Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. KONYA BAM 5. HUKUK DAİRESİ
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : …
KARAR NO : …

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : … (…)
ÜYE : … (…)
ÜYE : … (…)
KATİP : … (…)

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KONYA … ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : …
NUMARASI : … Esas – … Karar

DAVACI-KARŞI DAVALI : … – …
VEKİLİ : Av. …
(İstinaf yoluna başvuran)

DAVALI-KARŞI DAVACI : … – …
…
VEKİLİ : Av. …
(İstinaf yoluna başvuran)

DAVANIN KONUSU : Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ : …
G. KARAR YAZIM TARİHİ : …
İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına yönelik taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı-karşı davalı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalının yüklenici sıfatıyla sözleşme imzalayarak prefabrik binanın çatı ve çephe kaplama işlerinin yapılarak müvekkile teslimi hususunda tarafların anlaştıklarını, sözleşme gereğince yapılması gereken işlerin zamanında yapılmaması ve buna ilişkin sözlü bildirimlere rağmen gereğinin yerine getirilmemesine rağmen davalı tarafından Konya … İcra Müdürlüğünün … esas sayılı dosyası ile müvekkili şirket aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının işlerin eksik ve ayıplı imalat bulunmadan teslim edildiği iddiasına karşı müvekkili şirket tarafından eksiklikler ve ayıpların tespit edildiğini, tespit edilen eksikliklerin bir kısmının müvekkili tarafından 3. kişilere yaptırıldığını, yapılan işlere ilişkin Konya … Asliye Hukuk Mahkemesinin … D. İş sayılı dosyası ile tespit yapıldığını beyanla öncelikle dava sonuçlanıncaya kadar icra dosyasına yatırılacak paranın davalı tarafından çekilmemesi için mahkememizce tedbir kararı verilmesini, fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla Konya … İcra Müdürlüğünün … esas sayılı dosyasından borçlu olmadıklarının tespitine, haksız ve kötüniyetli davalı hakkında %20’den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı-karşı davacı vekili davaya cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; açılan davanın görevsiz mahkemede açıldığını, yapılan tespitin Asliye Hukuk mahkemesinde yapıldığını, görevli mahkemenini Asliye Hukuk Mahkemelerin olduğunu öncelikle görevsizlik kararı verilmesini talep etmiştir. Esasa ilişkin beyanlarında davacı tarafın icra dosyasına sunmuş oldukları itiraz dilekçesinde borcu kabul ederek icra takibine konu borcun 7.000,00’lik kısmı ve faizine itiraz ettiğini, bu nedenle davacının tedbir talebinin de reddine karar verilmesini, davacı yanın iş bu dava ile borcu olmadığının tesipiti talep ettiği ancak icra dosyasındaki beyanları ile borcu kabul ettikleri ve malın ayıplı kısmına ilişkin itirazda bulunduklarını, taleplerinin çelişkili olduğunu, ayıplı mala ilişkin taleplerinin ayrı bir dava konusu olduğunu, yapılan tespit sonucu sunulan bilirkişi raporu ile yapılan işlerin sözleşmeye uygun olduğu ve davacının sözleşme gereğince borcu olduğunun açıkça ortaya çıktığını, yoğun kar yağışı nedeniyle ortaya çıkan zararın müvekkilinin yapmış olduğu işten kaynaklanmadığını, doğa afet sonucu yapılan işlerde zararlar ortaya çıkdığını, yapılan tespitte de bu durumun ortaya çıktığını, yapılan tespitle alınan bilirkişi raporundaki aleyhe olun hususları kabul etmedikleri, tespit edilen bedellerin çok yüksek olduğunu, tespit konusu hak davacı yanın ihbar külfetini süresinde yerine getirmemesi nedeniyle zamanaşımına uğradığını beyanla açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, karşı tarafın basiretli bir tacir gibi davranmak zorunda olduğunu, müvekkilinin karşı tarafı yaptığı işten dolayı karşı tarafa kesilen faturalara itiraz etmediklerini, kanun gereğince faturayı alan tacirin aldığı tarihten itibaren 8 gün içinde faturanın içeriği hakkında itirazda bulunmazsa faturayı kabul etmiş sayılacağının açık olduğunu, faturaya itiraz etmeyen karşı yanın icra takibine yapmış olduğu kısmi itirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu, borcun faizine yapılan itirazında hiçbir hukuki dayanağının olmadığını, müvekkilinin alacağının sabit olup taraflar arasındaki sözleşme gereğince yapılan işlere yönelik alacaklı olduğunu, karşı yanın borcunu ödemeyerek haksız ve kötüniyetli bir şekilde başlatılan icra takibine itiraz ettiğini, karşı yanın yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, borca itirazın kötüniyetli olduğundan karşı yanın %20’den az olmamak üzere kötüniyet tazimatına mahkum edilmesine, karşı davalarının kabulüne, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yandan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı-karşı davalı vekili karşı davaya cevap ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; davalının görev itirazının haksız olduğunu, davanın görevli mahkemede açıldığını, davalının cevaplarını kabul etmediklerini, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiş, karşı yanın açmış olduğu karşı davaya ilişkin cevaplarında özetle; icra dosyasına yapmış oldukları kısmi itirazın yanında faturaya dayalı olarak müvekkilinin borcundun tamamına ilişkin başlatılan icra takibinin iptalini talep ettiklerini, yapılan yargılama sonunda gizli ayıp nedeniyle fatura bedelinin ödenmemesi gerektiğini, bu nedenle de karşı davanın reddine karar verilmesini, talep edilen tazminat taleplerinin da haksız ve hukuka uygun olmayıp reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda; “…Mahkememizce yürütülen yargılama sırasında dosya aşamalarda üç kez farklı bilirkişi heyetlerine tevdii edilmiş olup, dosya kapsamına, tarafların ileri sürdüğü iddia ve savunmalara, Yargıtay’ın yukarıda sözü edilen yerleşik uygulamasına, yüklenicinin ve iş sahibinin üzerine düşen yasal yükümlülüklere ve toplanan tüm delillere uygun olan önceki raporları irdeleyen ve aralarındaki çelişkiyi gideren hüküm kurmaya ve denetime elverişli ve anılan bu sebeplerle mahkememizce de benimsenen alanında uzman üç kişilik inşaat mühendisinden oluşan 3. bilirkişi heyetinin 15/04/2019 tarihli raporunda da belirtildiği üzere, davalı-karşı davacı yüklenicinin ortaya koyduğu eserdeki çatı panelleri, ışıklık ve olukların imalatlarının ve yalıtımların sözleşmeye ve teknik şartlara uygun yapılmadığı, bu sebeple, binanın, içine su aldığı ve metal asma tavanların, alçıpan asma tavanların, ışıklı bant elamanlarının hasar gördüğü, yapının yan ve arka cephesindeki sundurmaların taşıyıcı sistemin yeterli olmadığı, kar yükünü taşımaya elverişli olmadığı, iş sahibinin bu sebeple zararının oluştuğu, su akıntılarının çatıda çalışan başka firmalar tarafından panellere zarar verilmesi veya oluk içine atılan yabancı cisimlerin giderleri tıkaması nedeniyle meydana geldiğine yönelik iddiaların somut ve inandırıcı delilinin bulunmadığı, oluşan zarardan basiretli bir iş insanı olarak imalatları fen ve sanat kurallarına uygun yapmayan ve oluşabilecek zararları hesap etmesi gerekirken, işe başlamadan önce gerekli hesaplamaları yaparak varsa teknik alt yapı yetersizliği, ilave maddi külfet gibi durumları iş sahibine iletmeyen ve gerekirse tadilat projesi yapmayan davalı-karşı davacının sorumlu olduğu anlaşılmakla bilirkişi heyeti tarafından yapılan teknik hesaplamaya göre davacının zararının 35.309,00-TL olduğu anlaşıldığından asıl davanın kısmen kabulü, karşı davanın ise reddi gerekmiştir.
İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu’nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada, borçlu itirazının kötüniyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkâr tazminatı, hakkındaki icra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir. Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. (Emsal HGK’nın 07.06.2006 tarihli ve 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı).
Dava, özü itibariyle ortaya konan eserde eksik ve ayıplı imalat bulunup bulunmadığı iddiasına dayandığından ve zararın varlığı veya yokluğu, tarafların birbirlerinden alacaklı-borçlu olup olmadıkları bilirkişi heyetinin teknik incelemesiyle saptandığından alacağın likit olmadığı ve takip alacaklısının da kötü niyetli olmadığı anlaşıldığından asıl dava ve karşı dava açısından dava taraflarının tüm tazminat taleplerinin reddine karar verildiğine dair gerekçeyle;
Asıl davanın KISMEN KABULÜ ile; davacının Konya … İcra Müdürlüğünün … esas sayılı dosyasında yürütülen icra takibinde 35.309,00 TL asıl alacak ve 8,82 TL işlemiş faiz kadar borçlu olmadığnın tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
Karşı davanın REDDİNE,
Yasal koşulları oluşmadığından dava taraflarının tüm tazminat taleplerinin asıl dava ve karşı dava açısından REDDİNE,…” şeklinde karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı- karşı davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak eksik ve ayıplı imalatlar olarak Konya … Asliye Hukuk Mahkemesinin … D. İş sayılı dosyasından 17/02/2017 tarihli raporla tespit yaptırılarak dava tarihi itibariyle tespit edilebilen çatı kaplaması işi ile ilgili olarak, F/1, F/2, F/3, F/4, F/5, F/6, C/4, E/8, A/5, C/3 akslarında ve C/2 aksı D/2 aksı arasında ve C/7 aksı ile D/7 aksı arasında çatıda meydana gelen ciddi miktardaki akıntılar sonucu oluşan zarar, metal asma tavanda asgari 100 m2’lik alanın değiştirilmesi, alçıpan asma tavanda asgari 120 m2’lik alanın değiştirilmesi ve asgari 470 m2 alçılı yüzeylerin alçı astar ve boyalarının yapılması, duvardaki boyada asgari 470 m2’lik alanda meydana gelen zarar, ışıklandırma elemanlarının zarar görmesi ve 4 adet ışıklandırma bant elemanının değiştirilmek zorunda kalınması, sundurmaların ayıplı ve eksik imal edilmesi, sözleşmede belirtilen renkte ve kalitede boya işlemi yapılmaması ve neticede sundurmaların çökmesi ve değiştirilerek yeniden yaptırılması, sundurmaların altındaki odalarda yapılması gereken mekanik ve elektrik imalatlarında gecikmeye sebebiyet verilmesi, platform imalatı işinde, projesine göre platformun düzgün monte edilmemesi, platformun terazisinde olmaması ve platform imalatında boya işlerinin sözleşmede belirtilen renkte ve istenilen nitelikte yapılmaması, asgari 315 metre BTM marka veya muadili membran tamirat uygulaması, asgari 315 metre oluk içi Remmers Dach Er veya muadili Bitüm kauçuk esaslı esnek UV ışınlarına dayanıklı yalıtım malzemesi uygulaması, oluk ve panel alt kısmına Dayson Poliüretan veya muadili olukların her iki tarafına mastik uygulama yapılması, şeffaf panel altı plastik takoz sabitleme ve boşluk bırakılmadan mastikleme yapılması, eksik ve ayıplı imalatların giderilmesi için vinç kiralanması ile yatay ve düşey taşıma ve malzeme nakliye giderlerinden doğan zararlar için dava açıldığını, hükme esas alınan raporda ise, yukarıda bildirilen tüm ayıplı ve eksik imalatlar için zararların ederi tespiti yapılmadığı gibi, tespit edilen ederlerin de rayiç bedellerden uzak olduğunu, hükme esas alının raporunu kabul etmediklerini, yaptıkları itirazların hükümde değerlendirmeye alınmadığını, hükme esas alınan 15/04/2019 tarihli raporda sundurmaların yapılması sorumluluğunun davalıya ait olduğu ve sorumlu olduğu miktarın KDV dahil 5.500,00-TL olduğu, binanın çatı panelleri, ışıklık ve oluk kısımlarında yapılan imalatlardaki sorumluluğun davalıya ait olduğu ve sorumlu olduğu miktarın 17.129,00-TL olduğu, binanın çatısından akan sular nedeniyle yapılan imalatlardaki sorumluluğun davalıya ait olduğu ve sorumlu olduğu miktarın 12.680,00-TL olduğu, davalının sorumlu olduğu toplam miktarın 35.309,00-TL olduğunun tespit edildiğini, sundurmaların yeniden yaptırılmasına ilişkin 5.500,00-TL’lik belirlemenin dosya kapsamına aykırı olduğunu, sundurmalar konusundaki davalının sorumluluğuna ilişkin tespitlerine katılmakla birlikte, sundurmaların yeniden 3. kişiye yaptırılması ve fatura ederinin ödenmesine rağmen, davalının sorumlu olduğu miktarın KDV dahil 5.500,00-TL olarak belirlemelerine katılmadıklarını, sundurmaları yeniden yapan 3. kişi tarafından KDV dahil 25.960,00-TL bedelli faturanın keşide edildiğini ve bu bedelin müvekkilinin ödenmek zorunda bırakıldığını, Konya … Asliye Hukuk Mahkemesinin … D.İş sayılı dosyasından alınan 17.02.2017 tarihli rapor ile işbu dosyadan alınan 21.03.2018 tarihli raporda da anılan faturanın kabul edildiğini, faturaya ve anılan 2 ayrı rapora rağmen, fatura ederinin %20’si tutarında bir edere sundurmaların yeniden yaptırılabileceğini kabulle rapor düzenlendiğini, bunu kabul etmediklerini, binanın çatı panelleri, ışıklık ve oluk kısımlarında yapılan imalatlar ederinin 17.129,00-TL olduğunun tespitinin rayiç ederlere aykırı olduğunu, raporda binanın çatı panelleri, ışıklık ve oluk kısımlarında yapılan imalatlardaki sorumluluğun davalıya ait olduğunu bildirildiğini, ancak davalının sorumlu olduğu miktarın ise 17.129,00-TL olarak belirlendiğini, bilirkişilerin raporları ile Konya … Asliye Hukuk Mahkemesinin … D.İş sayılı dosyasından alınan 17.02.2017 tarihli rapor ve işbu dosyadan alınan 21.03.2018 tarihli rapor karşılaştırıldığında, “Mastik + İşçilik”, “Şeffaf panel + İşçilik” kalemleri için aynı ederlerin bildirildiği, ancak “oluk içi membran yalıtımı” ve “düşey-yatay taşımacılık” kalemlerinde ise, çok ciddi farkların bulunduğunu, Konya … Asliye Hukuk Mahkemesinin … D.İş sayılı dosyasından alınan 17.02.2017 tarihli rapor ve işbu dosyadan alınan 21.03.2018 tarihli raporda “Oluk içi membran yalıtımı” için 17.995,00-TL eder bildirilip, “Membran yalıtım” ve/veya “Membran malzeme + işçilik” olarak ayrıca 2.016,00-TL daha eder belirtilip, 21.03.2018 tarihli raporda, ayrıca “Çatı mastik uygulaması” kalemi karşılığı 10.750,00-TL ifade edilirken, bilirkişilerin hükme esas alınan raporlarında “Oluk içi membran yalıtımı” için sadece 6.300,00-TL bildirdiklerini, kabul etmediklerini, salt bu kaleme konu imalatlar için önceki raporlar ile son rapor arasındaki farkın 24.461,00-TL olduğunu, bu farkın basit rayiç eder farkı olarak nitelendiremeyeceğini, Konya … Asliye Hukuk Mahkemesinin … D.İş sayılı dosyasından alınan 17.02.2017 tarihli rapor ve işbu dosyadan alınan 21.03.2018 tarihli raporda “Düşey-yatay taşımacılık” için 7.000,00-TL eder bildirilirken, bilirkişilerin ise hükme esas alınan raporlarında bu kalem için sadece 3.000,00-TL bildirdiklerini, arada 4.000,00-TL gibi 2 katından fazla olacak şekilde çok ciddi bir farkın bulunduğunu, binanın çatısından akan sular nedeniyle yapılan imalatlara dair 12.680,00-TL’lik tespitin açıkça rayiç ederlere aykırı olduğunu, bilirkişilerce binanın çatısından akan sular nedeniyle yapılan imalatlardaki sorumluluğun davalıya ait olduğunun kabul edildiğini, ancak davalının sorumlu olduğu miktarının 12.680,00-TL olarak ifade edildiğini, bilirkişilerin raporları ile Konya … Asliye Hukuk Mahkemesinin … D.İş sayılı dosyasından alınan 17.02.2017 tarihli rapor ve işbu dosyadan alınan 21.03.2018 tarihli rapor karşılaştırıldığında ise “Metal asma tavan”, “Saten alçı ve boya” ve “Işıklı bant elemanları” kalemleri için aynı ederlerin bildirildiği, ancak “Alçıpan asma tavan” kaleminde ise, çok ciddi bir fark olmamakla birlikte, 4.200,00-TL olarak belirlemede bulunulduğunu, Konya … Asliye Hukuk Mahkemesinin … D. İş sayılı dosyasından alınan 17.02.2017 tarihli rapor ve işbu dosyadan alınan 21.03.2018 tarihli raporda, bu kalem için 4.560,00-TL bildirildiğini, diğerleriyle karşılaştırıldığında, çok az bir fark bulunmakla birlikte, son rapordaki aleyhe bu tespite de itiraz ettiklerini, belirtilen iki rapor arasında ederler açısından çok ciddi farkların bulunduğunu, bilirkişilerin, “membran yalıtım” ve/veya “membran malzeme + işçilik” veya “çatı mastik uygulaması” karşılığı, bir kısım imalatlar için eder belirlemediklerini ve hükme esas alınan raporda sundurma dışındaki imalatlar için yapılan hesaplamaların KDV hariç hesaplandığını, davalının sorumluluğu hakkındaki tüm tespitlerine katıldıklarını, hükme esas alınan raporlarındaki ederler yönünden tespitlerine katılmadıklarını, tarafların bu rapora itirazları ertesinde, bilirkişilerin 28.09.2019 tarihli ek raporları dosyaya sunduklarını ve bu raporda, mevcudiyet nedenlerine aykırı olarak kendi raporlarına karşı haricen özel bir rapor alınmasının tavsiye edildiğini ve 2 bilirkişinin piyasada yüklenici oldukları ve dosyada mevcut Konya … Asliye Hukuk Mahkemesinin … D.İş sayılı dosyasından alınan 17.02.2017 tarihli raporun varlığına rağmen uzman görüşü alınmadan işbu davanın açıldığının bildirildiğini kök raporlarında değişiklik olmadığının ifade edildiğini, mahkemenin ise, kök ve ek raporlarına karşı süresinde itirazlarda bulunulan bu raporları hükme esas alarak itirazlar hakkında ise gerekçeli kararda hiçbir değerlendirme yapmadığını, bu bağlamda sundurmaların yeniden yaptırılmasına ilişkin 5.500,00-TL’lık belirleme ile binanın çatı panelleri, ışıklık ve oluk kısımlarında yapılan imalatlar ederinin 17.129,00-TL ve binanın çatısından akan sular nedeniyle yapılan imalatların 12.680,00-TL olduğu tespitlerinin Dosya kapsamı ile dosyadaki önceki raporlar ve piyasa rayiç ederleriyle çelişkili olduğunu, bilirkişilerin müvekkili tarafından yaptırılmak zorunda kalınan “Membran yalıtım” ve/veya “Membran malzeme + işçilik” veya “Çatı mastik uygulaması” karşılığı, bir kısım imalatlar için eder belirlemediklerini ve hükme esas alınan raporda sundurma dışındaki imalatlar için yapılan hesaplamaların KDV hariç hesaplanmasının yasal olmadığını, asıl davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, son rapora itibarla hüküm kurulmasının dosya kapsamına ve yasal düzenlemelere aykırı olduğunu, asıl davada hüküm altına alınan ve karşı davada reddedilen miktar üzerinden davalı aleyhine tazminata hükmedilmemesinin yasal olmadığını, gerekçeli kararda asıl dava ve karşı dava açısından dava taraflarının tüm tazminat taleplerinin reddedildiğini, salt eser sözleşmesine dayalı bir icra takibinin iptalinin dava konusu olması gerekçe olarak bildirilmekle birlikte, davaya konu takibin yapıldığı ve karşı davanın açıldığı tarihler itibariyle, davalı-karşı davacı, eksik, ayıplı ve kusurlu imalatların varlığını bildiğinden ve bunların kendisine gerek ihtarname ve gerekse de tespit dosyasıyla tebliğ edildiğinden, takibe konu miktar kadar alacaklı olmadığını bilebilecek durumda olduğunu ve aksinin kabulünün basiretli tacirin varlık nedenine aykırı olduğunu, bu nedenle kabulünün aksine davalı-karşı davacının kötüniyetli olmadığının kabulünün yasal düzenlemelere aykırı olduğunu, asıl dava ile karşı dava yönünden davalı-karşı davacı aleyhine tazminata hükmedilmek üzere de kararın kaldırılmasını talep ettiklerini, bu nedenlerle ve resen tespit edilecek nedenlerle mahkeme kararının kaldırılmasını, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı- karşı davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davacının ilamsız olarak başlatılan icra takip dosyasına yaptıkları itirazlarında borcun 67.200,64-TL’lik kısmına itiraz etmediğini, bu nedenle davanın reddinin gerektiğini, borçlu olunmadığının tespiti istenen Konya … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı icra dosyasında ilamsız takibin davacı için taraflarınca yapılarak davacı borçlu şirket vekili vasıtası ile sundukları itiraz dilekçelerinde aynen “…asıl borç anaparanın 67.200,64-TL dışında kalan kısmı 7.000,00-TL ile 18,30-TL işlemiş faiz istemine itirazda bulunuyoruz…”şeklinde beyanda bulunduklarını, davacının takip borçlusu hakkında 74.200,65-TL’lik asıl alacak üzerinden yapılan ilamsız örnek 7 takibinde borçlu, yetki itirazının yanında borcun 7.000,00-TL’sine ve işlemiş 18,30-TL’sine itiraz ettiğini, kalan 67.200,64-TL’sine itiraz etmediğini, vekil vasıtası ile sunulan itiraz dilekçesinin bu anlamda davacıyı bağladığını, davacının borcun bir kısmını kabul ettikten sonra bu beyanından vazgeçemeyeceğini, resmi makamlar huzurunda yapılan bir ikrar olup, bu ikrarın da davacıyı bağladığını, dava konusunda harca esas değer gösterilen 74.200,65-TL’nin itiraz edilmeyen 67.200,64-TL’sini ihtilaf konusu halinden çıkardığını, bu yönü ile davacı yanın davasının reddinin gerektiğini, davacının müvekkiline borçlu olduğu beyanı ile de sabit olup, davacının ayıplı imalat nedeni ile borçlu olmadıklarını iddia etmelerinin huzurdaki dava konusu dışında bir hukuki süreç olduğunu, davacının huzurda ki davalarını yapılan işlerin ayıplı olduğu gerekçesi ile borçlu olmadıkları iddialarına dayandırdıklarını, ancak huzurdaki davanın davacı aleyhine yapılan icra takibine karşı 2004 sayılı İİK’nın 72.maddesine dayalı bir Menfi Tespit davası olduğunu, davacının işin yapıldığını kabul etmekte ancak ayıplı imalat olduğu iddiasında bulunmakta olduğunu, davacının taraflarına yapılan işlere istinaden kesilen faturaları teslim almasına karşın yasal 8 günlük süresi içerisinde itiraz etmediklerini, fatura içeriklerinin bu anlamda kabul edildiğini, bu yönü ile davacının borçlu olduğunu, ayıplı imalat iddiası ise farkı bir dava konusu olabileceğini, davacının taleplerinin bu yönü ile 6098 sayılı Borçlar Kanunun ayıba dair 219. madde ve devamı ile 6102 sayılı Ticaret Kanunun 23.maddesine göre haklar ile talep edebileceğini, huzurda ki davaya konu işin yapıldığının açık olduğunu, bu nedenle dava dilekçesindeki iddialar ile davacının ileri sürdüğü hakların menfi tespit davasının konusunu oluşturmadığını, bu sebeple davacının davasının reddinin gerektiğini, davacının müvekkiline borçlu olduğu tek taraflı yapılan tespit dosyasındaki rapor ile ve diğer deliller ile ortada olduğunu, davacının tek taraflı olarak Konya … Asliye Hukuk Mahkemesinin … D. İş sayılı dosyasından aldırdığı raporda işin özellikle sundurma olarak nitelendirilen bölümünde sözleşmeye uygun olarak yapıldığının bildirildiğini, bu nedenle de taraflar arasında satımdan kaynaklı iş olduğu ve sözleşme kapsamında birim fiyatları belirli bedeller ile davacının müvekkiline borçlu olduğunun sabit olduğunu, bu nedenle eldeki dava ve karşılık kısmi itiraz edilen bölüme ilişkin açtıkları dava yönü ile davacının borçlu olduğunu, mahkeme tarafından bu hususun dikkate alınmamasının hukuka aykırı olduğunu, dava konusu işin sözleşmeye uygun olarak yapıldığını, raporda da sözleşmeye uygun yapıldığının açıkça beyan edildiğini, sözleşmeye göre yapılan işte herhangi bir ayıp veyahut eksik iş bulunmayacağını, davanın kısmen kabulünün bu nedenle hatalı olduğunu, sözleşme kapsamının tespit dosyasındaki bilirkişi tarafından doğru analiz edilmediği ve raporun bu açıdan hatalı verildiğini, rapor kapsamında bilirkişinin yoğun kar yağışı sebebiyle zarar tespitlerini yaptığını, en nihayetinde kış sezonunun Konya ilinde normal düzeyden fazla karlı geçtiğinin mahkemenin malumunda olduğunu, Konya Organize Sanayi Bölgesinde standartlar içerisinde yapılan birçok fabrikanın dahi çatısının göçtüğünü, buna göre sözleşmeye aykırı bir durumun da bulunmadığını, doğa olaylarının bu konudaki sözleşmeyle karşılaştırılarak belirli bir standart belirlenerek bir rapor hazırlanmasının gerektiğini, bunun yanında yaşanan bu olay doğa olayı olup, Organize Sanayi Bölgesinde yoğun kar yağışından dolayı çatısı çöken birçok firmanın sigorta şirketinden doğa felaketi adı altında zararlarını da aldıklarını, bu konuda aldırılan raporlarda sundurmadan kaynaklı olarak müvekkilinin sorumluluğun olmadığına dair rapor verildiğini, sundurma konusunda müvekkilinin bir sorumluluğunun bulunmadığını, davanın bu yönü ile reddedilmesinin gerektiğini, zararın tamamen müvekkilinden kaynaklandığına dair net bir tespit yapılmadığını, kararın bu rapora dayalı olması nedeniyle bu yönüyle hatalı olduğunu, çatıdan kaynaklı olarak ileri sürülen akıntının sebebinün müvekkilinin çatı imalatı olmadığını, buradaki sorun kompozit cephe kaplama işini yapan firmadan kaynaklandığını, müvekkilinin çatısının ortasından bir sızmanın olmadığını, cephe giydirime tarafından duvara bir sızmanın söz konusu olmadığını, cephe giydirme işlemini de müvekkilinin yapmadığını, bu nedenle başkasının imalat sorununun müvekkilinden talep edilmesinin hukuka uygun olmadığını, bilirkişilerin bu konuda net bir açıklama ve tespit yapmamalarının hatalı olduğunu, sayı bilirkişinin raporunda ayıplı imalat olarak belirtilen metal asma tavan, alçıpan asma tavan, saten alçı ve boya taraflarınca yapılmadığını, bu nedenle bir hatalı imalatın söz konusu olmadığını, söz konusu çatı panellerinin takribi 1.50 mt aralıklı aşıklara vidalarla sabitlendiğini, hatveli diye tabir edilen iki çatı panelinin birbirine geçmeli kısmından yağmur suyu girme ihtimalinin olmadığını, çatı kısmının tepe noktası olan ve her iki yan çatı bloklarının birleşim tepe noktasına mahya (Çatının Tepe Noktası) adı verilen ve her iki yana yaklaşık 20-25 cm uzunluğunda sundurma yapılmakla tepe noktasından içeriye yağmur suyu girmesinin engellendiğini, bu tepe noktasında her iki yandan tepeye mahya konularak uzatılan bu bölümden yaklaşık % 15 eğimde 20-25 cm yukarıya doğru yağmur suyunun ters akması ve içeriye bu suyun girmesinin imkansız olduğunu, daha önceki bilirkişiler tarafından bu oluk içi tıkanma hadisesinin bu bilirkişiler tarafından kabul edilmediğini, bunun nedeni olarak ise olukların çatı içerisinde koruyucular olduğunu ve bu nedenle de tıkanma hadisesini mümkün olmadığının ifade edildiğini, bunun tamamen teknik bilgiden ziyade yoruma dayalı bir ifade olduğunu, koruyucu dediği nasıl bir şey olduğunu görselleri ile bilirkişinin açıklamasınrın gerektiğini, çatıdaki oluk içinde diğer imalat yapan firmaların inşaat pisliklerinin girdiğini, bu oluk içinde suyun ilerlememesi nedeni ile bu denli büyük bir fabrikayı su basacak kadar su basmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, bu konuda yapılan tüm zarar hesabının kabul edilemeyeceğini, bilirkişinin belirttiği rakamların fahiş olduğunu, davacı tarafa yapılan işlerin garanti kapsamında olduğunu, davacının yapılan işlere dair taleplerinin yerine getirilmesini engellediğini, müvekkilinin bir kusurunun olmadığını, karşı tarafa varsa garanti kapsamında taleplerinin değerlendirileceğinin belirtildiğini, ancak karşı tarafın kendilerini fabrika binasına sokmadığını, karşı tarafın iyi niyetten uzak olduğunu, bu yönü ile de garanti kapsamında varsa üretimden kaynaklı sorunun yapılacağını bildiğini, tespit dosyasında aldırılan raporda belirtilen sundurmanın çökmesinin kendi kusurundan kaynaklandığını, bu konuda müvekilinin kusurunun açıkça ispat edilmediğini, bu nedenle kararın hatalı olduğunu, karşı yanın yoğun kar yağışı sebebi ile ana çatıyı temizlediğini ve tüm karı aşağı gelişi güzel bıraktığını, kürümeye çalışan karın, sundurma olarak tabir edilen bölgeye atıldığını ve en nihayetinde davacının kusurlu davranışı sonucunda bu sundurmanın normal kar yağışından ziyada çatıdaki diğer karlarla beraber çöktüğünü, sundurmanın üst kısmında karların düşmesi sonucunda göçük olduğuna dair fotoğraflarının da sunulduğunu, bilirkişinın bu hususu dinlemeden rapor vermesi sebebi ile sundurmanın statik hesabının yapılmadığını iddia ettiğini, ancak gerçeği bilmemekte olduğunu, bu yönü ile bu gerçeklerin saklandığını, söz konusu talep hakkının karşı tarafa ait olmadığını, asıl talep hakkının mülk sahibine ait olduğunu, mülk sahibinin de böyle bir talepte bulunmadığını, her ne kadar sözleşme tarafı karşı yan olsa da karşı yanın dosya kapsamına bu tadilatın kendisi tarafından 3. şahıslara yaptırıldığına dair bir delil de sunulmadığını, mülk sahibinin de bu tadilata ilişkin bir beyanının da bulunmadığını, mülk sahibinin bir talebi olsa idi davacı tarafa 29.12.2016 tarihli ihtarnamesinde bu durumu dile getireceğini, ancak böyle bir talep olmadığını, bu nedenlerle de davacının iş bu davayı açmakta dava ehliyeti bulunmadığını, tespit konusu hakın davacı yanın ihbar külfetini süresinde yerine getirmemesi nedeni ile zamanaşımına uğradığını, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanun 23.maddesinin 1/c maddesine göre; ”…Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür…” şeklinde yer alan hükümden de alıcının fatura tarihleri ile birlikte teslim aldığı imalatı süresinde müvekkile ayıp nedeni ile ihbar etmediğini, davacının yasanın kendisine vermiş olduğu bu haklardan yararlanamayacağını, davacı yanın kısmi itirazda bulunduğu 7.000,00-TL’ye karşı, karşı dava açtıklarını, karşı davanın kabulü gerekirken reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, davacının icra takip dosyasında itiraz etmediği kısmı da kapsar şekilde genel olarak yetki itirazında bulunması sebebi ile davacı hakkında Konya … İcra Hukuk Mahkemesinin … Esas sayılı dosyası ile yetki itirazının kaldırılması adına açılan davanın reddedildiğini, davacının yapılıp eksiksiz teslim edilen işe ilişkin icra takip dosyasındaki borcun 7.000,00TL’lik kısmına itirazında ise haksız olduğunu, müvekkilin karşı tarafa yaptığı işten dolayı karşı tarafa kesilen faturalara itiraz etmediğini, TK’nun 21/2. maddesi uyarınca iki tarafın da tacir olduğu işlerde faturayı alan tacir tarafın, aldığı tarihten itibaren 8 gün içinde faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulanmamışsa fatura içeriğinin kabul edilmiş sayılacağını, müvekkili şirket tarafından davalı tarafa gönderilen faturanın alt kısmına “fatura muhteviyatına ve fiyatlarına ibrazından itibaren 8 gün zarfında itiraz edilmediği taktir de kabul edilmemiş sayılacağı” hususunun şerh edildiğini, ancak davalı tarafın faturaya herhangi bir itirazda bulunmadığını, buna rağmen aleyhinde yapılan icra takibine kısmi itiraz etmesinin iyi niyetli olmadığını gösterdiğini, borçlunun faize yönelik yaptığı itirazların da hiçbir hukuki dayanağının olmadığını, dinlenme kabiliyetinin bulunmadığını, müvekkilinin kanuna ve yerleşmiş içtihatlara göre, asıl alacağa temerrüt tarihinden itibaren temerrüt faizi isteme hakkının olduğunu, davalının borcunu ödeyeceği tarihin kanunen belirli tarih olduğunu, tarafların tacir oldukları için belirli tarihin kanunen kesin tarih hükümlerine tabi olduğunu, bu nedenle temerrüt tarihinin borçlunun borcunu ödeyeceği tarih olduğunu, bu husus dikkate alınarak faizin borçlunun borcunu ödeyeceği tarihten itibaren hesaplanmasının gerektiğini, müvekkilinin alacağının sabit olup, taraflar arasındaki anlaşma gereği tahakkuk eden alacağını alamadığını, ancak davalının müvekkiline olan borcunu ödememesini gerektirecek hiçbir gerekçesi olmadığı halde borcunu ödememekte direndiğini, bu sebeple davalının tamamen haksız ve kötü niyetli bir şekilde yapmış olduğu itirazının iptal edilerek takibin devamını sağlamak amacı ile işbu davanın açıldığını, ayrıca alacak likit olduğundan ve borçlu takibe kötü niyetli olarak itiraz etmiş bulunduğundan itirazın iptali ile birlikte alacağın %20’sinden az olmayacak şekilde icra inkar tazminatına hükmedilerek davalıdan tahsiline karar verilmesini, bu nedenlerle fazlaya dair hakları saklı tutularak mahkeme kararının kaldırılması ile esas davanın reddine, davacının haksız ve kötüniyeti sebebi ile esas dava değerinin %20’si oranında davacının tazminata mahkûm edilmesine ve müvekkile ödenmesine, karşı davamızın kabulü ile davacının Konya … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyasında takibin 7.000,00TL’lik kısmına yaptığı kısmi borca itirazının iptaline, haksız ve kötü niyetli itiraz sebebi ile davalının itiraz edilen kısmın %20’si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile ücreti vekâletin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dava, yüklenici tarafından başlatılan icra takibi nedeniyle eser sözleşmesi ilişkisine dayalı ayıplı imalattan kaynaklanan menfi tespit, karşı dava ise icra takibine itirazın iptali talebine ilişkindir. Eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlığın çözümünde TBK’nın 470. ve devamı maddelerinin uygulanması gerekmektedir. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir.
Taraflar arasında yapılan 3 sözleşme ile Konya OSB’de yapılmakta olan prefabrik binanın çatı ve cephe kaplama işlerinin yapımı konusunda anlaşıldığı, yüklenicinin cari hesap ekstresine göre iş bedeli kapsamında 74.200,64-TL asıl alacak, 18,30-TL işlemiş faiz talebiyle 29/11/2016 tarihinde icra takibi başlattığı, iş sahibinin imalatlar için fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 7.000-TL asıl alacak ile 18,30-TL işlemi faiz açısından icra takibine itiraz ettiği, iş sahibinin bu kez tüm alacak için menfi tespit talebinde bulunduğu, yüklenicinin karşı dava ile 7.000-TL asıl alacak için yapılan itirazın iptalini talep ettiği görülmektedir.
İlk derece mahkemesince toplanan deliller ve dosya kapsamından; davacı iş sahibinin icra takibine kısmi itiraz edilmiş olsa da menfi tespit talebinde bulunmakta hukuki yararının bulunduğu, tespit edilen ayıplı imalatların kar yağışı neticesinde teslimden sonra ortaya çıkmakla gizli ayıp mahiyetinde bulunduğu ve davacı iş sahibinin ihtarname çekmek suretiyle ihbar külfetini yerine getirdiği, ayıp nedeniyle oluşan zararlar 2016 yılı sonunda gerçekleşmeye başlamasına karşın 2017 yılında da devam ettiğinden 2017 yılı mahalli rayicine göre hesaplama yapılmasında yanlışlık bulunmadığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunun önceki bilirkişi raporlarındaki çelişkileri giderir nitelikte heyet raporu olduğundan tespit edilen ayıp nedeniyle oluşan zararlar, sorumluluk ve mahalli rayiçlere yönelik itirazların yerinde olmadığı, mahalli rayiçlerin içinde KDV de bulunduğundan ayrıca eklenmemesinin yerinde olduğu, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmemesinin de doğru olduğu kanaatiyle istinaf sebeplerine göre ilk derece mahkemesinin kararında usul ve yasaya aykırı yön saptanmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, istinaf edenin tarafı ve 6100 sayılı HMK’nın 355. maddesi gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davacı-karşı davalı vekilinin ve davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
1-Konya … Asliye Ticaret Mahkemesinin … tarihli, … Esas – … Karar sayılı karar usul ve yasaya uygun bulunduğundan davacı-karşı davalı vekilinin ve davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurularının HMK’nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı-karşı davalıdan alınması gereken 108,80-TL harç peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına,
3-Davalı-karşı davacıdan asıl dava için alınması gereken 2.412,56-TL harç ile karşı dava için alınması gereken 54,40-TL harç olmak üzere toplam 2.466,96-TL harçtan peşin alınan 657,39-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.809,57-TL harcın davalı-karşı davacıdan alınarak hazineye irad kaydına,
4-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendileri üzerinde bırakılmasına,
5-Arta kalan gider avansı olması halinde ilk derece mahkemesince karar kesinleştiğinde talep halinde sahiplerine iadesine,
6-İstinaf kararının ilk derece mahkemesince taraflara tebliğ edilmesine,
Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda oy birliğiyle kesin olarak karar verildi. …

…
Başkan
…
¸e-imzalıdır
…
Üye
…
¸e-imzalıdır
…
Üye
…
¸e-imzalıdır
…
Katip
…
¸e-imzalıdır

Alınması gereken harç: 1.809,57-TL davalı-karşı davacıdan
¸Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kapsamında Elektronik İmza ile imzalanmıştır.¸