Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. KONYA BAM .. HUKUK DAİRESİ
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
.. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO :
KARAR NO :

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : … (…)
ÜYE : … (…)
ÜYE : … (…)
KATİP : … (…)

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KONYA .. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 01/07/2020
NUMARASI : Esas – Karar

DAVACILAR :. …

2-… – …

VEKİLLERİ : Av. …

Av. …

DAVALI :
…
VEKİLİ : Av. …
(İstinaf yoluna başvuran)

DAVANIN KONUSU : Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ : 16/12/2020
G. KARAR YAZIM TARİHİ : 31/12/2020

İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacılar vekili dava dilekçesi ile özetle; müvekkillerinin iş ortaklığı ile davalı … arasında 25/04/2018 tarihli … … İşine Ait Sözleşme imzalandığını ve müvekkillerinin eser sözleşmesi ile … İrtibatları işini üstlendiğini, projede dört hat mevcut olduğunu, müvekkillerine yer teslimi 04/05/2018 de yapıldığını, yer teslimi yapılmasından hemen sonra müvekkillerinin 07/05/2018 tarihli 2018.002 sayılı dilekçesi ile proje revizyonu yapılmasını talep ettiğini, davalı … 30/05/2018 tarihli … sayılı yazısında proje revizyonunun uygun olmadığı ve onaylı proje doğrultusunda işe devam edilmesi istenildiğini, müvekkillerinin 27/07/2018 tarihli … sayılı dilekçeleri ile …. işinde direklerin örülmesi ve revizyon işleminin tamamlandığını, tamamlanan direklerin .. kabulünün yapılmasını talep ettiğini, …ın .. kabulünü bir türlü yapmaması üzerine müvekkili 07/08/2018 tarihli … sayılı dilekçesi ile kabulün ivedi olarak tamamlanmasını istediğini, ancak .. kabullerinin 29/08/2018 tarihinde yapıldığını, .. kabulünün 33 gün geciktirilmesi nedeniyle müvekkilinin zaman bakımından ve maddi olarak zarara uğradığını, müvekkillerine teslim edilen arazide müvekkillerinin sık sık engellendiğini, kamulaştırmanın bitmediğini, …’ın kabullerinin geciktirmesi sonucu, müvekkillerinin iş ortaklığı dolar kurundaki artıştan etkilendiğini, … bütün bu süre zarfında direk tevzi listesine aykırılıkları da gidermediğini, müvekkilinin işi tamamlamasını hukuken ve fiilen engellendiğini, müvekkillerinin 07/09/2018 tarihli … sayılı yazısı ile direk tevzi listesindeki aykırılıkların giderilmemesi, kamulaştırma işlemleri, .. kabullerinin zamanında yapılmaması ve mücbir sebeplerle sözleşmeyi 4735 Sayılı Kanunun 10. ve 23. maddelerine göre feshettiklerini bildirildiğini, idarece fesih yapılmadığını, kurum gönderdiği ihtarnamesiyle iki direğin montajına ve iletken çekimine 20 gün içinde başlanılması aksi halde yasal yollara başvurulacağı bildirildiğini, kuruma cevaben Konya .. Noterliğinin 10/10/2018 tarihli ihtarname gönderildiğini arazide … hattında bulunması gereken … numaralı direğin bulunmadığı, … hattında çevirme konsollu olduğu belirtilen … numaralı direğin çevirme konsollu olmadığı, … hattında bulunan … numaralı direğin ise arazideki mevcut direğin demontesinin yapılmaması ve enerjinin kesilmemesi nedeniyle yapılamadığı, yer teslimin düzgün yapılmadığını, kamulaştırma işlemlerinin devam ettiğini, iş sahibinden kaynaklanan gecikmeler neticesinde müvekkillerinin ekonomik koşullardan etkilendiğini, işin yapılmasının hukuken ve fiilen imkansız olduğunun Konya .. Sulh Hukuk Mahkemesinin … D.İş sayılı dosyasından da tespit edildiği, sözleşmenin bu sebeplerle feshedildiği bildirildiğini, davalı kurum müvekkillerine gönderdiği Konya … Noterliğinin 17/10/2018 tarihli … yevmiye numaralı ihtarnamesiyle sözleşmenin feshedildiğini belirttiğini, 23/10/2018 tarihli dilekçeleri ile davalının ihtarnamesine ve sözleşmenin YİGŞ md.47’ye göre feshedilmesine itirazın sunulduğunu, sözleşmeyi 07/09/2018 tarihli dilekçeleri ile feshettiklerini belirttiklerini, 5 fesih kesin numaralı hakedişte müvekkiline ödenecek olan hakediş bedelinde 2.826,88 TL damga vergisi kesintisi yapıldığını ve 154.737,00 TL gecikme cezası uygulandığını, kuruma verilen 31/10/2018 tarihli dilekçe ile itiraz ettiklerini, hakedişe yapılan itirazın kurum tarafından uygun bulunmadığını, sözleşme gereği davalıya 224.000,00 TL bedelli ve 119.860,00 TL bedelli teminat mektubu verildiğini, davalı sözleşme gereği kendisine verilen teminat mektuplarını para çevirdiğini, yine davalı müvekkillerinin 5 fesih kesin numaralı hakedişten kalan bakiye alacağı olan 50.094,69 TL’yi de gelir kaydettiğini bildirdiğini, yazıya 19/11/2018 tarihli yazıyla itiraz edildiğini, davalının yasaya ve usule aykırı olarak gelir kaydettiği; 154.737,00 TL gecikme cezasının ve 2.826,88 TL fesihname damga vergisinin temerrüt tarihi olan 31/10/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizleriyle birlikte, iki adet teminat mektubunun para çevrilmesi nedeniyle 343.860,00 TL’nin temerrüt tarihi olan 16/10/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte, 5 fesih kesin numaralı hakedişten kalan bakiye 50.094,69 TL nin müvekkillerine temerrüt tarihi olan 19/11/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte iadesini, delil tespit dosyalarında yapılan 998,80 TL ve 1.056,60 TL yargılama giderinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesi ile özetle; müvekkili kurum duyulan ihtiyaç üzerine … ihale kayıt numarası ile davaya konu iş için ihale açıldığını, davacı firmaların en uygun teklifi sunmaları sebebiyle 25/04/2018 tarihinde sözleşme imzalandığını, yüklenici firmalar çalışmaya devam ettikçe işin yaptıkları kısımları için hak edişlerini aldıklarını, devam eden süreçte ekonomik koşulları sebebiyle sözleşmenin feshini talep ettiğini, yüklenici firmanın bu talebi müvekkili kurum tarafından kabul edilmediğini, devam eden süreçte firmalar çalışmaları durdurduğunu yükümlüklerinden kurtulma gayreti içine girdiğini, nihayetinde müvekkili kurum tarafından işe devam etmesi için 20 gün süre verildiği ve süre sonunda sözleşme feshedilmek zorunda kaldığını, davacı özellikle fiili veya hukuki imkansızlığı öne sürmekle birlikte somut olarak bir açıklama yapılmadığını, davacının mücbir sebep iddialarının yerinde olmadığını, davacının iddialarına dayanak olan diğer husus da imkansızlık konusunun ne olduğunu ve ne ifade ettiğinin ortaya konması gerektiğini, …. tipli direklerle ilgili proje revizyonlarının yapılmaması, PE-3 tipli direğin tesis edilmemesi gibi nedenlerle esas görüşlerini 30/05/2018 tarihli yazı ile izah edildiğini, bu hususlar tesis faaliyetinin devamını değil süresini etkileyen faktörler olduğunu, iş ortaklığı direklerin üst montaj kabulünü talep ettiğini, kurumca üst montaj kabulünün yapılması için personel görevlendirildiğin ve 29/08/2018 tarihinde bahse konu 4 hat içindeki tüm direkler için üst montaj kontrol tamamlandığını, ilgili çalışmalar yüklenicinin talep ettiği gün itibariyle başlansa dahi aynı gün tamamlanması mümkün olmadığını, kamulaştırmanın … tarafından yapılacağı bu işlemlerin de kanunlara göre yapıldığını ancak tüm işlemlerin mevzuat nedeniyle zaman aldığını, çalışma yapılmasına mani olacak bir zorluk çıkmadığını, bu aşamada projenin aksamasına sebep olacak bir sorun çıkar ise kamulaştırma kanuna göre “acele el atma davası” açılarak sorunun hızla çözülmekte olduğunu, yüklenicilerin kamulaştırmadan dolayı işi yapamadığına dair hiç bir başvurusu bulunmadığını, davacının müvekkili kuruma döviz kurundaki artışları temel alarak sözleşmeyi feshetmek istediğini bildirdiğini, bu fesih taleplerinin dürüstlük ve iyi niyet kurallarına aykırı olduğunu, işin bitirilmemesi sebebiyle kurumun ve kamunun zarara uğramasına sebep olacak nitelikte olduğunu bu sebeple yüklenici firmaların talebi kabul edilmediğini, davacı tarafından yaptırılan delil tespitlerine itiraz edildiğini, davacılar 6100 sayılı HMK 403.maddesine dayanarak delil tespitlerine katılmalarına ve beyanda bulunmalarına mani olduklarını, fesih sonrası aşamadaki iddiaları doğru olmadığını tamamen sözleşme hükümlerine göre işlem yapıldığını, şartname hükümlerince 25/10/2018 tarihinde tanzim edilen durum tespit tutanağı yüklenici tarafından ihtirazı kayıtla imzalandığını, hakedişe yapılan itirazın kurumca uygun bulunmadığı yükleniciye bildirildiğini, müvekkili kurumun şifahi görüşmelerde işin bitirilmesi konusunda ısrarcı olduğunu, yüklenici firmalara mevzuata göre verilmesi gereken sürenin 2 katı süre verilmesine rağmen işe devam etmediklerini, davacının enerji kesintisini fiili imkansızlık kapsamında görmek istediğini, bunun tamamen hatalı olduğunu, zira enerji kesilmeden hat çekimi yapılamayacağı herkesçe malum olduğunu, yüklenicinin enerji kesimi için ne kadar süre ile enerji kesintisi talep ettiğini yazılı olarak bildirmesi gerektiğini, yüklenicinin böyle bir talebi bulunmadığını, davacıların açık bir şekilde bütün ihale sürecine ve yapmış olduğu işlemlerin içeriğine vakıf olduklarını, davacıların hem sözleşmenin feshini hem de sözleşmenin feshi sebebiyle maruz kaldıkları yaptırımları dava ettiklerini, bu durumun tacir sıfatıyla bağdaşmadığını, bu nedenlerle haksız, hukuki dayanaktan yoksun davanın bütün ferileriyle birlikte davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; “…davalı …’ın ayıplı yer teslimi yapması yani kendi yükümlülüklerine ilişkin hazırlık fiillerini zamanında yerine getirmemesi nedeniyle davacı iş ortaklığının edimini süresinde yerine getiremediği, davalı iş sahibinin TBK’nın 106. maddesi gereğince temerrüdünün söz konusu olduğu, davalı …’ın sözleşmeyi feshetmesi Kamu İhale Kanunu ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre haklı bir sebebe dayanmadığı gibi mevzuata da uygun olmadığı, bu nedenle davacının haksız fesih nedeniyle uğradığı zararları davalıdan talep edebileceği hüküm ve kanaatine varıldığından davacıların davasının kabulü ile iki adet teminat mektubunun paraya çevrilmesinden kaynaklanan 343.860,00 TL alacağın temerrüt tarihi olan (ihtarname tebliğ tarihi + lütuf süresi) 16.10.2018 tarihinden itibaren, 50.094,69 TL bakiye hak ediş alacağı, 154.737,00 TL gecikme cezası ve 2.826,88 TL fesihname damga vergisi olmak üzere toplam 207.658,57 TL nin ise temerrüt tarihi olan dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsiline dair aşağıdaki hükmün kurulmasına karar vermek gerekmiştir…” gerekçesiyle “…DAVACININ DAVASININ KABULÜ İLE;
1-İki adet teminat mektubunun paraya çevrilmesinden kaynaklanan 343.860,00 TL alacağının temerrüt tarihi olan 16/10/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine.
2-50.094,69 TL bakiye hak ediş alacağı, 154.737,00 TL gecikme cezası ve 2.826,88 TL fesihname damga vergisi olmak üzere toplam 207.658,57 TL nin dava tarihi itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine…” karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle;
*Müvekkili kurumun duyulan ihtiyaç üzerine 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa isitnaden … ihale kayıt numarası ile davaya konu iş için ihale açtığını, ihaleye katılmaya istekli olanlar ihale dokümanlarını alıp, inceleyip kendi kâr-zarar durumunu değerlendirip ve bu işi hangi fiyata yapacaklarını teklif olarak sunduklarını, bu tekilflerin ihale komisyonu tarafından değerlendiridiğini ve davacı firmaların en AVANTAJLI teklifi sunmaları sebebiyle sözleşme imzalandığını, davacı faaliyetlerine başladıktan sonra …. talebinde bulunduğunu, müvekkili kurumun sebeplerini de açıklayarak proje revizyon taleplerini reddettiğini, bunun üzerine yüklenici firmaların üstlendikleri işi İHALE ŞARNAME VE DOKÜMANLARINA uygun şekilde yerine getirmeye başladıklaıını, yüklenici firmaların iş devam ettiği müddetçe şartname ve sözleşmelere uygun olarak tamamladıkları işlerin hakedişlerini aldıklarını,
*Devam eden süreçte döviz kurunda meydana gelen artış sebebi ile yükleniciler çalışmalarını durdurduğunu ve nihayetinde de 07.09.2018 tarihli … sayılı yazıları ile “4735 sayılı Kanunun 10. Ve 23. Maddesi gereğince sözleşmeyi feshettiklerini” bildirdiklerini, artık bu aşamadan sonra davacıların zaten durmuş olan bütün çalışmalarını tamamen bitirdiklerini,
*Davacının işi tamamen bırakması sonrasında müvekkili kurumun davacıyı zorla çalıştırmasının mükkün olmadığını, kendileri ile ile çalışmaya devam edilmesi için şifahi görüşmeler yapılsa da müspet bir netice alınamadığını,
*İşin teknik yönünü açıklayarak Enerji Nakil Hattı inşaatlarının durdurulması bekletilmesi söz konusu olamayacağını, Enerjinin, Uluslararası Enterkonekte Sisteme uygun olarak ve güvenli şekide iletilebilmesi için yeni hatlar tesisi ile birlikte mevcut hatlara alternatif hatların da tesis edilmesi gerektiğini, özellikle enerji nakil hatlarının geçiş güzergahında bulunan Konya Bölgesinde Enerji nakil Hatlarının bir an önce faaliyete geçerek büyük şehirleri beslemesi gerektiğini, üretilen enerji anında son tüketiciye ulaştığı için enerjinin eksik gelmesi ya da fazla gelen enerjinin dağıtılamaması çok büyük arızalara yol açacağını, davacı yüklenicilerin de bu durumu bildiklerini ve bu sebeple de sözleşmeyi feshettiklerini bildirip çalışmalarını durdurarak konuyu çözümsüz hale getirdiklerini,
*Müvekkili kurumun bu çözümsüzlüğü ortadan kaldırmak için ne kadar çabalasa da sonuç alınamadığını ve yüklenicilere Yapım İşleri Genel Şartnamesi 47. Maddesi gereği çalışmasına devam etmesini aksi taktirde sözleşmesinin feshedileceğininin bildirildiğini, yükelnicilerin buna rağmen çalışmaya devam etmemesi üzerine de sözleşmenin müvekkili kurum tarafından feshedilmek zorunda kalındığını,
*İşin %86,3’ü bu kadar büyük bölümünde iletken çekilmesi için hukuki ve fiili imkansızlık yok iken işin sadece %5,2’si için iletken çekiminin o an için değil de yakın bir tarihe kadar ötelenebileceği, işin %8,5’inde de kontrollü şekilde iletken çekilebilme imkanı var iken hukuki ve işin yapımını fiili imkansızlık şeklinde değerlendirilerek iletken çekimi işinin tamamının yapılamayacağı şeklinde bir sonuca varılmaya çalışılması gerçeklere aykırılık teşkil ettiğini,
*Davacı yüklenici firma ile bilirkişi heyeti, dava konusu iletken çekimi işleri tüm hattın iletkenleri çekilmesinin sadece enerjili bağlantı noktalarındaki enerji kesimlerine bağlanarak Yüklenicinin bu kısımlardaki işi için hiçbir planı programının olmadığı gibi işin yapılması için de hiçbir enerji kesintisi talebinin olmadığının görmezden gelinip bunu da … ın sorumluluğuymuş gibi tanımlayarak tüm iş kapsamının iletken çekilmesinin hukuki ve fiili imkansızlık olarak değerlendirilerek hiçbir iletken çekiminin mümkün olmadığı sonucuna varıldığını, bu değerlendirme ve sonuçlar da yukarıda yapmış oldukları açıklama ve cevaplarına istinaden taraflarında kabul edilmediğini,
*Bu durumda iletken çekimi işinde işin kesin olarak %86,3’lük fiili, hukuki ve teknik imkan dahilinde yapılabilecek kısmının neden yapılmadığının davacı yüklenici ve bilirkişi kurullarınca açıklanarak, savunulan hukuki-fiili imkansızlıklar nedeniyle işin tamamının yapılamadığı iddiasından daha çok gerçekteki hukuki-fiili imkanlar dahilinde işin yapılabileceği de değerlendirilmesinin gerektiğini,
*Diğer taraftan; teşekküllerinin kontrolünde yürütülen tüm çalışmalarda gerek çalışılan hat, gerekse kesişen tüm hatlarda EKAT Yönetmeliği ve İş Sağlığı ve Güvenliği mevzuatına uygun olarak enerji kesinti izinleri ilgili kurum ve Yük Tevzi Müdürlüklerinden alınarak çalışmaya uygun bir ortam oluşturulmakta, bu sayede yaşanacak mal ve can kayıplarının önüne geçildiğini,
*Yüklenicinin kurdaki artışları gerekçe göstererek yapım işinin feshi talebi akabinde söz konusu işin feshedilmesi sonucu teşekküllerinin hattın yapımının gecikmesi nedeniyle uğradığı zararların Sözleşmeye göre tazmini gerektiğini, kaldı ki hukuken ve fiilen yapılamayacağı savunulan “…” Bölge Müdürlüklerice yeniden ihale edilerek tesis çalışmalarına başlandığını ve tel çekimi işi tamamlandığını, işin yapılması için fiili ve hukuki imkansızlık olmayıp, sözleşmenin feshi için de … olarak tüm mevzuat hükümlerine göre yapılmış olduğun …’ın kusuru bulunmadığını,
*Mahkeme kararının hangi nedenden ötürü müvekkili kurumun temerrüte düştüğünün kabul edildiği ve bunlara yönelik savunmalarımızın neden kabul edilmediği açıklanmadığını, bu sebeple dosyaya bütün aşamalarda sunmuş oldukları yazılı ve sözlü beyanlarını tekrar ettiklerini, bilirkişi raporlarında davacıların imkansızlık iddiaları tamamen reddedildiğini, iletken çekimine devam edebileceklerinin açıkça yazıldığını, davacıların dava dilekçesinde açıkça hukuki-fiili imkansızlığa ve mücbir sebebe dayandıklarını fakat gerekçeli kararda müvekkili kurumun temerrüte düştüğünden bahisle aleyhine hüküm kurulduğunu, izah ettikleri üzere delilden sonuca gitmek yerine müvekkili kurumun haksız olduğu ön kabulü ile karar verildiğini, davacının yer teslim tutanağında hiçbir ihtirazı kaydı yada şerhi bulunmadığını, davacının döviz artışına kadar sorunsuz şekilde çalışmaya devam ettiğini ve ödemelerini aldığını,
*Mahkeme kararının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, başka davalara da emsal olabilecek nitelikteki bu kararın Kamu İhale Hukukunun sisteminin temelinden sarsabilecek ve Kamu İhalelerine olan güveni ortadan kaldırabilecek nitelikte oludğunu, Ticaret Hukukundaki basiretli tacir olma yükümünü ortadan kaldırdığını, İdarelerin İhale aşamasında çok sıkı şekil şartları ile çevrelenmiş iken ihale dokümanlarını tek tek inceleyen, buna göre teklifini hazırlayan ve bunları kabul edip imzalayan yüklenicilere adeta yükümlülüklerden kaçış için arka kapı araladığını,
*Karara esas alınan bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli olmadığını, raporlara yapmış oldukları itirazlara karşı somut ve tutarlı gerekçeler ileri sürülemediğini, dosyada rapor sunan bilirkişilerin Enerji iletim hattı tesisi konusunda ve kamu ihaleleri ile eser sözleşmeleri konularında uzman olmadıklarını, özellikle kök raporda uygulanacak hükümlerin sırası sözleşmede yazmasına rağmen yanlış belirlendiğini, bunun da bilirkişilerin davacının haklı olduğu ön kabulü ile hareket ederek rapor hazırladıklarını göstertiğini, ek raporda ise hiç bir hukukçunun olmadığını, bilirkişilerden birisinin mühendislik alanında bilirkişilik yapması yanında hukuk diplomasının da olması onun hukuk bilirkişisi olması anlamına gelmeyeceğini, bu nedenler, kararın gerekçesinin ayrıntılı olmaması sebebiyle dosyada daha evvel yaptıkları bütün savunmalar ve ayrıca re’sen dikkate alınacak gerekçelerle; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacılar vekili istinaf talebine cevap dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının yasaya ve usule uygun olduğunu, davalının istinaf taleplerinin hukuki dayanaktan yoksun olması nedeniyle reddine, yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan haksız fesih nedeniyle gelir kaydedilen teminat mektup bedellerinin, gecikme cezasının, bakiye hakedişin ve fesihname damga vergisi alacağının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı iş ortaklığı ile davalı iş sahibi arasında enerji iletim hatları tesisi işine yönelik eser sözleşmesi imzalandığı, davalı iş sahibinin .. kabulünün 33 gün geciktirilmesi, davacılara teslim edilen arazide davacıların sık sık engellenmesi, kamulaştırmanın bitmemesi nedenleriyle davacı iş ortaklığının kullanacağı malzemelerde döviz kurundaki öngörülemez artış nedeniyle işin tamamlanmasının yüklenicileri ekonomik açıdan mümkün olmadığı gerekçesiyle yüklenici tarafından 07/09/2018 tarihinde sözleşmenin feshedildiği, davalı iş sahibinin bu fesih talebi üzerine davacı yüklenicilere işin tamamlanması için Konya … Noterliğinin 17/09/2018 tarihli ihtarnamesi ile 20 günlük süre verildiği, bunun üzerine davacı yüklenici iş ortaklığı tarafından Konya .. Noterliğinin 10/10/2018 tarihli ihtarnamesi ile sözleşmenin feshedildiği ve teminat mektuplarının iadesinin talep edildiği, bu kez davalı iş sahibi tarafından Konya … Noterliğinin 17/10/2018 tarihli ihtarnamesi ise sözleşmenin feshedildiğinin bildirildiği anlaşılmıştır.
TBK 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinde yüklenici, iş sahibinin ödemeyi üstlendiği ücret karşılığında bir eser meydana getirmeyi borçlanır. Sözleşmelerde fesih; bozucu yenilik doğuran bir hak olup, karşı tarafa iradenin ulaşması ile tamamlanır ve hukuki sonuçlarını yaratır. Fesih sürecinin başlatılması ve fesih hakkının kullanılması, özellikle (ayına ilişkin olmayıp) nakit bedel üzerinden yapılmış sözleşmelerde tek taraflı iradenin karşı tarafa ulaşması ile sonuçlarını yaratır.Yanlar arasındaki hukuki ilişki de nakit bedel üzerinden akdedilmiş bir eser sözleşmesi olduğuna göre ilk fesih beyanının karşı tarafa ulaşmasıyla sözleşmenin feshedildiği kabulü gerekir. Somut olayda davacı iş ortaklığı tarafından 07/09/2018 tarihli davalı iş sahibine hitaben yazılan bildirimde sözleşmenin feshedildiği bildirilmekle sözleşmenin davacı iş ortaklığı tarafından feshedildiği, bu tarihten sonraki işlemlerin feshi geçersiz kılmayacağı gibi feshin davalı iş sahibi tarafından yapılmış sayılamayacağı açıktır.
Dosya kapsamına yansıyan, bilim ve fen kurallarına uygun olup denetime elverişli bilirkişi raporuna göre davalı iş sahibinin sözleşme gereği işin yüklenici tarafından yapılması amacıyla yer teslimi, kamulaştırma işlemlerinin geciktirilmesi, bir kısım iş kabullerinin yapılmaması nedeniyle TBK’nın 106. Maddesi uyarınca davalı iş sahibinin sözleşmede üzerine düşen edimleri yerine getirmede geciktiği bu bağlamda sözleşmenin yüklenici tarafından feshedilmesinin haklı olduğu, bu bağlamda davacı yüklenicilerin teminat mektubunun irat kaydedilmesinin ve hakedişe yansıyan bakiye iş bedelinin ödenmesinin hukuka aykırı olduğu kabul edilmiştir.
Davacıların gecikme cezasına ilişkin istemleri hakkında yapılan değerlendirmede; gecikme cezasının . nolu hakediş raporunda yer aldığı anlaşılmaktadır. Davada uyuşmazlığa konu 25/04/2018 tarihli sözleşme birim fiyatlı düzenlenmiş olup; sözleşmenin 8. maddesinde sözleşmenin ekleri sayılmış, 8.2.1. maddesinde ihale dokümanını oluşturan Yapım İşleri Genel Şartnamesi birinci sırada sözleşmenin eki olarak kabul edilmiştir. Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin geçici hakedişlerle ilişkili 40 maddesinde, yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen … tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gerekir. Eğer yüklenicinin hakediş raporunu imzalamasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçeyle idareye yapmak zorundadır. Yüklenici hakedişlere bu şekilde itiraz etmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı hükmü getirilmiştir. Yine kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesiyle ilgili anılan şartnamenin 41. maddesinde yüklenicinin kesin hakedişe itirazı olduğu takdirde, itirazların 40. maddesindeki usuller çerçevesinde idareye bildirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 40 ve 41. maddesindeki bu düzenleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 193. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece ve kanun yolu mercileri tarafından re’sen gözetilmelidir.
Somut olayda davacı yüklenicilerin Yapı İşleri Genel Şartnamesi uyarınca . nolu hakedişe karşı 31/10/2018 tarihinde idareye itiraz dilekçesi verdiği ve hakedişi de bu “idareye verilen 31/10/2018 tarihli dilekçemde yazılı ihtirazî kayıtla” cümlesini yazarak imzaladığı anlaşılmakla gecikme cezasına ilişkin hakedişin kesinleşmediği, yukarıda açıklandığı üzere davacı yüklenicilerin sözleşmenin feshinde haklı olduklarından gecikme cezasının hakedişten mahsup edilemeyeceği kabul edilmiştir. Kaldı ki yükleniciler tarafından yapılan feshin haksız olduğu kabul edilse dahi sözleşmenin 25. maddesinde yer alan “bu sözleşmede belirtilen süre uzatım halleri hariç yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır. Yüklenicinin bu sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin % 0,06 ( on binde altı) oranında gecikme cezası uygulanır” hükmü TBK’nın 179/2. maddesinde düzenlenen ifaya ekli ceza olup kural olarak sözleşmenin feshi halinde talep edilemez ise de; sözleşmenin az yukarıda belirtilen maddelerinde yapılan düzenleme ile yapılması gerekli uyarının tebliğ tarihinden itibaren geçecek 10 gün sürede dahi gecikme cezasının uygulanacağı kabul edildiği ve bu sürenin feshedilemeyen cezalı süre niteliğinde olduğu, bu sürenin dışında gecikilen süre için fesih halinde dahi cezai şart istenebileceğine dair sözleşmede hüküm bulunmadığından davalı iş sahibinin sözleşmede kararlaştırılan cezalı süre sonuna kadar cezai şart alacağına hak edebileceği kabul edilebilir. (Emsal Yargıtay 15. HD’nin 27.09.2010 gün, 2009/3955 Esas, 2010/4803 Karar, 03.02.2012 gün 2011/4589 Esas, 2012/596 Karar sayılı ilâmları).
Yukarıda açıklandığı üzere mahkemenin davanın kabulüne hükmünün yerinde olduğu, sonucu itibariyle doğru olan kararın gerekçesinde hata edilmiş olması yeniden yargılama yapılması gerekmediğinden, 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b-2 maddesi gereğince karar gerekçesinin yukarıdaki şekilde değiştirilmek suretiyle kararın düzeltilmesine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
A-) Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
B-) Sonucu itibariyle doğru olan kararın gerekçesinde hata edilmiş olması yeniden yargılamayı gerektirmediğinden Konya ..Asliye Ticaret Mahkemesinin 01/07/2020 tarihli, …. Esas – … Karar sayılı kararının HMK’nın 353/1-b-2.maddesi uyarınca GEREKÇESİ YUKARIDAKİ ŞEKİLDE DÜZELTİLEREK esas hakkında yeniden hüküm kurulmasına;
DAVACININ DAVASININ KABULÜ İLE;
1-) İki adet teminat mektubunun paraya çevrilmesinden kaynaklanan 343.860,00 TL alacağının temerrüt tarihi olan 16/10/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine.
2-) 50.094,69 TL bakiye hak ediş alacağı, 154.737,00 TL gecikme cezası ve 2.826,88 TL fesihname damga vergisi olmak üzere toplam 207.658,57 TL nin dava tarihi itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine.
Alınması gereken 37.674,23 TL karar ve ilam harcına karşılık peşin alınan 9.418,56 TL harcın mahsubu ile bakiye 28.255,67 TL harcın davalıdan alınarak Hazine’ye gelir kaydına.
Yargılama giderinden ayrı olarak davacının peşinen karşıladığı 35,90 TL başvuru harcı, 9.418,56 TL peşin karar ve ilam harcı ile 5,20 TL vekaletnâme suret harcı olmak üzere toplam 9.459,66 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine.
Davacının yaptığı 3.750,00 TL bilirkişi ücreti gideri, 97,20 TL talimat gideri, 286,30 TL tebligat ve posta gideri, 8,20 TL vekaletname pulu gideri, olmak üzere toplam 4.141,70 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine.
Davacının yapmış olduğu Konya
. Sulh Hukuk Mahkemesinin … D.İş sayılı delil tespiti dosyasından yaptığı 998,80 TL ile Konya .. Sulh Hukuk Mahkemesinin … D.İş sayılı dosyasından yapılan 1.056,60 TL yargılama gideri olmak üzere toplam 2.055,40 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine.
Davalının yaptığı yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına.
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince kabul edilen miktara göre takdir ve hesaplanmış olan 44.625,94 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine.
İşbu hükümden sonra gerekli olan karar tebliğ giderinin davacı tarafından karşılanmasına ve hükümden sonraki bu masrafların davalıdan alınarak davacıya verilmesine.
HMK nun 323–333. maddeleri gereğince hükmün verilmesinden kesinleşmesine kadar olan dönemde tarafların sorumlu olduğu yargılama giderleri de ödendikten sonra varsa tarafların yatırdığı avanstan artanının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine.
İşbu gerekçeli kararın 10/07/2020 tarihinde yazıldığına.
C-) İstinaf kanun yoluna başvuran davalıdan alınması gereken 37.674,23-TL harçtan peşin alınan 9.419,00-TL harcın mahsubu ile bakiye 28.255,23-TL harcın davalıdan alınarak hazineyi irad kaydına,
Ç-) İstinaf kanun yoluna başvuran davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
D-) İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
E-) İstinaf kararının Dairemizce taraflara tebliğ edilmesine,
Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK’nın 361. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.16/12/2020

…
Başkan
…
¸e-imzalıdır.

…
Üye
…
¸e-imzalıdır.

…
Üye
…
¸e-imzalıdır.

…
Katip
…
¸e-imzalıdır.

Alınması gereken harç: 28.255,23 TL – Davalıdan (Dairemiz kararına istinaden)

¸Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında Elektronik İmza ile imzalanmıştır.¸