Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. KONYA BAM .. HUKUK DAİRESİ
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
.. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO :
KARAR NO :

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : … (…)
ÜYE : … (…)
ÜYE : … (…)
KATİP : … (…)

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KONYA .. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 15/09/2020
NUMARASI : Esas – Karar

DAVACI :

VEKİLLERİ : Av. … – Av. …

DAVALI :

VEKİLİ : Av. …
(İstinaf yoluna başvuran)

DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ : 16/12/2020
G. KARAR YAZIM TARİHİ : 04/01/2021

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özet olarak; Davacı müvekkili ile davalı yan, arasında doğalgaz yakıtlı kazan yapımı için sözlü anlaşma yapıldığını, bu anlaşma uyarınca davalı-borçluya 41.300 TL’lik fatura kesildiğini, işbu faturaya ilişkin davalı-borçlunun 20.000 TL ödeme yaptığını, ancak bakiye 21.300 TL’nin ödemeyi yapmaması üzerine hakkında icra takibi yapıldığını, borçlu yan takibe itirazında hukuki ilişkiyi kabul ederek, 21.300 TL ödememe gerekçesini malın ayıplı olmasından kaynaklı ödenmediğini beyan ettiği, bu nedenle takibin durduğunu, tarafların tacir olduklarını, davacının ayıplı mal itirazı üzerine ispat yükünün ters çevrildiğini, malın ayıplı olduğunu, ayıp ihbarı gönderdiğini, ayıpla alakalı hukuki süreci başlattığını ispat etmesinin gerektiğini, fatura konusu edilen malın ayıplı olmadığını, davalının kullanım hatasından kaynaklı problemler olabileceğini, bu hususta müvekkiline isnat edilecek hiçbir kusurunun bulunmadığını, davalı itirazının haksız olduğunu, icra inkar tazminatına hükmedilmesinin gerektiğini, dava konusu ticari bir satış olduğu için TTK 1530/4-a hükmü uyarınca temerrüt faizine hükmedilmesinin gerektiğini, taraflar tacir oldukları ve ticari işletmeleri ile alakalı dava olduğu için faturanın tarihi (27/05/2017) olup dava konusu alacağa (27/06/2017) tarihinden itibaren değişen oranlarda ticari temerrüt faizine (avans faizine) hükmedilmesinin gerektiğini belirterek; davalının Konya …İcra Müdürlüğü … Esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, kabul olunan kısım üzerinden %20 icra-inkar tazminatına hükmedilmesine, davalı aleyhine temerrüt tarihinden (27/06/2017) itibaren değişen oranlarda ticari temerrüt faizine hükmedilmesine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özet olarak; Davacı tarafın müvekkile firma aleyhine 27.05.2017 tarih ve …. seri numaralı faturaya istinaden işlemiş faiz de dahil 23.399,51 TL takip çıkışı alacaklı olduğunu iddia ederek Konya … İcra Müdürlüğünün … E. Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, gönderilen ödeme emrine faturaya konu ürünün katı yakıt kazanı olduğunu, kazanın kullanımı sonrası müvekkil işyerinin niteliği de dikkate alındığında kabul edilmesi mümkün olmayan ayıplar nedeniyle çalıştırılamadığını, davacıdan kazanın iade alınmasının talep edildiği ancak firma yetkililerinin de müteaddit defalar kontrol ve düzenleme çalışmalarına rağmen kazanın gereken düzende çalışmadığını, mevcut çalışma düzeni ile müvekkili firmanın üretimleri de dikkate alındığında işyeri açısından tehlike arz ettiğini, davacı firmanın ürünü geri almak veya sorunlarını gidermek yerine takibe geçilmiş olması karşısında borcun kabul edilmediğini bildirilerek tüm borca ve fer’ilerine itiraz edildiğini, davacının sattığı ürün montajı ve sistemin tam çalışması davacıya ait bir ürün olduğunu, dolayısı ile satılan mal alıcıya ulaştırılmakla satıcının sorumluluğu sona ermediğini, davacı bu sorumluluğunu bildiğinden defalarca görüşmeler yapıldığını, kazanda yaşanan problemleri çözmek adına davacının uhdesinde görevli teknik personelin kazanın kurulu olduğu fabrika binasını muhtelif defalar ziyaret ederek kendi sorumluluklarını yerine getirmek adına çalışmalar yaptıklarını, ancak bu çalışmaların neticesiz kaldığını, malın kullanımı halen mümkün olmadan bu tamir veya ayıbı giderme çabalarından vazgeçilerek bedelin tahsili için takibe geçildiğini, bu hali ile davacının sorunun varlığını öğrendiğini, tamir, bakım ve kontrollerle sorunu gidermeyi vadettiğini, davacının bakiye alacağını tahsil etmeyi deneyerek kötüniyetle yapılmış bir takiple ilgili bu itirazın iptali davanısının reddi gerekmekte olduğunu, netice olarak davacı tarafından ürün sorunsuz hale getirilmedikçe bakiye bedelin talebi veya iade alınarak müvekkiline ödediği bedel iade edilmedikçe davacının herhangi bir talep hakkının bulunmadığını, davacının müvekkiline bu yönde bir bildirimde de bulunmadığını belirterek; diğer hakları saklı kalmak kaydı ile açılan davanın reddine, müvekkili şirketin borçlu olmadığına, yargılama gideri ve ücret’i vekâletin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; “…taraflar arasında varılan Doğalgaz Yakıtlı Kazan Yapımı işine ilişkin anlaşma gereği, davacı tarafça davalıya 41.300 TL bedelli faturanın tanzim edildiği, davalı taraf söz konusu faturaya ilişkin olarak davacıya 20.000 TL ödeme yaptığı, ancak yapımı istenilen kazanın ayıplı olması iddiasıyla faturadan kaynaklı bakiye 21.300 TL ödemeyi davacıya yapmadığı, tarafların aralarında vardıkları anlaşma gereği hukuki ilişkiyi kabul ettikleri, davacı tarafın malın satımından kaynaklı olarak düzenlenen faturaya ilişkin bakiye alacak bedelini talep ettiği, davalı taraf ise ayıplı mal iddiasıyla bakiye borcu ödemediği, davacı taraf söz konusu kazanın ayıplı olmadığı, davalının kullanım hatasından kaynaklı problemler olabileceğini, davalının itirazında haksız olduğunu beyan ettiği, taraf iddia ve savunmaları doğrultusunda söz konusu kazanın ayıplı olup olmadığı hususlarında talimat mahkemesi marifetiyle mahallinde keşfin icra edildiği, buna ilişkin olarak bilirkişi heyetince rapor tanzim edildiği, bilirkişi heyeti söz konusu kazanın ayıplı olduğuna ilişkin kök ve ek rapor düzenlediği, davacı taraf tanığı … beyanında söz konusu kazanın teslimi ve kurulumu sırasında hasarı veya kusuru bulunmadığını, çalışır vaziyette teslim edildiğini, kazanın 2017 kış ayları boyunca çalışarak görevini yerine getirdiğini, ödenmeyen bakiye alacak için icra takibi yapıldıktan yaklaşık 1 ay sonra yani kazan tesliminden 11 ay sonra kazana ilişkin geri bildirim ve ayıp ihbarında bulunulduğunu, daha önce herhangi bir ayıp ihbarı söz konusu olmadığını beyan ettiği, söz konusu kazanın süresinde temizliğinin yapılmadığını beyan ettiği, davalı tarafın yemin teklifi üzerine usulüne uygun olarak davet edilen davacı şirket yetkilisi 15/09/2020 tarihli celsede yemin edasını yerine getirmek suretiyle davalı tarafça söz konusu kazana ilişkin olarak herhangi bir ayıp ihbarında bulunulmadığını beyan ettiği anlaşılmakla ; eserin 27/05/2017 tarihli faturaya istinaden teslim edilmiş olduğu, kazandaki sorunun ilk kez 10/03/2018 tarihinde yaklaşık 10 ay gibi bir süre sonra email ile bildirildiği, davalının basiretli bir tacir olarak eseri gözden geçirme ve ihbar süresi hususunda, TTK23/1-c uyarınca hukuki sürece uygun hareket etmediği, davalı taraf cevap dilekçesi ile eserin gözden geçirişmesinin kış aylarına bırakıldığını ikrar ettiği, bu hali ile eseri kabul etmiş sayılması gerektiği, dosya kapsamı bütün halinde değerlendirildiğinde, davacının davasının kabulüne, davalının Konya … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin 21.300,00 TL asıl alacak üzerinden avans faizi ile aynen devamına, iptal edilen alacak likit ve belirlenebilir olduğundan asıl alacağın %20’si oranında hesap edilen 4.260,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine ir karar vermek gerekmiştir…” gerekçesiyle “…1-Davacının davasının KABULÜNE, davalının Konya … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİNE,
2- Takibin 21.300,00 TL asıl alacak üzerinden avans faizi ile AYNEN DEVAMINA,
3- İptal edilen asıl alacağın %20’si oranında hesap edilen 4.260,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine…” karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle;
*Dava konusu ürünün eser sözleşmesi gereği üretilip üretilmediği, dava geneli ile ilgili olarak eser sözleşmesi ve eser sözleşmesinde ayıp hükümlerine göre görülmesinin mümkün olmadığını, davaya konu katı yakıt kazanı müvekkil için özel üretilmiş bir kazan olmadığını,
*İlk derece mahkemesi kararında “davalının basiretli bir tacir olarak eseri gözden geçirme ve ihbar süresi hususunda, TTK23/1-c uyarınca hukuki sürece uygun hareket etmediği, davalı taraf cevap dilekçesi ile eserin gözden geçirişmesinin kış aylarına bırakıldığını ikrar ettiği” denilmekte ise de kazanın fabrikaya montajı sonrasında deneme yapılmış ise de bu denemede sorun yaşanmadığını, dolayısı ile kazanda normal ilk deneme çalıştırması ile fark edilebilecek bir ayıp olmadığı ortaya çıktığını, bu süreç sonrası kazanan mutat kullanım dönemi olan 2017-2018 dönemi kış aylarında kazanın kullanılması ile zaman içinde fabrika binası içerisine zehirli gaz kaçağı ve kıvılcım kaçırma sorunu yaşandığının görüldüğünü, derhal davacı firma ile iletişime geçilerek bilgilendirme yapıldığını ve bu bilgilendirme üzerine davacı firmadan teknik personel gelerek yerinde inceleme yaptığını, inceleme sonrası gelen teknik personel sorunun kazanda emiş yapan boruların ve fan girişinin etrafının uygun olmaması nedeniyle kazan kapağından çıkan kıvılcım ve dumanın tekrardan içeriye dönmesi nedeniyle gaz kaçağı ve kıvılcım sıçraması oluştuğunu söylediğini, bu sorunun giderilmesi adına bu teknik personelin tarif ettiği şekilde kazanın emiş, üfleme ve baca bağlantı yerlerini kapatıldığını, bacaya özel bir bant sarılarak düzenlemeler yapıldığını, ancak bu düzenlemeler sonrasında da kazan yakıldığında aynı sıkıntılar devam ettiğini,
*Tekrar davacı firma ile irtibata geçildiğini, yeni ihtimaller değerlendirilerek bazı kontroller ve tadilatlar yapılmış ancak kazan denemesinde fabrika içinde ağır bir duman kokusu oluştuğunu, fabrika çalışanlarının bu ortamda sağlıklı çalışması mümkün olmayacağından kazanın kullanılamadığını, bu arada davacı firma yetkilileri ile defalarca görüşülüp bilgi alındığını,
*Davacı firmaya en son bu durumları içerir bir mail gönderildiğini, mail cevabında “7 Nisan 2018 tarihinde firmanıza tekrar yetkili servis gönderilecek ve durum tekrar kontrol edilecektir. Yetkili servis gelmeden önce kazan kesinlikle temizlenmeli ve soğuk vaziyette olmalıdır.” şeklinde bir izah ile kazanın tekrar kontrol edileceği bildirildiğini, 7 Nisan 2018 tarihinde davacı şirket personeli tarafından tekrar kontroller yapıldığını, burada yapılan kontrolde kazanla ilgili bazı arızalar tespit edilerek bunların tamirinin yapıldığını,
*Satım sözleşmelerinde eğer muayene sonucu bir ayıp tespit edilirse uygun bir sürede satıcıya bildirilmesinin gerektiğini, bunun ayıp ihbarı olduğunu, bu ihbarın tek taraflı şekle tabi olmayan bir bilgi açıklaması olduğunu, bu ihbarda ayıbın somutlaştırılmasının ve anlatılmasının gerektiğini, müvekkili firmanın kazanın çalışması ile ilgili problemleri derhal satıcı davacıya bildirdiğini, davacının da bu ayıpları gidermek adına personelini değişik seferler fabrikaya gönderdiğini, ancak davacı tarafın kazanın ayarlarının oynanmış olması gibi bahanelerle bu sıkıntıların yaşandığı gerekçesi ile kazanın ayıplı olduğunu kabul etmediklerini,
*Dosya kapsamında talimat ile aldırılan bilirkişi raporunda bilirkişiler yaşanan sıkıntının izolasyon eksikliği ve boyanın sıcak havaya maruz kalması neticesinde fanın üfleme kuvveti ile yüzeyden sökülerek kıvılcım şeklinde hava kanalına taşınmasından kaynaklandığını tespit ettiklerini ancak bu durumun ürünün tesliminde mi böyle olduğu, zaman içinde boyanın yanmasından mı kaynaklandığı hususunda kanaat olarak bir açıklık getirmediklerini, raporun bütününden zaman içinde “keşfimiz sırasında sıçrayan kıvılcım parçasının tarafımızca incelenmesi ile vardığımız kanı, cehennemlik bölümü içerisinde uygulanmış boya malzemesinin yüksek sıcaklığa maruz kalması ile fanın üfleme kuvveti ile yüzeyden sökülerek kıvılcım şeklinde hava kanalına taşınması olarak görülmüştür” denildiğini, bu hususun izah edilmiş ise de raporda net bir şekilde ifade bulmadığını, Kazanda kullanılması gereken yanmaz boya yerine niteliksiz boya kullanıldığından bu boya başlangıçta hemen yanmamış, bir süre mukavemetini yitirmemiş ise de zaman içinde özelliğini tamamen yitirerek yanmaya ve kanallardan fabrika içine gitmeye başladığını, bu şekilde izole ettiği açıklıklar da açılınca hem boya parçaları kıvılcım olarak içeriye gitmeye başladığını, hem açılan yerlerden gaz ve duman geçişi oluşmaya başladığını,
*Öncelikle ayıp zaman içinde kullanılan boyanın uygun nitelikle olmaması nedeniyle zaman içinde özelliğini kaybetmesi ve yanması neticesinde ortaya çıkmış olmakla 10 ay gecikmeli bildirim gibi bir durumdan bahsetmeinn mümkün olmadığını, kazanın mutat kullanım zamanı kış ayları olduğunu, yaz ayında yapılan montaj sonrası denemede ayıbın ortaya çıkmayıp zaman içinde kullanımla ortaya çıkması 10 ay gecikildiği anlamına gelmediğini, kaldı ki 10 Martta yazılan mail daha önceden ayıp bildiriminin yapıldığını, buna istinaden üretici firmanın inceleme yapmaya geldiğini, sorunların çözülmemiş olması nedeniyle kazanın iade alınmasını ifade eden bir mail olduğunu, cevaben davacı tarafça 4 Nisan tarihinde yazılan mail ile tüm bildirilen sıkıntıların incelenmesi amacıyla tekrar personel görevlendirileceğinin bildirildiğini, 7 Nisan’da da kontrole gelindiğini ancak bu yazışmaların ayıp ihbarının 10 Marttan önce yapıldığını, buna istinaden davacı tarafından ayıpların incelenerek bazı değişiklik ve tadilatların yapılmaya çalışıldığını, yapılan tamiratlara rağmen sorunun çözülmediğini ortaya koyduğunu,
*İzah edildiği üzere kazanın çalışması ile ilgili olan sorunlar ancak kazan uzun süre yakıldıktan sonra boya özelliğini kaybettikten sonra ortaya çıkmış olup, bu ayıp bildirildikten sonra her defasında kontroller yapılarak “bu kez tamam” denilmesine rağmen sıkıntılar halen devam etmekte olup bu hali ile satıcı davacının bu gizli ayıptan sorumlu olduğunun açık olduğunu,
*Dosyada esas sorunun ayıbın çıktıktan sonra ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı ve yapılmış ise süresinde yapılıp yapılmadığı olduğu, esasen taraflar arasında yazılan maillerle de ayıpla ilgili tarafların görüştüğü, servise gelindiği, inceleme yapıldığı yazılı belge ile ortaya konulduğu, davacı tarafın da delilleri içinde yemin delilinin bulunması, dava dilekçesinde “davalı borçlunun malın ayıplı olduğunu, ayıp ihbarı gönderdiğini, ayıpla ilgili hukuki süreci başlattığını ispat etmesi gereklidir” beyanlarının açıklanan maillerle karşılığını bulduğu, bu nedenle ayıp ihbarı ile ilgili mükellefiyetinin yerine getirilmediğinin, ihbarda süreye uyulmadığının ispatı için davacı tarafça davalı tarafa yemin teklif edilmesi gerektiğini itirazlarımız da dikkate alınmadığını,
*Dönme feshin aksine geçmişe etkili bir durum olduğunu, henüz ifa edilmemiş olan edimlerin artık ifa edilmemesi, ifa edilmesinin talep edilmemesi, ifa edilen edimlerin geri alınması olduğunu, alıcının sözleşmeden dönme hakkını kullanması halinde durum bunu haklı göstermiyorsa hakim satılanın onarılmasını veya satış bedelinin indirilmesine karar verebileceğini, ayrıca alıcının henüz satış bedelininin tamamını ödememişse bir defi hakkının olduğunu, ayıp gidermedikçe bakiye bedeli ödemekten imtina edebileceğini, netice olarak davacı tarafından ürün sorunsuz hale getirilmedikçe bakiye bedelin talebi veya iade alınarak müvekkile ödediği bedel iade edilmedikçe davacının herhangi bir talep hakkının olmadığını, bu nedenle itirazın iptaline karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu,
*İzah edildiği üzere satıma konu kalorifer kazanında zaman içinde ortaya çıkan ayıplar olmasına rağmen hüküm başlangıçta kontrolün tam yapılmamış olması, zamanında ayıp ihbarında bulunulmamış olması dayandırıldığını, üstelik de usulsüz ve dosyadaki beyan, delil ve belgelerle aksi ispatlanmış hususlara rağmen eda edilmiş bir yemine göre kurulmuş olmakla bu hükmün kaldırılarak dosya kapsamına uygun bir hüküm kurulmasını talep etmek gerektiğini, bu nednlerle Konya .. Asliye Ticaret Mahkemesinin … E. … K. sayılı hükmün istinaf yolu ile tekrar incelenmesi ve kaldırılmasına, kanuna, dosya içeriğindeki belge ve bilgiler ile istinaf gerekçelerine uygun yeni bir hüküm kurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili istinaf talebine cevap dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olup, davalı yanın tüm istinaf itirazlarının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, bu nedenlerle davalının istinaf isteminin esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili amacıyla yapılan icra takibine vaki itirazın iptali ve inkar tazminatı istemine ilişkindir.
Mahkemece yapılan yargılama neticesinde aldırılan bilirkişi raporunda kazanın kıvılcımlar sıçrattığı için ayıplı olduğu tespit edilmiş davacı tanığı dinlenmiş ve davacı temsilcisine ayıp ihbarı yapılıp yapılmadığı hususunda yemin yaptırılmış ve söz konusu kazanın teslimi ve kurulumu sırasında hasarı veya kusuru bulunmadığı, 27/05/2017 tarihli faturaya istinaden çalışır vaziyette teslim edildiği, kazanın 2017 kış ayları boyunca çalışarak görevini yerine getirdiği, ödenmeyen bakiye alacak için icra takibi yapıldıktan yaklaşık 1 ay sonra yani kazan tesliminden 11 ay sonra kazana ilişkin 10/03/2018 tarihli mail ile geri bildirim ve ayıp ihbarında bulunulduğu, davalının basiretli bir tacir olarak eseri gözden geçirme ve ihbar süresi hususunda, TTK’nın 23/1-c uyarınca hukuki sürece uygun hareket etmediği gerekçesiyle davanın kabulü ile davalını Konya … İcra Müdürlüğünün …. Esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin aynen devamına, asıl alacağın %20’si oranında hesap edilen 4.260,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup davanın çözümlenmesinde uygulanması gereken hükümler, 6098 sayılı TBK’nın 470 ve devamı maddeleridir.
Ayıp, eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. İlk bakışta görülebilen veya basit muayene ile anlaşılabilen neviden olan ayıplar açık ayıp; ilk bakışta görünemeyen veya basit muayene ile hemen anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıp olarak nitelendirilmektedir. Ayıplı iş ile eksik işi karıştırmamak gerekir. Ayıplı iş yukarıda belirtildiği gibi vasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş yapılmayan işi ifade eder. TBK’nın 474-478 maddeleri ayıplı işler hakkında uygulanır. Eksik işler bu maddelerin kapsamında olmadığından bu hükümler eksik işlere uygulanamaz. 6098 sayılı TBK’nın 474. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. Aynı Kanun’un 477/II. maddesi gereğince iş sahibi kanunen tayin olunan muayene ve ihbarı ihmal ederse eseri zımnen kabul etmiş sayılır. 477/I. maddeye göre de eserin sarahaten veya zımmen kabulünü müteakip yüklenici her türlü mesuliyetten kurtulur. Eserin kabulü ile yüklenici açık ayıplara ilişkin sorumluluktan kurtulur. Eserin kabulü, kasten saklanıldığı usulünce yapılan muayenede görülemeyecek olan açık ve gizli ayıplar ile sonradan kullanılmakla ortaya çıkan gizli ayıplar yönünden ise yükleniciyi sorumluluktan kurtarmaz. Kasten saklanılan ayıplar ile gizli ayıplar yönünden yüklenicinin sorumluluğu eserin kabulünden sonra da devam eder. İş sahibinin ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını kullanabilmesi için eserdeki ayıbı yükleniciye bildirmesi zorunludur. BK’nın 474/I. maddesine göre açık ayıplarda bildirimin “işlerin mutad cereyanına göre imkânını bulur bulmaz” diğer bir ifadeyle işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde, BK’nın 477/III. maddesine göre gizli ayıplarda ise gizli ayıba vakıf olur olmaz (öğrenir öğrenmez) yapılması gerekir. Süresinde ayıp ihbarında bulunulmamışsa yüklenici sorumluluktan kurtulur, ayıba karşı tekeffül hükümlerine dayanılarak yükleniciden bir talepte bulunulamaz. Şayet sözleşmede garanti süresi kabul edilmişse, iş sahibi 477/I. ve 477/III. maddelerde öngörülen sürelerle bağlı olmayıp, ayıp ihbarını garanti süresi içinde her zaman yapabilir.
Ayıp halinde iş sahibinin hakları TBK’nın 475. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre iş sahibinin seçimlik hakları sözleşmeden dönme, bedelden indirim yapılmasını veya ayıbın giderilmesini talep etme haklarıdır. Eserin iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet kaideleri gereği eseri kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi veya eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönebilir. Eserdeki ayıpların eserin reddini gerektirecek nitelikte önemli olmaması halinde ise diğer seçimlik hakların kullanılması gerekir.
Yine eser sözleşmesi ilişkilerinde ayıbın varlığı ve bunun ileri sürülmesi defi niteliğinde olup itiraz niteliğinde olmadığından ileri sürülmedikçe bunun bilirkişiler ve mahkemece itiraz gibi nitelendirilerek kendiliğinden dikkate alınması mümkün değildir. Ayıp ihbarının yapılması ve eserin teslim ya da iadesi, maddi vakıa niteliğinde olduğundan bunların her türlü delil ve tanık beyanı ile ispatlanabileceği kabul edilmektedir.
Somut olayda davacı tarafından iş bedelinin tahsili amacıyla yapılan icra takibine davalı iş sahibinin eserin ayıplı olduğu iddiasıyla itiraz edildiği, itirazın istemli dava dilekçesinde süresinde ayıp ihbarı yapılmadığının bildirildiği anlaşılmaktadır. Buna göre ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığını davalı iş sahibinin ispatlaması gerekecektir. Bu kapsamda eserin ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise ayıbın açık ayıp mı yoksa eserin kullanılması ile ortaya çıkacak gizli ayıp mı olduğunun ve ayıbın iş sahibinin kullanamayacağı derecede olup olmadığının uzman bilirkişi raporu ile belirlenmesi gerekecektir. Ayrıca davalı iş sahibinin bildirmiş olduğu tanık dahil her türlü delilleri toplandıktan sonra ayıbın niteliğine ayıbın süresinde olup olmadığı belirlenmelidir. Ayıbın süresinde yapıldığı kabul edildiği takdirde TBK’nın 475. maddesindeki seçimlik hakların hangisinin istimal edilebileceği hakkaniyet ölçüsüne göre mahkemece belirlenmelidir. Eser sözleşmesinde iş sahibi sözleşmeden dönerek bedelin iadesini istese de, eser kabule zorlanamayacak derecede ayıplı değilse, hakim bilirkişiye ayıp giderim bedelini belirleterek bedelde indirim yapabilir. Ayıp giderim bedelinin kullanılmasının ölçülü olacağının kabulü halinde ayıbın tespit edildiği tarihteki mahalli piyasa rayiçleriyle hesaplanılarak bakiye iş bedelinden mahsup edilmesi gerekir.
Mahkemece açıklanan ilkelere göre araştırma yapılmadan eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.
Açıklanan nedenlerle, istinaf edenin tarafı ve 6100 sayılı HMK’nın 355. maddesi gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzeninden sayılan hallerle sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüyle, HMK’nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-) Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile; Konya ..Asliye Ticaret Mahkemesinin 15/09/2020 tarihli, … Esas – … Karar sayılı kararının HMK’nın 353/1-a-6.maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-) Davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-) İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan 363,75 TL istinaf karar harcının (nispi) ilk derece mahkemesince sahibine iadesine,
4-) İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
5-) İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
6-) İstinaf kararının ilk derece mahkemesince taraflara tebliğ edilmesine,
Dair, 6100 HMK’nın 353/1-a.6 maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan incelemesonunda oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.16/12/2020

…
Başkan
…
¸e-imzalıdır.

…
Üye
…
¸e-imzalıdır.

…
Üye
…
¸e-imzalıdır.

…
Katip
…
¸e-imzalıdır.

¸Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında Elektronik İmza ile imzalanmıştır.¸