Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. KONYA BAM 3. HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: … – …
T.C.
KONYA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : …
KARAR NO :…
KARAR TARİHİ : 28/01/2020

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN :…
ÜYE : …
ÜYE : …
KATİP :…

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KONYA … ASLİYE TİCARET
MAHKEMESİ
TARİHİ : 16/07/2019
NUMARASI : … Esas … Karar

DAVACILAR : 1- … – TC : …
: 2- … – TC : …
VEKİLİ : Av. …
DAVALI : 1- … –
VEKİLİ : Av. … – …
DAVALI : 2- … – …
VEKİLİ : Av. …
DAVA : Tazminat
İSTİNAF KARAR TARİHİ : 28/01/2020
İSTİNAF KARAR YAZIM TARİHİ : 28/01/2020

Yukarıda bilgileri yazılı mahkemece davanın kabulüne dair verilen karara ilişkin davalı … vekilinin istinaf talebi üzerine mahkemece dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderildiğinden yapılan ön inceleme ve incelemeyle heyete tevdi olunan dosyanın gereği görüşülüp aşağıdaki karar verilmiştir.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :
Davacı vekili 21/02/2017 havale tarihli dava dilekçesinde özet olarak; 12/11/2016 tarihinde … plakalı motorsikletin …’nün sevk ve idaresindeki … plaka sayılı minübüse arkadan çarpması sonucu meydana gelen trafik kazasında, müvekkilinin yakını …’ın vefat ettiğini, yapılan kusur incelemesinde …’ın kusursuz olduğunu, motosiklet sürücüsü …’ın kusurlu bulunduğunu, müvekkilinin herhangi bir kusurunun bulunmadığını, kaza sonucu vefat eden …’ın öncesinde çalışarak yardım etmekte olduğunu, müvekkililerinin desteği oğullarının vefatıla geçim sıkıntısı çektiklerini, müteveffanın annesi ve babasının oğullarının ölümüyle onun maddi ve manevi desteğinden yoksun kaldıklarını, müveteffanın sabit bir işte çalışmayıp aylık maaşının asgari ücret civarında olduğunu, müvekkillerinin zararların tazmini için davalı sigorta şirketine başvurduklarını ancak 27.186,00 TL ödeme teklifinde bulunduklarından müvekkilerinin bu teklifi kabul etmediklerini, müvekkilerinin uğradıkları zararların aktüerya hesabından sonra ortaya çıkacağını belirterek; müvekkileri davacıların fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik … için 1.000,00 TL, Birsen Güldal için 1.000,00 TL destekten yoksun kalma tazminatın işleten ve sürücü yönünden olay tarihinden, sigortacı yönünden temerrüt tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte tahsiline, … için 12.500,00 TL, Güldal için 12.500,00 TL olmak üzere 25.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte tahsiline, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı … cevap dilekçesinde özet olarak; kazaya sebebiyet veren … plaka sayılı aracın motosiklet mi yoksa motorlu araç mı bisiklet mi olduğunun tespitinin gerektiğini, şayet bu araç motorlu bisiklet ise müvekkilinin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, müvekkilinin manevi tazminat taleplerinden sorumlu olmadığını, aleyherine hüküm tesis edilmesi halinde davacının motorsiklete kasksız olarak bindiğinden müterafik kusurlu bulunduğunu, öncelikle kazada kusur durumunun tespitinin gerektiğini, dava konusu trafik kazasında hatır taşıması söz konusu olduğundan davacılar lehine tesir edilecek bir tazminat var ise indirim yapılmasının gerektiğini, müvekkilinin sorumluluğunun teminat limiti ve kusur oranı ile sınırlı olduğunu, dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesinin gerektiğini, temerrüt ticari ve avans faizi talep edilemeyeceğini belirterek; davanın reddine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
Davalı … cevap dilekçesinde özet olarak; davanın mesnetsiz olduğunu, dava konusu kazaya ilişkin olarak Konya … Ağır Ceza Mahkemesi’nin … Esas sayılı dosyasından yeniden kusur raporunun alındığını, müvekkilinin kaza sonucu ciddi şekilde yaralandığını, ayrıca kazada ölen …’ın kazadan yaklaşık 4 yıl önce geçirmiş olduğu trafik kazası neticesinde yaralanmasından dolayı en ufak bir darbede hayati tehlikesinin olduğuna dair müvekkilinin duyumlarının bulunduğunu, bu durumun ölenin mevcut salık durumunu bilerek davaya konu trafik kazasındaki motorsiklet ebinmiş olduğu kanısını ortaya çıkarmakta olduğunu belirterek; davanın reddine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
İlk derece mahkemesinin 16/07/2019 tarihli gerekçeli kararı ile; “Dava konusu trafik kazasına ilişkin olarak Ankara Trafik İhtisas Dairesinden alınan raporda ; sürücü …’nün %60 (yüzdealtmış) oranında kusurlu, sürücü …’ın %25(yüzdeyirmibeş)oranında kusurlu, yolcu …’ın %15(yüzdeonbeş)oranında kusurlu olduğuna dair rapor düzenlenmiştir.
Aktüer Bilirkişi… düzenlemiş olduğu hesap raporunda ; …’ın vefatı nedeniyle; anne … için 88.374,61TL, baba … için 60.227,40TL destekten yoksun kalma tazminatı hesapladığı anlaşılmıştır.
Davacılar vekili 15/05/2019 tarihli dilekçesi ile; açmış oldukları davalarını 43.706,00 TL olarak ıslah ettikleri anlaşılmıştır.
Dava, ölüm ve cismani zarar sebebiyle açılan maddi ve manevi tazminat davasıdır.
Yukarıda izah edilenler, ilgili icra dosyası, bilirkişi raporu, adli tıp raporu ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacıların TBK 53 kapsamında müteveffanın desteğinden yoksun kalan ve dava açma hakkı olan kişilerden oldukları, dosya kapsamında alınan raporların denetime elverişli, gerekçeli, usul ve yasaya uygun oldukları değerlendirilmekle hükme esas alınmaları gerektiği, olaydaki kusur oranları, tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile hak ve nesafet kuralları gereği davacılar lehine manevi tazminata da hükmedilmesi gerektiği kanaatiyle davacılar … ve …’ın maddi tazminat taleplerinin KABULÜ ile;Davacı … için 17.714,00 TL ve davacı … için 25.992,00 TL destekten yoksun kalma maddi tazminatının davalılar … ve…, davalı … bakımından olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte, davalı … bakımından temerrüt tarihi olan 03.01.2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacılar … ve … a ödenmesine, davacıların manevi tazminat taleplerinin KABULÜ ile; davacı … için 12.500,00 TL, davacı … için 12.500,00 TL olmak üzere toplam 25.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı …’tan alınarak davacılara ödenmesine dair karar vermek gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.” şeklinde Davacılar … ve …’ın maddi tazminat taleplerinin KABULÜ ile; Davacı … için 17.714,00 TL ve davacı … için 25.992,00 TL destekten yoksun kalma maddi tazminatının davalılar … ve …, davalı … bakımından olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte, davalı … bakımından temerrüt tarihi olan 03.01.2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacılar … ve …’a ödenmesine, davacıların manevi tazminat taleplerinin kabulü ile; davacı … için 12.500,00 TL, davacı … için 12.500,00 TL olmak üzere toplam 25.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı …’dan alınarak davacılara ödenmesine dair hükmün kurulduğu anlaşılmıştır.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı … vekili sunduğu istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davacı tarafın başvuru şartının gerçekleşmediğini, taraflarına ödeme yapılması için gerekli belgelerin ulaştırılmadığını, bu nedenle başvuru şartı yerine getirilmeden açılan davanın reddinin gerektiğini, … plakalı araçta yolcu olarak bulunan müteveffa …ın hatır için taşındığının dosyanın münderecatından anlaşıldığını, bu nedenle de başvuran lehine tesis edilecek bir tazminat var ise de hatır taşımasından dolayı indirim yapılması gerektiğini, müteveffa …’ın trafik kazası esnasında … tarafından sürücü belgesi olmaksızın sevk ve idare edilen … plakalı motosiklete koruyucu tedbirler olmaksızın seyahat ettiğini, bu nedenle müterafik kusurunun olduğunu, başvuranın kendi kusurlu davranışının sonucunda talep hakkının bulunmadığını, ayrıca temerrüt tarihinin de hatalı tespit edildiğini, muaccel bir alacağın bulunmadığını, bu nedenle ancak ikame edilen dava tarihinden itibaren faiz yürütülebileceğini, müvekkili kurum tarafından dava tarihinden önce ödeme yapılması kabul edilmiş olmasına rağmen davacılar tarafından kötü niyetli bir şekilde davanın açıldığını, müvekkili kurumun davaya ilişkin ferilerden sorumlu tutulmasının hakkaniyete, usul ve yasaya aykırı olduğunu, kusur oranının bilirkişilerce belirlenmesi gerektiğini, kusur oranı belirlenmeden kurumun sorumluluğuna gidilemeyeceğini, müvekkili kurumun sorumluluğunun da teminat limiti ve kusur oranı ile sınırlı olduğunu, müvekkili kurumun sorumluluğundaki sigortasız aracın %25 oranında kusurlu olduğunun tespit edilmesine rağmen %85 kusur oranı üzerinden tazminat hesabı yapılmasının hatalı olduğunu beyan ederek Yerel Mahkemece verilen kararın ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK KONUSU OLAN HUSUSLAR :
Uyuşmazlık, Yerel Mahkemece verilen kabul kararına karşı davalı … vekilinin istinaf itirazları doğrultusunda kararın ortadan kaldırılmasına ilişkindir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE :
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 341 ve devamı maddeleri uyarınca ve özellikle istinaf incelemesinin kapsamının öngörüldüğü 355. maddeye göre re’sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.
… davadan önce usulüne uygun başvuru yapılmadığı istinafı;
2918 sayılı KTK’nın 97.maddesinde, 6704 Sayılı Kanunun 5.maddesi ile yapılan değişiklik neticesinde, 97.maddenin eski metninde, zarar görenin zorunlu mali sorumluluk sigortasında ön görülen sınırlar içinde doğrudan doğruya sigortacıya karşı talepte bulunabileceği gibi, dava açabilme hakkı mevcut iken 6704 Sayılı Kanunun 5.maddesi ile yapılan değişiklik sonucunda madde hükmü “Zarar görenin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasında öngörülen sınırlar içinde dava yoluna gitmeden önce ilgili sigorta kuruluşuna yazılı başvuruda bulunması gerekir. Sigorta kuruluşunun başvuru tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde başvuruyu yazılı olarak cevaplamaması veya verilen cevabın talebi karşılamadığına ilişkin uyuşmazlık olması halinde, zarar gören dava açabilir veya 5684 Sayılı Kanun çerçevesinde tahkime başvurabilir” denilmiştir.
Yukarıda maddede yapılan değişiklikle, zarar gören hak sahipleri ZMMS sigortacısına veya poliçenin olmaması durumunda bu sorumluluğu üstlenen … yasa gereği karşı artık doğrudan dava açamayacaklardır. Öncelikle sigortacıya veya … tazminatın ödenmesi için genel şartlarda belirtilen belgeler ile yazılı olarak başvuracaklar ve yazılı başvurudan itibaren 15 gün içinde kendilerine cevap verilmez ya da verilen cevap hak sahibinin talebini karşılamaz ise, hak sahibi tazminat için dava açabileceği gibi tahkime de başvurabileceklerdir. Bu hali ile trafik kazaları nedeniyle zarara uğrayanlar sigortaya davadan açmadan önce mutlaka sigortacıya veya … yazılı başvuruda bulunmak zorundadırlar. Dava açabilmeleri için yazılı başvurudan itibaren 15 günlük sürenin dolmuş olması gerekmektedir. Bu sebeplerle davadan önce yazılı başvuruda bulunmak ve başvurudan itibaren 15 günlük sürenin geçmesi ZMMS sigortacısına ve … tazminat davası açılmasının ön şartıdır. Bu husus anılan maddenin değişiklik gerekçesinde vurgulanmıştır.
6100 sayılı HMK’nın dava şartlarının düzenlendiği 114.maddesinin 2.fıkrasındaki düzenlemeye göre “Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır”.
HMK 115. maddenin 1.fıkrasında ise, “Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler.” denilmiş,
2.fıkrada ise, “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir.” düzenlemesi mevcut olup
Somut olayda 6407 sayılı Kanunla değişik 2918 sayılı KTK’nın 97. maddesinde zarar görenin, zorunlu mali sorumluluk sigortasında öngörülen sınırlar içinde dava yoluna gitmeden önce ilgili sigorta kuruluşuna ve … yazılı başvuruda bulunması gerektiği, sigorta kuruluşunun başvuru tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde başvuruyu yazılı olarak cevaplamaması veya verilen cevabın talebi karşılamadığına ilişkin uyuşmazlık olması hâlinde, zarar görenin dava açabileceği veya 5684 sayılı Kanun çerçevesinde tahkime başvurabileceği düzenlenmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, davacının dava tarihinden önce davalı … belgeler ile birlikte başvuru dilekçesi ile başvurdukları, hatta davalının bu başvuru neticesi dosyadaki yazışmalardan anlaşılacağı üzere belli bir meblağ ödemeyi kabul ettiği,ancak bu meblağın düşük bulunması nedeniyle işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır
Davalı … istediği belgeler Karayolları Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları ekinde belirtilen belgelerden ise de KTK’nın 96. maddesi ve Karayolları Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının B.2. maddesinde geçen bu belgeler davalının ödeme tarihine(temerrüde) ilişkin olup dava açmadan önce davalıya başvuru yapılmasına dair adı geçen yasanın 97. maddesinde bu belgelere yer verilmediği gibi davacının başvuru dilekçesinde eklenmesi gereken diğer tüm belgeleri ekleyerek başvuru yaptığı, davacının dava açmadan önce yasada öngörülen başvuru koşulunu yerine getirdiği sonucuna ulaşıldığı,bu halde yasada belirtilen başvuruya ilişkin ön koşulun yerine getirildiği de açıktır. İstinaf itirazları yerinde değildir.
Davalı vekilinin mütevefffanın hatır taşıması iddiası yönünden;
2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 87. Maddesine göre “Yaralanan veya ölen kişi, hatır için karşılıksız taşınmakta ise veya motorlu araç, yaralanan veya ölen kişiye hatır için karşılıksız verilmiş bulunuyorsa, işletenin veya araç işleticisinin bağlı olduğu teşebbüs sahibinin sorumluluğu ve motorlu aracın maliki ile işleteni arasındaki ilişkide araca gelen zararlardan dolayı sorumluluk, genel hükümlere tabidir.” esası kabul edilmiştir. Hatır için taşımanın söz konusu olabilmesi için, işletenin taşımak üzere araca aldığı yolcudan karşı edim alabilecekken yolcunun hatırı için veya iyilik yapma düşüncesi ile karşı edimi almayıp yolcuyu bedelsiz taşıması gerekmektedir.
Yani hatır için taşımada, taşımanın karşılıksız olması veya alınan karşılığın önemsiz olması gerekir. Taşıma, işletenin veya sürücünün değil taşınanın yararına olmalıdır. Ancak taşımada işletenin veya eylemlerinden sorumlu olduğu kişilerin bir çıkarı veya yararının bulunması halinde hatır taşımasından sözedilemeyecektir. Hatır taşımaları bir menfaat karşılığı olmadığından, bu gibi taşımalarda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “tazminat miktarının tayini” başlıklı 51. maddesinde; hakimin, tazminatın türü ve kapsamının derecesini, durum ve mevkiinin gereğine ve hatanın ağırlığına göre belirleyeceği belirtilmiş, BK.nın 51. maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay içtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır.
Hatır taşımasından sözedebilmek için, ölenin veya malul kalan kişinin karşılıksız taşınmış olması ve taşımanın taşınanın yararına olması gerekir. Bu bakımdan hatır taşıma ilişkisinin değerlendirilmesinde, taşımanın kimin çıkar ve yararına olduğunun saptanması önemlidir. Yarar ekonomik olabileceği gibi, ortak toplumsal değerleri de ilgilendirebilir.
Somut olayda, müteveffanın kaza yapan motorsiklette ne şekilde ve ne amaçla taşındığı anlaşılamamakta ve bu yönde de hiçbir bilgi ve belge bulunmamaktadır. İlk derece mahkemesince de bu iddia yönünde hiçbir araştırma da yapılmamıştır.Bu halde ilgili ceza dosyası ve bununla ilgili tüm deliller toplanarak kaza yapan motorsiklette yolcu olan davacılar murisinin bu motorsiklette hatır için karşılıksız taşınıp taşınmadığı, olayda hatır taşıması söz konusu olduğunda 6098 sayılı BK’nun 51. maddesi gereğince tazminattan hatır taşıması nedeniyle indirim yapılması gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesi gerekirken bu hususun hiç tartışılmaması yerinde olmayıp davalı vekilinin istinaf itirazı yerindedir.
Davalı vekilinin olayda müterafik kusur bulunduğu,koruyucu ekipman ve kask kullanmama nedeniyle indirim yapılması gerektiği,yine Müteveffanın ehliyeti olmayan davalının motorsikletine bilerek bindiği ve bu nedenle müterafik kusurlu olduğu istinafı
6098 sayılı Borçlar Kanun’un, “Tazminatın belirlenmesi” üst başlıklı 51/1 maddesi ile (818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 43.maddesi); Hâkimin, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirleyeceği hükme bağlanmıştır.
Zararın meydana gelmesinde veya artmasında zarar görenin de kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur 6098 sayılı Borçlar Kanun’un 52.maddesinde (818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 44.maddesi) düzenlenmiştir. Buna göre zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir.
Müterafik kusur indiriminde her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılmasını gerektirir ve zarar görenin müterafik kusurunun tespiti halinde TBK.nun 52.maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır.
Somut olayda, davacı motosiklet sürücüsü olup, KTK. ve yönetmelik hükümlerine göre koruyucu ekipman olarak kask, dizlik vs. takması zorunludur. Davacının, kazanın akabinde düzenlenen otopsi raporunda ölüm sebebinin genel beden travmasına bağlı çok sayıda kaburga kırığı ve bu kırıkla birlikte iç organ yaralanmasından gelişen iç kanama olduğu anlaşılmakla birlikte bu durumun ölüme etkisi hususu tartışılmamıştır
Bu durumda ilk derece mahkemesince ceza dosyası aslı istenerek veya temin edilememesi durumunda bu dosyayla ilgili tüm belgelerin fiziki çıktıları dosya içine alınarak murisin koruyucu ekipman olarak kask, dizlik takılı olup olmadığı ,takılı değil ise bu durumun murisin ölümünde etkili olup olmadığı araştırılarak,
Takılı olmadığının tespiti durumunda koruyucu ekipman olarak kask, dizlik takılmamasının ölüme etkisi olup olmadığı hususlarının belirlenebilmesi için Adli tıp kurumundan koruyucu ekipman takılı olması halinin murisin ölümünde etkili olup olmadığı hususunda ayrıntılı, gerekçeli ve denetime uygun rapor alınarak sonucuna göre tazminattan indirimin yapıp yapılmayacağı tartışılarak karar verilmesi gerekirken davalının bu savunması üzerinde hiç durulmadan karar verilmesi ve hiç tartışılmaması doğru görülmemiş olup davalının buna yönelen istinafı yerindedir.
Yine Müteveffanın ehliyeti olmayan kişinin motorsikletine bilerek bindiği ve bu nedenle müterafik kusurlu olduğu iddiasına yönelik olarak hiçbir araştırmanın yapılmadığı anlaşılmakla olay tarihi itibariyle motorsiklet sürücüsü …’ın ehliyetinin olup olmadığı,varsa ne sınıf ehliyetinin bulunduğu tespit edilerek müteveffanın motorsiklet sürücüsünün motorsikletine ehliyetsiz olduğunu bilerek bindiği hususunun tespiti durumunda zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebileceği hükmü uyarınca indirim yapılaması gerektiğinin düşünülmemesi de doğru değildir
Keza ATK raporuna göre yolcu muris kendi can güvenliğini emniyete almadan nizamlara aykırı seyahat etmekten %15 oranında kusurlu bulunmuş ve bu miktar indirim yapılmış ise de,bu durumun kusur belirlenmesinde etkili nitelikte bulunmayıp ancak müterafik kusur indirimi sebebi olabileceği,bu halde olayda murisin müterafik kusurlu olduğu kabul ve tespit edilirse 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 52.(818 sayılı BK 44.) maddesi gereğince 17. H.D uygulamalarına göre müterafik kusur nedeniyle indirim oranı %20 olduğundan muris yönünden daha önce % 15 indirim uygulandığından % 5 daha indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi de doğru değildir.
Davalı vekilinin faiz başlangıcının yanlış belirlendiği istinaf itirazları yönünden,
Somut olayda uyuşmazlık, haksız eylemden kaynaklanmaktadır. Haksız eylem faili, ihtar ve ihbara gerek olmaksızın, zararın doğduğu anda, başka bir anlatımla haksız eylem tarihinden itibaren zararın tamamı için temerrüde düşmüş sayılır. Dolayısıyla, zarar gören, gerek kısmi davaya, gerekse sonradan açtığı ek davaya veya ıslaha konu ettiği kısma ilişkin olarak haksız eylem tarihinden itibaren temerrüt faizi isteme hakkına sahiptir.
Sigorta şirketinin veya bu poliçe kapsamında sorumluluğu üstlenen … sorumlu olduğu tazminatı 2918 sayılı KTK 99. maddesi gereğince başvuru tarihinden itibaren 8 iş günü içerisinde ödemesi gerekmektedir. Bu süre içinde ödeme yapılmaz ise bu süre sonra erdikten sonra 9.gün sigorta şirketinin veya … temerrüde düştüğü kabul edilir.
Davacı tarafın davadan önce sigorta şirketine veya … bir başvuruda bulunmaması halinde yada başvuru ispatlanmadığı hallerde davalının dava tarihi itibari ile temerrüte düştüğü kabul edilerek bu tarihten itibaren faize hükmolunması gerekmektedir.
Davacının dava açmadan önce davalı …. 22/12/2016 tarihinde başvurulduğuna yönelik cevabi yazıya göre ve başvuruda bulunduğuna ilişkin başvuru evraklarına göre 03/01/2017 tarihinde temerrüde düşmüş olmasına göre bu tarihten itibaren faiz işletilmesinde usul ve yasaya aykırı durum olmayıp itirazlar yersizdir.
(Nitekim Yargıtay 17. Hukuk Dairesi 2014/25016 Esas 2017/5136 Karar sayılı ilamları)
Davalı vekilinin Kusur raporuna itiraz hakkında;
“Usuli kazanılmış hak” kavramı Yargıtay uygulamaları ve öğretide kabul görmüş usul hukukunun vazgeçilmez ana temellerinden olup, bir davada kesinleşen kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturduğu gibi, bu usul kuralı davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla mahkemenin yada tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve uyulması zorunlu olan hakkı ifade eder.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nun 281.maddesinde bilirkişi raporuna itiraz düzenlenmiş olup, madde gerekçesinde; “…Maddenin birinci fıkrasında yer alan düzenlemeyle, tarafların tatmin olmamaları hâlinde, bilirkişi raporuna itirazda bulunabilme olanaklarının varlığı güvence altına alınmıştır. Bu düzenleme çerçevesinde, bilirkişi raporunda bazı hususlarda eksiklikler mevcutsa yahut raporda bazı hususlar belirsizlik arz ediyorsa, taraflar, raporda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik arz eden hususların ise bilirkişiye açıklattırılmasını yahut yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılmasını temin için, raporun kendilerine tebliğinden itibaren onbeş günlük süre içinde, mahkemeye itirazda bulunabilirler. Bilirkişiye yöneltilecek olan sorular, tarafların da görüşü alınmak suretiyle somut olarak belirlenecek olursa, rapora itiraz olasılığı da önemli ölçüde azalır ve bu suretle yargılamanın uzamasının da önüne geçilmiş olur. Burada rapora itiraz için taraflara tanınmış bulunan onbeş günlük süre, kesin süredir; hak düşürücü bir nitelik taşır. Dolayısıyla, taraflar, bu süre içerisinde, itirazlarını dile getirmez ise bilirkişi raporu, onlar bakımından kesinleşir; yani taraflar rapora itiraz olanağını tümüyle kaybederler. Bu durum, zaten Tasarının 100 üncü maddesinde yer alan ve kesin sürelerle ilgili genel bir düzenleme öngören kuralın birinci ve üçüncü fıkralarının işlerlik kazanmasının doğal bir sonucudur…” şekilde düzenlenmiştir.
HMK’nun 280.maddesinde; “Bilirkişi, raporunu varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak Mahkemeye verir, verildiği tarih rapora yazılır ve duruşma gününden önce birer örneği taraflara tebliğ edilir” düzenlemesinin, 281/1 maddesinde; “Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususları, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler” düzenlemesinin mevcut olduğu, buradaki amacın tarafların raporu okuyup değerlendirmeleri ve varsa itirazlarını bildirebilmeleri olduğu, bu durumda, yani taraflara raporun tebliğ edilmesi ve sonrasında taraflarca rapora itiraz edilmemesi halinde raporun itiraz etmeyen bakımından kesinleşeceği, artık rapora itiraz etme imkanının ortadan kalkacağı, bu hususun kesin sürelerle ilgili düzenlemelerin bir sonucu olduğu, Usulüne uygun biçimde raporun tebliği üzerine, rapora itiraz hakkı bulunan tarafların bu haklarını kullanmamış olması halinde ise, karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluşacağı izahtan varestedir
(Nitekim yargıtay 17. hukuk dairesi’nin 2015/3253 esas, 2017/9419 karar; aynı daire 2015/10058 esas, 2018/4639 karar sayılı, 2017/157 esas 2018/11631 karar sayılı ilamları)
Her ne kadar davalı tarafça kusur raporu aldırılmadığı iddia edilmekse ise de olayla ilgili Ankara adli tıp grup başkanlığından 16/01/2018 tarihli rapor aldırıldığı görülmektedir.
Bu kapsamda hükme esas kusur raporunun istinaf eden davalı vekiline 25/01/2018 tarihinde ihtaratlı olarak tebliğ edilmiş olmasına rağmen bilirkişi raporuna yazılı olarak herhangi bir itirazda bulunulmadığı ve hiçbir beyanın sunulmadığı, bu durumun davacı lehine usuli kazanılmış hak teşkil ettiği gözetilerek bu nedenle davalı vekilinin buna yönelik istinafı itirazı yerinde görülmemiştir.
Kusur oranına göre karar verilmediği istinafı
Yargılama kapsamında alınan 16/01/2018 tarihli Adli Tıp Kurumu kusur raporuna göre, müteveffanın kusur oranı %15, sürücü …’nün kusur oranı %60, davalı …’ın kusur oranı ise %25’tir.Davacı taraf açıkça kusur oranlarına göre tazminat talep etmiş,hükme esas söz konusu bilirkişi aktüerya hesap raporuna göre davacı …’ın kusurdan arındırılmış alacağı 103.970,13 tl …’ın ise 70.855,71 tl olup,davalı … % 25 kusuruna göre hesap yapıldığında talep edebilecekleri tazminat davacı … için 25.992,00 tl,davacı birol için 17.714 tl olup, ilk derece mahkemesince de bu kusur oranı dikkate alınarak karar vermiş olup,% 85 kusur oranına göre verilen bir karar olmayıp istinaflar yersizdir
HMK nın 353/1-a maddesi 6. bendinde; mahkemece tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması, istinaf aşamasında duruşma yapılmadan değerlendirilmesi gereken bir istinaf sebebi olarak kabul edilmiştir.HMK da düzenlenen istinaf sisteminin, dar istinaf sistemi olduğu hususu düşünüldüğünde, işin esasının incelemesine geçilebilmesi için hüküm kurmaya yetecek esaslı bir delilin toplanmamış olması halinde bu maddenin uygulanması gerekeceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunun md. 353/1-a-6. bentte geçen “Tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması” ifadesini, yetersiz olmakla birlikte dosyada delillerin kısmen toplanıp kısmen değerlendirildiği ancak davanın esasıyla ilgi uyuşmazlığı tam olarak ortaya koyup çözecek derecede esaslı delillerin toplanmamış olması veya bu delillerin değerlendirilmemiş olması şeklinde amaçsal yorumlamak, istinaf incelemesinin denetime ilişkin işlevi de göz önüne alındığında maddenin düzenleme amacına daha uygun olacaktır.
İstinaf sistemimizde dar anlamda istinaf sisteminin benimsendiği düşünüldüğünde ilk derece mahkemesi tarafından dellillerin toplanıp değerlendirilmesi ve bu yargılamanın yanlış olduğu hususlarda tarafların ileri sürdüğü hususlarda inceleme yapılarak karar verilmesidir.İstinaf mahkemesi hem denetim hem de maddi vakıa incelemesi yapan mahkemeler olarak kurulmuş olması,denetim sonucu eksik bulduğu ,tahkikat işlemlerini tamamlayarak yargının gecikmeden karar verme amacına yönelik olup ilk derece mahkemesinin yapması gereken tahkikat işlemlerinin istinaf mahkemesince yapılmasını sağlamak olmadığı,aksinin kabulünün sistemi dar anlamda istinaftan çıkarıp geniş anlamda istinafa sürükleyeceği,bu durum da kanun koyucunun amacına ters bir durum oluşturacağı anlaşılmaktadır.
Yetersiz bir tahkikat ile tahkikatın hiç yapılmamış olması arasında sonuç bakımından bir fark yoktur. Her iki halde de taraflar ilk derece mahkemesindeki yargılamada hukuki dinlenilme hakkından mahrum bırakılmışlardır. Dolayısıyla, önemli olan kaç delilin toplanıp kaç tanesinin eksik bırakıldığından çok, uyuşmazlığın halli için önem arz eden delillerin toplanıp toplanmamasıdır
Bu bakımdan Davanın esasıyla ilgili olarak gösterilen delillerin “hiçbirinin” toplanmaması ile anlaşılması gerekenin uyuşmazlığın çözülmesi için taraflarca gösterilen delillerden hiç birinin toplanmaması ya da deliller bütünü ile çözüme ulaşılabilecek hallerde bu bütünü oluşturan delillerden “birinin” toplanmamış olması halleri olduğu söylenebilir. Hakimin belirli bir yargıya vararak karar vermesinde etkili nitelikteki deliller söz edilmekte olup bu özellikte delillerden “birinin” toplanmamasını da 353/I-a-6. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Yukarıda yapılan genel açıklamalar ışığında, istinafa konu ilk derece mahkemesinin dosyası incelendiğinde, yukarıda belirtilen ve esasa etki eden hususlarda delillerin eksik toplandığı anlaşılmakla, ilk derece mahkemesi kararının duruşma yapılmaksızın kaldırılması ve davanın sadece davalı … tarafından istinaf edildiği,davacılar vekili ile davalı Uğurcan tarafından yapılan bir istinafın olmadığı gözetilerek kazanılmış haklara halel gelmemek suretiyle davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye iadesinin gerektiği düşünülmektedir.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davalı … vekilinin istinaf başvurusunun açıklanan sebeplerle KABULÜ ile Yerel Mahkeme kararının HMK.m.353/1-a/6 hükmü uyarınca KALDIRILMASINA,
2-Dosyanın, yukarıda gösterilen biçimde değerlendirme ve işlem yapılmak ve kazanılmış haklara halel gelmemek suretiyle değerlendirmek üzere mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-İstinaf yasa yoluna davalı … tarafından peşin olarak yatırılan başvuru harcı dışında kalan istinaf karar harçlarının talep halinde davalı …na iadesine,
4-Dosya üzerinde inceleme yapılması nedeniyle avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına,
5-İstinaf yasa yoluna başvuranlar tarafından istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin İlk Derece Mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına,
6-Karar tebliği ve harç işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,
HMK’nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle KESİN olarak karar verildi.28/01/2020

…
Başkan
…
…
Üye
…
…
Üye
…
…
Katip
…