçirilmemesi ile ilgili ihtarat yükümlülüğünü yerine getirmiştir. Mahkememizce de benimsenen bilirkişi heyeti raporunda taraflar arasında yapılan sözleşme kapsamında davacı tarafın sözleşme hükümlerini ihlal ederek edimlerini yerine getirmediği tespiti yapılmıştır. Diğer yandan davacı yapılan ve teslim edilen işlerle ilgili dosyaya itibar edilebilecek herhangi bir delil sunmamıştır. Bu itibarla davacının sübuta ermeyen davasının reddi gerekmiştir.
İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu’nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada, borçlu itirazının kötüniyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkâr tazminatı, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. (Emsal HGK’nın 07.06.2006 tarihli ve 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı).
Dava, özü itibariyle ortaya konan eserde eksik ve ayıplı imalat bulunup bulunmadığı iddiasına dayandığından ve zararın varlığı veya yokluğu, tarafların birbirlerinden alacaklı-borçlu olup olmadıkları bilirkişi heyetinin teknik incelemesiyle saptandığından alacağın likit olmadığı ve takip alacaklısının da kötü niyetli olmadığı anlaşıldığından davalının tazminat talebinin reddine dair gerekçe ile;
DAVANIN REDDİNE,
Davacının kötü niyetli olduğu subuta ermediğinden aleyhine tazminata hükmedilmesine yer olmadığına, …” şeklinde karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekilinin tehiri icra talepli istinaf başvuru dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesince usulen hatalı yargılama yapılmış olup, aldırmış olduğu raporların usulen geçersiz olduğunu, 09.12.2019 tarihli bilirkişi raporu; geçersiz olan 04.04.2019 ve 11.06.2019 tarihli raporların birebir aynısı olup, tek bir inceleme ve araştırma içermediği, tamamen yoruma dayalı ve bilimsellikten uzak olduğunun görüldüğünü, hükme esas alınabilmesinin mümkün değil iken, bu yönde itirazları bulunmakta iken; ilk derece mahkemesince itirazlarının dikkate alınmadığını, davalının tek taraflı yaptığı ve tebliğ yükümlülüğüne aykırı davrandığı bir hususta; borçlu olmadığını söylemenin usule ve kanuna aykırı düştüğünü, davalı tacir olup, ihbar süresi ve usulü ttk hükümlerine göre değerlendirilmesinin gerektiğini, davalı iade faturası kestiği zira işlerde ayıp bulunduğu iddiası ile; kötü niyetli şekilde alacağımızı tahsil etmemizi engellemek kastı ile savunma geliştirdiğini, kabul etmemekle birlikte; bu hususu öncelikle tacir olan davalının ayıp iddiası bakımından süresinde ve usulüne uygun ihbarının bulunup bulunmadığı hususunun araştırılmasının gerektiğini, davacının ayıp iddiası olması halinde; TTK md. 23/3 gereğince; teslimden itibaren 2 gün içinde; açıkça belli değil ise teslimden itibaren 8 gün içinde malı incelettirmekle mükellef olduğu açık olup, dosya kapsamından görüldüğü üzere davalı tarafça gönderilmiş herhangi bir ayıp ihbarının bulunmadığını, yasal süre içinde ve usulüne uygun ayıp ihbarının yapılmadığı açık olup, davalı tarafça; teslimden bunca zaman geçtikten sonra işlerin ayıplı olduğu iddiasının dinlenebilirliği bulunmadığı gibi; açıkça alacağın tahsilini önlemek amacıyla kötü niyetle ileri sürülmüş bir iddia olduğu hususunun gözetilmesinin gerektiğini, ilk derece mahkemesince itibar edilen raporu hazırlayan bilirkişiler iade faturasının faturaya itirazdan farklı olduğunu ve zaman sınırının bulunmadığını belirtmişler ise de; anılan tespitin hukuka aykırı olduğunu, nitekim faturaya itirazın iade faturası yoluyla yapılmasının mümkün olmadığını, müvekkili şirketin alacaklı olduğu sübut etmiş olup, davalının ayıp iddiasının dinlenebilirliğinin bulunmadığını, ancak aksi kanaatte olunması halinde ise; iddia edilen hususlar bakımından müvekkili şirketin sorumluluğunun bulunmadığını, ilk derece mahkemesinin itibar ettiği bilirkişi raporunu tanzim eden bilirkişilerin neye göre müvekkili şirketi kusurlu buldukları anlaşılamadığı gibi; yanlı, eksik ve hatalı incelemenin hükme esas olması usul ve yasaya aykırı olduğunu, bilirkişi raporuna bakıldığında; somut ve denetlenebilir hiçbir tespitin bulunmadığı, salt davalı yanın ihtarnamesi ve cevap dilekçesinde yer alan ibarelerin bulunduğunun görüldüğünü, bu hali ile yargılamanın tarafsız olduğunun söylenemeyeceğini, bilirkişiler sözleşmeyi, sözleşme gereğince yapılacak işi, tarafların sorumluluklarını gözetmeksizin davalı yan beyanlarına itibar ile rapor hazırladıklarını, asıl edimlerini yerine getirmeyen bizzat davalı taraf olup, sözleşmeye aykırı davranması sebebiyle sözleşme taraflarınca haklı nedenle feshedildiğini, dosyaya sunulan belgeler, 15.05.2018 tarihli bilirkişi raporu gözetilmeksizin; davalarını ispat edemediklerine dair mesnetsiz bir gerekçe ile davalarının reddedildiğini, dosyaya sunulan mail yazışmalarının, sözleşmenin ve diğer delillerin birlikte incelenerek değerlendirme yapılmasını talep ettiklerini, bilirkişilerin, projenin blok yerleşimlerine uygun olmadığı, sorunlar bulunduğu tespitini neye göre yaptığı rapordan anlaşılamadığını, mahkemenin bu hususta bilirkişilerden açıklama dahi istemediğini, bilirkişilerin proje yapılırken bizzat arazide çalışması yapılması gerektiği ve iletişim eksikliğinin dayanağının bulunmadığı hususu dosya kapsamına ve taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı bir tespit olduğunu, hükme esas alınan raporda, bilirkişiler davalı cevap dilekçesinden alıntıladıkları teslim edilen projelerin proje alanının % 25’ine tekabül ettiği kısım da gerçeğe ve dosya kapsamına aykırı olduğunu, tamamlanan proje çalışmalarının sözleşme aşamalarına göre eksiksiz olarak teslim edildiği imzalı teslim tutanakları ile sabit olduğunu, onaylanan kesin projeler için sonradan revizyon istenmesi mümkün olmadığını, işveren/davalı ödemelerinde de temerrüte düştüğünü, şu ana kadar tamamlanarak teslim edilen çalışmalar için gecikmeli olarak alınabilen tutar m2 olarak teslim edilen işin gerçek bedelinin çok altında olduğunu, davalının teslim ettiği rapor ve planlara göre proje yapıldığı, proje hazırlanması ve kabulü davalı ile birlikte yapıldığı, kendisinin kabul ettiği projeler bakımından sonrasında değişiklik, ayıp vs iddiasında bulunmayacağı açık olup; bu hususlarda Sayın Mahkemenizce yargılama yapılmak isteniyor ise; dosyanın Ankara mahkemelerine tevzii edilerek; işin ehli ve konudan anlayan 3 kişilik bilirkişi heyeti oluşturmak suretiyle; denetime elverişli ve hükme esas nitelikte olabilecek tarafsız bir rapor tanzim edilmesini talep ettiklerini, ilk derece mahkemesi kararının müvekkili şirketi lehine kaldırılmasını, davalarının kabulü ile; … İcra Müdürlüğü’nün … E. Sayılı takibine yapılan haksız itirazın iptali ile icra takibinin aynen devamına, haksız ve kötü niyetli davalının %20 aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekaletname ücretinin davalıya yüklenmesine karar verilesini talep etmiştir.
Davalı vekilinin istinaf talebine cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından aleyhlerine açılan davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu, davacının iddiasını ispat edemediğini, ilk derece mahkemesi ispat edilemeyen davanın reddine karar verdiğini, ilk derece mahkemesinin kararının doğru olduğunu, bu nedenle davalının mesnetsiz, gerekçesiz istinaf talebinin reddinin gerektiğini, davacının istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dairemizce, davacı vekilinin tehiri icra talebi kabul edilerek … İcra Dairesinin .. Esas sayılı icra takibi yönünden icranın geri bırakılmasına karar verilmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davacı yüklenici ile davalı iş sahibi arasında 29/05/2015 tarihli davalıya ait taşınmaza ilişkin projeler hazırlanması amacıyla eser sözleşmesinin aktedildiği, davacı yüklenici tarafından 22/11/2016 tarihli 56640.00 TL bedelli peyzaj uygulama projeleri 1.Etap açıklamasıyla fatura düzenlendiği, davalı iş sahibi tarafından keşide edilen 27/02/2017 tarihli ihtarnameyle teslim edilen kısımlardaki ayıpların belirtilip, uygulama proje ve ihale dosyası proje işlerinin kalan kısımlarının tamamlanması amacıyla yüklenici davacıya 9 ve 13 haftalık süre verilip bu ihtarnameden bir gün sonra yüklenici tarafça davalı aleyhine keşide edilen 28/02/2017 tarihli noter ihtarnamesiyle fatura bedelinin ödenmeyip sözleşmeden kaynaklı edimlerin davalı tarafça yerine getirilmeden yüklenici firmadan sözleşmenin devamının talep edilmesinin hukuken mümkün olmadığı gerekçesiyle sözleşmenin haklı nedenle fesih ihtarnamesinin düzenlenip, fatura bedelinin ödenmediğinden bahisle de davalı aleyhine 20/03/2017 tarihli davaya konu icra dosyasında anılan fatura dayanak yapılarak icra takibi başlatılmıştır.
İcra takibine dayanak olan faturalandırılan alacağın davacı tarafça davalıya keşide edilen 28/02/2017 tarihli ihtarname ve beyanlar içeriğine göre; 29/08/2016 tarihinde davalıya teslim edildiği ve davalının öncelikli olarak talep ettiği 83600.00 m2’lik imarlı arsa ve rekreasyon alanlarına ait ilk etap bölgelerinin uygulama projesi ve ihale dosyası sözleşmedeki kalan tutarın %40’ı üzerinden belirlendiği belirtilen bedel olduğu belirtilmiştir.
Taraflar arasındaki 29/05/2015 tarihli sözleşmede yapılacak işler ve bedelinin konsept proje, kaba metraj, uygulama proje ve ihale dosyası proje olarak dört bölümden oluştuğu, konsept proje ve kaba metraj kalemlerinden oluşan toplam 130.000.00 TL+Kdv tutarlı projelerin tamamlanıp davalı iş sahibine teslim edildiği davalının da kabulünde olup bu kısmın bedeli davacıya ödenmiştir. Davalı tarafça uygulama projesi olarak teslim edilen projelerin 79660,00 m2 olup tüm proje alanı olan 323060,17 m2’lik alanın %25’ine tekabül ettiği sözleşmede belirlenen süre içinde teslimin de gerçekleşmediği savunulmuş, davacı tarafça da yaşanan gecikmelerin davacı iş sahibinin kusurundan kaynaklandığı belirtilmiştir. Buna göre uyuşmazlık sözleşmede belirlenen uygulama proje ve ihale dosyası projesinin eksiksiz olarak tamamlanıp süresinde davalıya teslim edilip edilmediği bu proje bedellerinden kaynaklı davacı yüklenicinin alacağının bulunup bulunmadığı noktasındadır.
Davacının beyan ve istinaf nedeni olarak da ileri sürdüğü tarafların tacir olduğundan bahisle Türk Ticaret Kanunun ayıp ve ihbara ilişkin hükümlerinin uygulanması gerektiğine dair itirazın aksine eser sözleşmelerinde ticari satış ve ayıp ihbarı ile ilgili hükümlerin uygulanması mümkün bulunmadığından (Yargıtay 15.H.D. 01.10.2018 T. 2017/506 E. 2018/3483 K.) uyuşmazlığın 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen “eser sözleşmesi” hükümlerine göre çözümlenmesi gerekmektedir.
Eser sözleşmeleri tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Sözleşmenin kurulması ile birlikte yüklenici, eseri imal etme, iş sahibi ise ücret ödeme borcu altına girmektedir. Taraflar aksini kararlaştırmadıkları sürece yüklenici işin tesliminde ücrete hak kazanacaktır. Öte yandan, Türk Borçlar Kanunu’nun 474/I. maddesinde açık ayıplar yönünden iş sahibinin eserin tesliminden sonra eseri muayene edip ayıpları uygun bir süre içerisinde yükleniciye bildirmek yükümlülüğü getirilmiştir. Aksi halde, yani iş sahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse eseri kabul etmiş sayılır. (TBK.nın 477/2). Gizli ayıplar yönünden ise, iş sahibi, gecikmeksinin yükleniciye bildirmek zorundadır. Bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır. (TBK. 477/3).
Yine eser sözleşmesi ilişkilerinde ayıbın varlığı ve bunun ileri sürülmesi defi niteliğinde olup itiraz niteliğinde olmadığından ileri sürülmedikçe bunun bilirkişiler ve mahkemece itiraz gibi nitelendirilerek kendiliğinden dikkate alınması mümkün değildir (Yargıtay 15. HD’nin 17.09.2013 gün, 2013/2829 Esas – 2013/4913 Karar sayılı ilamı ile benzer içtihat ve uygulamaları, benzer 27/11/2019 T. 2019/815 E. 2019/4872 K.). Ayrıca ayıp ihbarının süresinde yapılmadığı da defi niteliğinde olup davalı tarafça davacıya keşide edilen 27/02/2017 tarihli ihtarnameyle ve sunulan cevap dilekçesinde faturaya dayanak projenin ayıplı olduğu ileri sürülmüş fakat davacı yüklenici tarafından dava ve cevaba cevap dilekçesinde ayıp ihbarının süresinde yapılmadığına dair bir defi ileri sürülmediğinden ayıbın varlığının değerlendirilmesiyle süresinde ayıp ihbarının yapılmadığına dair definin bulunmadığının kabulü gerekmektedir.
Davacı ve davalının kabulünde olduğu üzere uygulama projesiyle ilgili kısmi bir proje teslimatının yapıldığına dair uyuşmazlık bulunmadığından sözleşmenin haklı nedenle feshedilmiş olup olmaması veya söz konusu projenin ayıplı olduğu iddiası tek başına yüklenici tarafından yapılıp teslim edilen kısmın bedelinin talep edilmesine engel de değildir.
Somut olayda İlk derece mahkemesince davacının zamanında uygulamaya geçirilmemesi ile ile ilgili ihtarat yükümlüğünü yerine getirdiği, benimsendiği belirtilen biirkişi heyeti raporunda davacı tarafın sözleşme hükümlerini ihlal ederek edimlerini yerine getirmediği tespitinin yapıldığı, davacının yapılan ve teslim edilen işlerle ilgili dosyaya itibar edilecek herhangi bir delil sunmadığına dair yetersiz gerekçe ve denetime elverişli olmayan teknik bilirkişi raporlarına göre hüküm kurulmuş ise de yapılan inceleme yerinde olmayıp alınan teknik bilirkişi raporları da dosya kapsamına uygun düşmediğinden hükme esas alınamaz.
Mahkemece yapılması gereken iş sözleşmeye konu projelerle ilgili uzmanlığı bulunan inşaat mühendisi ve mimar bilirkişiden oluşturulacak yeni bir heyetten, faturaya dayanak olan sözleşmedeki “uygulama proje” ve “ihale dosyası proje” olarak belirtilen projelerle ilgili olarak davacı tarafça 83600.00 m2’lik alana ilişkin yapıldığı belirtilen davalı tarafça ise 79660.00 m2’lik alan olarak kabulünde olan projeyle ilgili davacı ve davalı tarafa kabullerinde olan bu bölümlerle ilgili m2 miktarlarının belirtildiği projenin her iki taraftan dosyaya ibrazının istenilmesi, gerekmesi halinde mahallinde keşif de yapılarak , teslimi yapılan projenin hangi m2’lik alanı kapsadığıyla (83600 m2-79600.00 m2) hangi proje olduğu (uygulama proje-ihale dosyası proje) tespit edilmeli, teslimi belirlenen bu alandaki uygulama proje/ihale dosyası projenin davalının 27/02/2017 tarihli ihtarnamesinde belirtilen ayıpları içerip içermediği belirlenmeli, tespit edilen bu kısmi projenin davalı yararına olup olmadığı, projenin kısmi teslim edilen bölümünün teslim edildiği haliyle ve varsa ayıplı haliyle davalı tarafından kullanılabilmesinin mümkün olup olmadığı gerekçeleriyle bilirkişi heyetince değerlendirilmeli, bu kısmi projeden davalı iş sahibinin faydalanması imkanının bulunduğu ve kısmi haliyle kullanılabileceğinin tespiti halinde davalı tarafından yapılan kısmi teslimat projesinin eksik ve kusurlar dikkate alınarak mevcut hali ile tüm işe göre oranının (sözleşmedeki uygulama proje/ihale dosyası proje hangisini veya bu ikisinin tamamını ilgilendiriyorsa sözleşmede kararlaştırılan m2sine göre) bulunarak bu oranın da yapılan iş hangi projeyi ilgilendiriyorsa tüm iş bedeline (90000.00 TL+KDV veya 130000.00 TL +KDV, her ikisiyse bu iki bedel toplamına) oranlanarak davalının hak ettiği miktarın belirlenmesine ilişkin bilirkişi raporu alınarak neticesine göre hüküm kurulması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, istinaf edenin tarafı ve 6100 sayılı HMK’nın 355. maddesi gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeninden sayılan hallerle sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK’nın 353/1-a-6.maddesi uyarınca kararın kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesi gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesinin 26/10/2020 tarihli, … Esas – … Karar sayılı kararının HMK’nın 353/1-a-6.maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
2-Davanın yeniden görülmesi için dosyasının ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-Davacı tarafından yatan 54,40-TL istinaf karar harcının (maktu) ilk derece mahkemesince talep halinde sahibine iadesine,
4-İstinaf eden davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek yeni kararda dikkate alınmasına,
5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığında davacı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
4-İstinaf kararının ilk derece mahkemesince taraflara tebliğ edilmesine,
Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda oy birliğiyle kesin olarak karar verildi. 03/02/2021Hüseyin …
Başkan
…
¸e-imzalıdır
…
Üye
…
¸e-imzalıdır
…
Üye
…
¸e-imzalıdır
…
Katip
…
¸e-imzalıdır
¸Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında Elektronik İmza ile imzalanmıştır.¸