Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. KONYA . ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas – Karar No: … Esas – …
T.C.
KONYA
. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO :
KARAR NO :
Konya . İcra Dairesi:

HAKİM :
KATİP :

DAVACI :
VEKİLLERİ:
DAVALI :
VEKİLLERİ:
İLİŞKİLİ KİŞİ:
DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ :
KARAR TARİHİ :
GEREKÇELİ KARAR TARİHİ :
KARARIN MAHİYETİ : KISMEN KABUL

Mahkememizde görülmekte bulunan ” İtirazın iptali ” davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; “Davalı aleyhine faturaya dayalı olarak Konya . İcra Müdürlüğü … E. Sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi yapılmıştır. Her ne kadar açılmış olan takip 520.450,88 TL olarak başlatılmış olsa da sonrasında yapılan hesaplamalar ve ödemeler düşüldükten sonra davacının, davalı-borçludan 124.880,40 TL alacaklı olduğu ortaya çıkmıştır. Fakat, davalı tarafça söz konusu takibe haksız ve kötüniyetli olarak asıl alacağa, işlemiş ve işleyecek olan faizine, takip çıkışına, faiz oranına, tüm fer’ilerine, faturanın muhtevasına ve ödeme emrine itiraz edilmiş ve takip icra müdürlüğünce durdurulmuştur. Bu nedenle davalı tarafça yapılan haksız ve kötü niyetli itirazın 124.880,440 TL “lik kısmının kaldırılmasını talep etme gereği, 18.07.2019 tarihinde başlayan ve 29.07.2019 tarihinde sona eren arabuluculuk görüşmelerinin de olumsuz sonuçlanması neticesinde işbu haklı davamızı açma zorunluluğu hasıl olmuştur. Şöyle ki; davalının borca itirazı yerinde değildir Davalı-borçlu şirket … Limited Şirketi davacı-alacaklı müvekkilden toplam değeri 520.450.88 TL olan mal satın almış ve davacı müvekkil tarafından satılan mal karşılığında 520.450,88 TL değerinde 13 adet farklı tarihlerde ve seri numaralarda fatura tanzim etmiştir. Davalı borçlu bu faturaların belli bir kısmının ödemesini yapmış fakat faturaların 124.880,40’lik kısmının ödemesi yapılmamıştır. Davalı borçlu taraf, fatura bedellerinin 124.880,40 TL ödemeyerek davacı müvekkili mağdur etmiştir. Bunun üzerine davalı-borçlu hakkında Konya . İcra Müdürlüğü … Esas sayılı dosyası ile başlatılmıştır. Ancak, davalı-borçlu taraf fatura bedelini ödemeyerek davacı müvekkili mağdur etmiştir. Bunu üzerine davalı-borçlu hakkında Konya . İcra Müdürlüğü … Esas sayılı dosyası ile başlatılmıştır. Davalı-borçlu, Konya . İcra Müdürlüğü … Esas sayılı dosyasından aleyhinde başlatılan icra takibine haksız olarak itiraz etmiş ve bunun üzerine takip durmuştur. Davalı ,müvekkilin haklı alacağını engellemek amacıyla haksız ve kötü niyetli olarak borca itiraz etmiştir. Borcunun farkında olan davalı tarafın işbu kötü niyetli itirazı borcu sürüncemede bırakmaktan başka bir amaç taşımamaktadır. Bugüne kadar mağdur edilerek hakları verilmeyen müvekkilimiz oldukça zor günler geçirmiştir. Bu nedenle davalı tarafça yapılan haksız ve kötü niyetli itirazların kaldırılmasını talep gereği hasıl olmuştur. Yukarıda anlatılanlarla birlikte ; davalının miktar itibariyle likit olan alacağımıza karşı ileri sürdüğü haksız ve kötüniyetli itirazların iptali ile birlikte, davalı taraf hakkında alacak miktarının %20’sinden az olmamak kaydıyla icra-inkar tazminatına karar verilmesini talep etmek zorunluluğu doğmuştur. Davanın devamı esnasında, davalının taşınmaz ve taşınır mallarının 3. Kişilerdeki hak ve alacaklarının kötüniyetli şekilde muvazaalı olarak başkalarına devredilmesi veyahut kötüniyetli olarak muvazaalı alacak üretilmesi ve buna binaen malları üzerine muvazaalı haciz konulması ve haciz sırasında öne geçerek alacağı bertaraf etmeye çalışması kuvvetle muhtemeldir. Bu ihtimalin gerçekleştirilmesi yoluyla davacı müvekkilin bir kez daha mağdur edilmesinin önlenmesi için ; öncelikle kötüniyetli mal varlığı devirlerinin olmaması ve bu tür devirlerin önüne geçebilmek adına davalının üzerine kayıtlı her türlü taşınır, taşınmaz mal varlıklarına , üçüncü kişilerdeki hak ve alacaklarına 124.880.40 TL asıl alacak ve fer’ileri ile masraflara yetecek miktarda teminatsız olarak ihtiyati haciz konulmasına karar verilmesini önemle talep ediyoruz.” şeklinde dava açmışlardır
Davalı vekilinin cevap dilekçesinde;”1) Davacı tarafın dava layihasında, takibe konu olan faturalardan mütevellit 520.450,88-TL mal satın alındığını ancak 124.880,40-TL’sinin ödenmediğini ve davacı tarafın mağdur edildiğini iddia etmiştir. Öncelikli olarak davacı tarafın icra takibi kötü niyetli bir takiptir. Zira davacı taraf 520.450,88-TL üzerinden icra takibi başlatmıştır. Daha sonra yapılan hesaplamalar ve ödemeler düşüldükten sonra 124.880,00-TL olduğu iddiasında bulunmuştur. Davacı tarafın başlatmış olduğu icra takibinin daha sonra sehven hata dolayısıyla miktarı düşürülmüştür. Başlatılmış olan bu takibin takip harcı yatırılırken ortaya çıkacağı aşikar olmasına rağmen maddi hata olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Zira davacı taraf ramazan bayramından hemen önce hızlı tebligatla ödeme emrini göndererek, davalı müvekkilin süreleri kaçırmasını hedeflemiştir. Davalı müvekkil ile davacı şirket arasında 13.10.2017 Tarihli iş yapım sözleşmesi imzalanmıştır. İş bu sözleşmenin 3.1 Maddesine göre 400.000,00-TL anlaşılmıştır. Ayrıca davacı tarafa aynı sözleşmenin 3. “ÖDEME ŞEKLİ” Başlıklı kısımda davacı tarafa 315.000,00-TL Bedelli … Ada, … Parsel . Giriş, . Kat ve … Nolu daire verilmiştir. Ayrıca davalı müvekkil tarafından davacı tarafa 20.000,00-TL’lik ödeme yapılmıştır, Davacı taraf taşeron olarak imzaladığı iş yapım sözleşmesine uygun davranmayarak işten kaçınarak sadakat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmıştır. Davalı müvekkil tarafından ise taraflarca imzalanan iş yapım sözleşmesinin 4. Maddesinde “ İMALATLA İLGİLİ ŞARTLAR” Başlıklı kısmın 14. Fıkrasında “ Taşeron, kendi malzeme ve imalatları için tüm garantileri işin tesliminden itibaren iki yıl süresince üstlenecektir. Taşeron tarafından sözleşme gereğince yapılan imalat ve işçiliklerde taşeron ya da taşerona ait işçilerin kusurlarından kaynaklanan eksiklik veya hatalı yapımlar derhal tamamlanır veya düzeltilir. Bu eksiklik ve hatanın şantiye şefi veya işverenin talebine rağmen tamamlanmaması ya da giderilmemesi halinde işveren hiçbir ihtara gerek kalmaksızın bu eksik ya da hatalı imalatı bir başkasına tamamlattırarak bedelini taşeron alacağından mahsup eder ya da tazmin ettirir. İş tesliminden sonra taşeronun işçilik veya kullandığı malzemeden kaynaklı oluşabilecek kusurlar bu hükme dahildir.” Amir hükmüne aykırı davranarak işten kaçınmıştır. Davacı tarafın 2018’in Aralık ayından itibaren işten kaçınması ve sadakat ile özen yükümlüğüne aykırı davranmasından dolayı, davalı müvekkilce … tesisat(… ) ile 03.01.2019 Tarihli iş yapım sözleşmesi imzalanmıştır. Davacı tarafın yapmış olduğu ayıplı işlemler … Tesisata tamamlattırılmıştır. İş bu eksikliklerin tamamlanması amacıyla da 125.500,00-TL/lik ödeme yapılmıştır. Davacı tarafın taşeron olarak imzaladığı sözleşmede, edimini sözleşmeye göre tamamlama dışında, iş sahibi olan davalı müvekkilin zararına olarak her türlü hareketten kaçınma borcunu da yerine getirmemiştir. 6098 Sayılı TBK’nın 471. Maddesine göre “Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır…” amir hükmüne göre sadakat ve özen borcu, sözleşmenin ifasına başlandıktan sonra ortaya çıkar ve sözleşme hükümleri taşeron tarafından ihlal edilmekle somut hale gelmektedir. Davacı taraf iş bu sadakata ve özene aykırı davranmasından dolayı sözleşmenin ilgili maddesi gereğince davalı müvekkil tarafın iş bu eksiklikler başka firmaya tamamlattırılmıştır. Davacı yüklenicinin iş bedelinin tamamına hak kazanabilmesi için taraflara arasında yapılan sözleşemeye ve sözleşmenin eki niteliğinde olan teknik şartnameye uygun bir biçimde sadakat ve özen yükümlüğüne uygun olacak şekilde işi tamamlaması gerekmektedir. Mamafih davacı taraf işi 2018 Yılının Aralık Ayının sonundan itibaren işi terk ettiği için, davalı müvekkil tarafından … Tesisatla iş yapım sözleşmesi imzalamıştır. Bu hususla alakalı olarak “Dosya kapsamındaki deliller ve alınan teknik bılırkışı raporu ile sistemin tahakkuk kısmında kullanılan maaş bordrosu sistemi ile uyumlu olmadığı ve bu eksikliğin davalının uyarısına rağmen davacı tarafça giderilmediği ve davalı tarafça dava dışı …. kişiye tamamlatıldığı anlaşılmaktadır. Davacı yüklenicinin iş bedelinin tamamına hak kazanabilmesi için işi sözleşme ve ekleri olan şartnamelere uygun olarak tamamlayıp teslim etmiş olması gerekir.” İlamında da görüleceği üzere öncelikli olarak davacı tarafın sözleşmede belirtilen işi tamamladığını ispatlaması gerekmektedir.” demiştir.
Mahkememizce verilen ara karar uyarınca mahallinde keşif icra edildiği, keşif neticesinde dosyanın SMMM bilirkişi … , İnşaat Mühendisi … ve Hukukçu Bilirkişi … tevdi edildiği, bilirkişi heyetinin raporunda özetle; davacı ve davalı defter kayıtlarına göre 2019 yılı sonu itibariyle davacının davalıdan 439.880,40 TL alacağının bulunduğu görülmüştür.
SMMM bilirkişi … , İnşaat Mühendisi … ve Hukukçu Bilirkişi … ve heyetine Makine Mühendisi Bilirkişi … müşterek raporunda;” kök rapordaki tespit ve kanaatlere ek olarak davacı şirket tarafından davalı şirkete yapılan işlerden ne kadarınını ekik ve ayıplı olduğunun tespit edildiğini, yine davalı şirket tarafından dava dışı … Tesisat (… ) firmasına yaptırılan eksik ve ayıplı işlerin ne kadar olduğu, yapılan işlerden ne kadarının eksik ve ayıplı işlerden müteşekkil olduğunun tespit edilemediği bildirilmiştir. Bilirkişi heyetinin ek raporunda özetle; Davacı şirketin, taraflar arasında imzalanan 13.10.2017 tarihli Eser Sözleşmesine uygun imalat yapmadığı ve uygun malzeme kullanmadığı ve davacı şirketin, taraflar arasında imzalanan 13.10.2017 tarihli Eser Sözleşmesi uyarınca yaptığı işin ayıplı (Gizli Ayıp) olduğu, Davalı şirketin, ayıp ihbarını usulüne uygun yapmadığı, ayıp ihbarı, iş bitimi, geçici ve kesin kabule ilişkin taraflar arasında bir mutabakatın bulunmadığı, davacı şirket tarafından davalı şirkete yapılan işlerden (eserden); ne kadarının eksik ve ayıplı olduğu, yine davalı şirket tarafından dava dışı … Tesisat (… ) firmasına yaptırılan eksik ve ayıplı işlerin ne kadar olduğu, yapılan işlerden ne kadarının eksik ve ayıplı işlerden müteşekkil olduğu heyetimizce tespit edilemediği, Taraflar arasında imzalanan sözleşmede işin bedeli 400.000,00 TL olarak belirtildiği; tarafların ticari defterlerine göre yapılan işin bedelinin 459.880,25 TL olduğu, dosya münderecatı, nakit ve daire şeklinde yapılan ödemeler ve tarafların ticari defterlerine göre davacı şirketin bakiye alacağının 124.880,25 TL olduğu, Davacı şirket tarafından yapılan işlerin ayıplı olduğu; buna göre davacı şirketin alacağı iş bedelinden indirim yapılması gerektiği, heyetimizce yapılan değerlendirme neticesinde davacı şirketin alacaklı olduğu bakiye iş bedelinin %50 si oranında bir indirim yapılması gerektiği, Davalı şirketin, davacı şirketçe yapılan ayıplı işleri usulüne uygun bir şekilde tespit etmemesi, ayıp ihbarını usulüne uygun bir şekilde yapmaması, dava dışı … Tesisat (… ) firmasına yaptırılan eksik ve ayıplı işlerin ne kadar olduğu, yapılan işlerden ne kadarının eksik ve ayıplı işlerden müteşekkil olduğunu tespit ettirmemesi nazara alınarak; davalı şirketin de %50 oranında kusurlu kabul edilerek bakiye iş bedeli alacağının %50 si oranında borçlu olduğu, Tüm bu izahata göre; davacı şirketin dosya münderecatı ve ticari defter kayıtlarına göre alacaklı olarak gözüktüğü 124.880,25 TL nin %50 si oranında indirim yapılmak suretiyle 62.440,12 TL davalı şirketten alacaklı olduğu, Davalı şirketin takiple temerrüde düşmesi nazara alınarak takip tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği, Kanaati hasıl olmuştur. Takdiri ve gereği mahkemenize ait olmak üzere; e-imzalı ve üç sayfa olarak hazırlanan işbu bilirkişi heyet 2 ek raporunu mahkemenize saygıyla sunarız.” şeklinde rapor tanzim etmiştir.
Mahkememiz dosyasına kazandırılan bilirkişi raporları taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.
Tüm dosya kapsamı ve deliller birlikte değerlendirildiğinde; davacı vekili davalı aleyhine İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davası açmıştır.
Davanın yasal dayanağını oluşturan İİK.67. maddesinde; “Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.” şeklinde düzenlendiği, Konya . İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyasından davacı alacaklı tarafından davalı borçlular aleyhine ilamsız icra yolu ile icra takibi yapıldığı, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği, davalının süresi içerisinde itirazı üzerine takibin durduğu, itirazın iptali davasının süresinde olduğu, mahkememiz dosyasına bilirkişi heyeti tarafından ibraz edilen raporda; davacı şirket tarafından davalı şirkete yapılan işlerden ne kadarınını eksik ve ayıplı olduğunun tespit edildiğini, yine davalı şirket tarafından dava dışı … Tesisat (… ) firmasına yaptırılan eksik ve ayıplı işlerin ne kadar olduğu, yapılan işlerden ne kadarının eksik ve ayıplı işlerden müteşekkil olduğunun tespit edilemediği bildirilmiş, bilirkişi heyetinin ek raporunda davacı şirketin, taraflar arasında imzalanan 13.10.2017 tarihli Eser Sözleşmesine uygun imalat yapmadığı ve uygun malzeme kullanmadığı ve davacı şirketin, taraflar arasında imzalanan 13.10.2017 tarihli Eser Sözleşmesi uyarınca yaptığı işin ayıplı (Gizli Ayıp) olduğu, Davalı şirketin, ayıp ihbarını usulüne uygun yapmadığı, ayıp ihbarı, iş bitimi, geçici ve kesin kabule ilişkin taraflar arasında bir mutabakatın bulunmadığı, davacı şirket tarafından davalı şirkete yapılan işlerden (eserden); ne kadarının eksik ve ayıplı olduğu, yine davalı şirket tarafından dava dışı … Tesisat (… ) firmasına yaptırılan eksik ve ayıplı işlerin ne kadar olduğu, yapılan işlerden ne kadarının eksik ve ayıplı işlerden müteşekkil olduğu heyetimizce tespit edilemediği, Taraflar arasında imzalanan sözleşmede işin bedeli 400.000,00 TL olarak belirtildiği; tarafların ticari defterlerine göre yapılan işin bedelinin 459.880,25 TL olduğu, dosya münderecatı, nakit ve daire şeklinde yapılan ödemeler ve tarafların ticari defterlerine göre davacı şirketin bakiye alacağının 124.880,25 TL olduğu, Davacı şirket tarafından yapılan işlerin ayıplı olduğu; buna göre davacı şirketin alacağı iş bedelinden indirim yapılması gerektiği, heyet tarafından yapılan değerlendirme neticesinde davacı şirketin alacaklı olduğu bakiye iş bedelinin %50 si oranında bir indirim yapılması gerektiği, davalı şirketin, davacı şirketçe yapılan ayıplı işleri usulüne uygun bir şekilde tespit etmemesi, ayıp ihbarını usulüne uygun bir şekilde yapmaması, dava dışı … Tesisat (… ) firmasına yaptırılan eksik ve ayıplı işlerin ne kadar olduğu, yapılan işlerden ne kadarının eksik ve ayıplı işlerden müteşekkil olduğunu tespit ettirmemesi nazara alınarak; davalı şirketin de %50 oranında kusurlu kabul edilerek bakiye iş bedeli alacağının %50 si oranında borçlu olduğu, tüm bu izahata göre; davacı şirketin dosya münderecatı ve ticari defter kayıtlarına göre alacaklı olarak gözüktüğü 124.880,25 TL nin %50 si oranında indirim yapılmak suretiyle 62.440,12 TL davalı şirketten alacaklı olduğu bildirilmiştir.
Mahkememiz dosyası ile alakalı olarak dava konusunun eser sözleşmesi olduğu anlaşılmaktadır.
ESER (İSTİSNA) SÖZLEŞMESİ (Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Prof Dr. … – Prof Dr. … )
Kavram
Türk Borçlar Kanunu’nun 470 vd. Maddelerinde yer alır. Türk Borçlar Kanunu’nun 470. Maddesine göre, yüklenicinin bedel karşılığında bir şeyi meydana getirme borcunu üstlendiği sözleşmeye eser sözleşmesi denir. Bu sözleşmeyle yüklenici, iş sahibi için bir iş görmeyi üstlenmektedir, fakat buradaki iş görmenin özelliği, yüklenicinin bu iş görmeyle belirli bir sonucu yaratmayı borçlanmış olmasıdır ki, bu sonuç Türk Borçlar Kanunu’nda eser terimiyle anılmıştır. Eser sözleşmesinin kendine özgü olan ve onu öteki işgörme amacını güden sözleşmelerden ayıran da işte bu özelliktir.(syf.463)
Öğeleri
A.Bir Eser Meydana Getirme
1.Eser Kavramı
Sözleşmenin temel kavramı eserdir. Eserin meydana getirilmesi eser sözleşmesinde yüklenicinin temel edimidir. Fakat tek başına eserin meydana getirilmesi yeterli değildir, eserin teslimi de gerekir. Eser sözleşmesine özelliğini veren de yüklenicinin meydana getirdiği eseri teslim etmesidir.(syf. 464)
2.Meydana Getirme Kavramı
Eserin meydana getirilmesine ilişkin faaliyet, niteliği itibariyle bir yapma edimidir. (Syf.468)
B. Bedel (Ücret)
Eser sözleşmesinin ikinci öğesi de, ortaya çıkarılacak eser karşılığında işsahibinin bir bedel ödeme borcu altına girmiş olmasıdır. Sözleşmenin aslî unsurlarından bir diğerinin işsahibinin bedel ödeme taahhüdü oluşturur. (Syf. 470)
C. Anlaşma
Eser sözleşmesinin üçüncü öğesi de, TBK’nın 470. Maddesinden anlaşılacağı üzere, yüklenicinin, işsahibi adına bedel karşılığında bir eser (sonuç) yaratacağı konusunda bunların anlaşmış olmalarıdır. Rızaî bir sözleşmedir Kural olarak bu sözleşme belirli bir biçime bağlı değildir. Eser sözleşmesi rızaî bir sözleşme niteliğini taşıdığından, işgörme sonucu üzerinde tarafların anlaşmış olmaları sözleşmenin kurulması için yeterlidir. İş sahibinin bedel ödemesine karşılık yüklenicinin bir edim sonucundan sorumlu olmasına ilişkin anlaşma, açıkça veya örtülü olarak yapılabilir. Bu sözleşme kural olarak şekle bağlı değildir. (syf. 473)
3. Sözleşmenin Tarafları
Yüklenici ve işsahibi sözleşmenin taraflarını oluşturur. İş sahibi eseri ısmarlayan, sipariş veren kişidir. Diğer işgörme sözleşmelerinde olduğu gibi eser sözleşmesinde de işin görülmesinin talep eden taraflra, ki bu işsahibidir, deyim yerindeyse işin efendisidir. Yüklenici ise ısmarlanan, sipariş verilen eseri meydana getirme borcu altına olan kişidir. Kural olarak hak elyietine sahip herkes eser sözleşmesinin tarafı olabilir. Gerçek kişiler gibi tüzel kişiler de işsahibi veya yüklenici sıfatını taşıyabilir. Taraflar kamu hukuku veya özel hukuk tüzel kişisi de olabilir. Özellikle işsahibinin bir kamu hukuk tüzel kişisi olmasına sık rastlanılır. Buna karşın, yüklenici ile yapılan bu gibi sözleşmeler de özel hukuk karakterlidir. Yüklenici eseri bütünüyle veya kısmen meydana getirme borcu altına girebilir. Yüklenici eserin meydana getirilmesinde kullanılan plan projelerin hazırlanmasını da üstlenebilir. Eserin bütününü tamamlayarak teslimini de borçlanan yükleniciye “genel yüklenici” de denilmektedir. (Syf. 476-477)
4. Eser Sözleşmesinin Hukukî Niteliği ve Benzer Sözleşmelerden Farkları
A. Eser Sözleşmesinin Hukukî Niteliği
Tarafların edimleri birbirlerinin karşılığını oluşturduğu için eser sözleşmesi tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Gerçekten eser sözleşmesinde yüklenicinin aslî edimi olan meydana getirilen eserin teslimi borcu ile, işsahibinin asl3ı edimi olan bedel ödeme borcu karşılıklılık ilişkisi içindedir. Fakat yüklenicinin aslî edimi yalnızca eserin meydana getirilmesi değil, aynı zamanda sözleşmeye uygun olarak meydana getirilen eserin teslim edilmesidir. Zira eser sözleşmesinde yüklenici sonuçtan sorumludur. Meydana getirme eylemi, sonucun elde edilmesine yönelik bir faaliyettir. Fakat meydana getirme, nitelikli bir işgörme faaliyetidir. Öğretide hakim olan görüşe göre eser sözleşmesi sürekli borç doğuran bir sözleşme değil, ani edimli bir sözleşmedir. (syf. 479)
5. Yüklenicinin Hak ve Borçları
A. Borçları
Yüklenicinin aslî edimi, meydana getirdiği eseri teslim etmektir. Buna bağlı olarak yüklenicinin borçları eserin meydana getirilmesi ve teslim edilmesiyle doğrudan ilgilidir. Aşağıda yüklenicinin borçları ayrı ayrı incelenmiştir. (Syf. 485)
1.Eseri Meydana Getirme ve Teslim Etme Borcu
a. Eseri Meydana Getirme Borcu
Bir eser sözleşmesinde, yüklenici, ıslanan eseri sözleşmedeki koşullara uygun biçimde meydana getirerek işsahibine teslim etme borcu altındadır. Yüklenicinin aslî borcu, eseri meydana getirerek işsahibine teslim etmektir. Bu, eser sözleşmesinde yüklenicinin sonuçtan sorumlu olmasının bir sonucudur. Asıl olan ısmarlanan eseri (sonucu) sözleşmeye uygun olarak meydana getirmektir. Eserin meydana getirilmesi yeterli olmayıp, ayrıca işsahibine tesliminin de ana borç olduğu kabul edilmektedir. Eser meydana getirme borcu TBK 470 hükmünde açıkça, eser sözleşmesinin esaslı unsuru olarak düzenlenmiştir. Fakat, yüklenicinin sonuçtan (ve dolayısıyla meydana getirilen eserin tesliminden) sorumlu olduğu ve sonuca ulaşılabilmesi için de eserin meydana getirilmesi gerektiği göz ardı edilemelidir.(syf. 485)
b. Eseri Teslim Borcu
Yüklenicinin eseri meydana getirerek teslim etme borcu, kanunda açıkça düzenlenmemiştir; ancak teslimden söz eden birçok maddede (TBK 473/I, 474/I, 475, 478, 479/I) bu borcun, yasakoyucu tarafından örtülü olarak (zımnen) kabul edildiği sonucu çıkmaktadır. Açıkça düzenlenmemiş olmasına rağmen, eser sözleşmesinde teslim borcunun yüklenicinin aslî borcu olduğu kabul edilmektedir. Zira işsahibinin sözleşmeye olan menfaati taamlanmış eserin teslimiyle gerçekleşir.
aa. Genel Olarak Eseri Teslim Borcu
Teslim, tamamlanmış eserin işsahibine ifa olarak sunulması, onun fiilî egemenliğine geçirilmesidir. Eserin meydana getirilmesinin ardından, eserin teslimi ile tamamlanır. Eser bütünüyle tamamlanmadan yaılan teslim önerisini iş sahibi kabul etmek zorunda değildir. Kural eserin bütün olarak tamamlanmasının ardından teslime elverişli hale gelmesidir. Teslimin ve teslim almanın önemli sonuçları vardır. Örneğin teslim ile birlikte ücret alacağı muaccel olur. (TBK 479), ayıptan sorumluluktan doğan zaman aşımı işlemeye başlar. (TBK 478), ayıp ihbarı ancak teslimden sonra yapılabilir vs. Teslimin iki unsuru bulunmaktadır. Bunlardan ilki eserin bütün olarak tamamlanması ve ikinci olarak da işsahibine arz edilmesidir. Kural larak sözleşmeye göre tarafların kararlaştırmış olduğu bütün işlerin bitirilmesi anlaşılır. Fakat eserin ayıplarının bulunması, tamamlanmış sayılmasına ve işsahibine sunulmasına engel değildir. Hatta tamamlanmamış olsa bile, eser, işsahibi tarafından ifa olarak kabul edildiği takdirde yine teslim edilmiş sayılır. Teslim alma kural olarak herhangi bir şekle bağlı değildir; açık örtülü ve farazî olarak gerçekleşebilir. Eserin teslim edildiğini yüklenici kanıtlamalıdır. Tamamlanmamış eserler, kural olarak teslim ve kabule konu olamaz, işsahibi tamamlanmamış eseri kabule zorlanamaz. Eserin bütünü dikkate alındığında küçük bazı işlerin henüz tamamlanmadığını ileri sürerek teslim almaktan kaçınma bazen dürüstlük kuralına (TMK 2) aykırı olabilir. Talî ve önemsiz sayılabilecek işlerdeki eksiklik ise eserin teslim edilmiş sayılmasına engel değildir. (Syf. 486-487-488-489)
bb. Teslim Borçlunun İfa Şekli
Taşınırlarda teslim borcu, eserin işsahibinin egemenlik alanına geçirilmesiyle yerine getirilir. Yüklenici işsahibinin esere doğrudan doğruya zilyet olmasını sağlamalı ve onun zilyetliğini engelleyici durumları ortadan kaldırmalıdır. (syf. 489)
cc. Teslim Borcunun İfa Zamanı
Eseri teslim borcunun ifa zamanını taraflar sözleşmede diledikleri gibi belirleyebilirler. Sözleşmede kararlaştırılmadığı takdirde teslim borcunun ifa zamanı TBK’nın 90. Maddesine göre belirlenir. TBK’nın 90. Maddesine göre teslim borcunun, eserin tamamlanması ile birlikte muaccel olduğu kabul edilir. Teslim borcunun ifa zamanı, eser sözleşmesinden doğan uyuşmazlıkların çözümünde de önem taşımaktadır. Özellikle ayıba karşı tekeffülle ilgili olarak gözden geçirme ve bildirim sürelerinin belirlenmesinde (TBK 474) ve zamanaşımının belirlenmesinde (TBK 478) ücret alacağının muaccelo lmasında (TBK 479) yarar ve hasarın işsahibine geçmesinde (TBK 483) kararlaştırılan ceza koşuluna etkisinde (TBK 179) teslim borcunun ifa zamanı önem taşır. (Syf. 493)
dd. Teslim Borcunun İfa Yeri
Konusu taşınmazlara ilişkin iş görme olan sözleşmelerde teslim borcunun ifa yeri doğal olarak taşınmazın bulunduğu yerdir. Teslim borcu aranılacak borç sayılır ve yüklenicinin bulunduğu yerde teslim edilmelidir. Fakat taraflar sözleşmeyle bunun aksini kararlaştırabilirler. (Syf. 493)
ee. Teslim Borcunu İfada Temerrüt
Teslim zamanının gelmesine rağmen eseri tamamlamayan veya tamamladığı halde teslim etmeyen yüklenici temerrüde düşer. Temerrüdün şartları bakımından TBK’nın 117 vd. Hükümleri eser sözleşmesinde teslim borcunu ifada temerrütte de uygulanır. Gerek fiili zarar gerek yoksun kalınan kâr, gecikme tazminatının kapsamına dahildir. Buna göre işsahibi, üretim veya kira kaybından, kredi faizlerinin artmasından veya daha fazla kredi faizi ödemekten doğan veya cezaî şartlar gibi üçüncü kişilere ödediği tazminatlardan kaynaklanan zararının yükleniciden talep edebilir. İşsahibi teslim borcunu ifada temerrüde düşen yükleniciye bir ihtar çekerek vereceği ek sürenin sonuçsuz kalması üzerine sözleşmeden dönerek menfi zararının tazminini de talep edebilir.
2. Eseri Sadakat ve Özenle Yapma Borcu
a. Sadakat Borcu
İşgörme sözleşmelerinde, kararlaştırılan işi yerine getirecek olan borçlu, işi görürken, alacaklının menfaatlerini de gözetmek zorundadır. Nitekim yüklenicinin, iş sahibinin haklı menfaatlerini gözetmek zorunda olduğu Türk Borçlar Kanununda açıkça hükme bağlanmıştır. (TBK 471/I). (Syf. 497)
b. Özen Borcu
aa. Genel Olarak
Eser sözleşmesindeki özen borcu, sözlemeye tümden egemen olan genel bir -niteliğe sahiptir ve sadakat borcunun somutlaştırılmış bir şeklidir. Yüklenici, sözleşmenin her safhasında ve yerine getirmesi gereken borçların tamamında işini özenle yapmalıdır.(Syf. 499)
bb. Yükleniciden Beklenen Özenin Ölçüsü
Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmeside, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.
cc. Özen Borcunun Uygulanacağı Haller
aaa. Eserin Meydana Getirilmesinden Önceki Safhada Özen Borcu:
Yüklenici bir işi üstlenirken öncelikle, mesleki bilgi ve tecrübesinin uzmanlığın mali gücünün o iş için yeterli olup olmadığını iyice tartmalı ve kendisini yetersiz görürse işi almaktan kaçınmalıdır.(Syf. 501)
bbb. Eserin Meydana Getirilmesi Aşamasında Özen Borcu:
Yüklenici sadece işin başında gerekli tedbirler almakla yetinmemeli, eserin meydana getirilmesinde, hatta teslim aşamasına kadar, özen borcuna uygun hareket etmelidir.
ccc. Eserin Meydana Getirilmesinden Sonraki Aşamada Özen Borcu:
Eser tamamlanmış olsa bile, yüklenicinin özen borcu, eserin teslim edilmesine kadar devam eder.
dd. Özen Borcuna Aykırılığın Hukuki Sonuçları
Teslim edilen eserde bir bozukluk veya noksanlık söz konusu ise kural olarak özen borcuna aykırılık değil, ayıptan sorumluluk hükümleri uygulanır. (TBK 474 vd.). (Syf. 506)
3.Eser Bizzat Yapma veya Gözetimi Altında Yaptırma Borcu
A. Kural: Yüklenicinin Eseri Şahsen Meydana Getirmesi
Türk Borçlar Kanunu’nun83. Maddesinde göre, borçlu kural olarak edimini şahsen yerine getirmek zorunda değildir. Yüklenici işi bizat kendisi yapma ya da kendi yönetimi altında yaptırma borcuyla yükümlüdür. Ancak yapılacak iş, kişisel beceriyi gerektirmiyorsa, o zaman yüklenici işi bir başkasına yaptırabilir. (TBK 471/III). (Syf. 508)
B. Yüklenicinin Eseri Başkasına Yaptırma Yetkisi
İşin niteliğine göre kişisel yeteneklerin önemli olmadığı işleri yüklenici firma başkasına da yaptırabilir. (TBK 471/III,c.2) (Syf 511)
4. Araç, Gereç ve Malzemeye İlişkin Borçlar
A. Araç ve Gereci Sağlama Borcu
Aksine adet veya sözleşme yoksa, yüklenici eseri meydana getirmek için kullanağağı araç ve gereci, kendisi temin etmekle yükümlüdür. (TBK 471/ IV) (Syf. 513)
b. Malzemeyi Sağlama Borcu
Malzeme kavramı araç ve gereçten farklıdır. Eserin meydana getirilmesinde kullanılan ve onun bünyesine dahil olan maddeler malzemeyi oluşturur.
5. Genel Bildirim (ihbar) Borcu
Yüklenicinin, ortaya çıkan önemli hususları, işsahibine gecikmeksizin bildirme (ihbar) borcu da vardır. İşsahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılırsa veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa -grev ya da ulaşımın, dolayısıyla malzeme gelişinin durması nedenlerle aksama ve gecikme- yüklenici bu durumu hemen işsahibine bildirmek zorundadır; bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur. (TBK 472/III). (syf. 516)
6. Eseri Meydana Getirme Zamanında Başlama ve Eseri Zamanında Bitirme Borcu
Yüklenici işe zamanında başlamaz veya sözleşme şartlarına aykırı olarak işi geciktirir ya da işsahibinin kusuru olmadan meydana gelen gecikme işin kararlaştırılan zamanda tamamlanmasına engel olacak derecede bulunursa, işsahibi teslim için kararlaştırılan zamanı beklemeye mecbur olmaksızın sözleşmeden dönebilir. (TBK473/I) (Syf. 519)
7. Ayıbı Üstlenme Borcu
Ayıbı üstlenme borcu, yüklenicinin eseri teslim borcunun tamamlayıcısıdır. Yükleyicinin eseri meydana getiri teslim etmesine ilişkin aslı yükümlülüğüne, eserin ayıpsız olarak meydana getirilmesi de dahildir. Nitekim bu düşünceyle , ayıbı üslenme borcu TBK’da özel olarak düzenlenmiştir. (TBK 474-478). (Syf. 522)
A. Ayıptan Doğan Sorumluluğun Koşulları
Ayıplı ifa, ifa edememe hallerinden birini oluşturur. Satış, kira gibi sözleşmelerde olduğu gibi, eser sözleşmesinde de sözleşme konusunun ayıpsız biçimde teslimi gerekir.
aa. Ayıplı Bir Eser Teslim Edilmiş Olmalıdır.
Yüklenicinin ayıptan sorumlu tutulabilmesi için, eser tamamlanarak işsahibine teslim edilmiş olmalıdır. Henüz bitmemiş bir eser teslim edilmiş sayılamayacağı için, mevcut haliyle beklenen nitelikleri taşımasa bile ayıp sebebiyle sorumluluk hükümleri de uygulanmaz. Nitekim TBK’nın 474. Maddesinde eserin teslim edilmiş olması gerektiği açıkça ifade edilmiştir. (syf. 522-523)
bb. Eser Ayıplı Olmalıdır.
Sözleşme ile kararlaştırılan niteliklerin bulunmaması veya bulunması gereken niteliklerdeki eksiklik ayıp olarak nitelendirilir.
cc. Ayıp İşsahibine Yüklenmemelidir.
Yüklenici seri meydana getirirken, işsahibi de genellikle aktif bir role sahiptir. Yasakoyucu TBK’nın 476. Maddesinde yüklenicinin sorumlu tutulabilmesi için, eserdeki ayıbın işsahibine yüklenememesini bir şart olarak hükme bağlamıştır. Başka bir ifadeyle eserdeki ayıp işsahibine yüklenebilecek bir sebepten kaynaklanıyorsa yüklenici sorumlu tutulmaz. (syf524)
dd. Eser Kabul Edilmemiş Olmalıdır
Açıkça veya örtülü olarak işsahibi eseri kabul ederse yüklenici sorumluluktan kurtulur. Buna karşılık işsahibi eseri kabul etmiş olmasına rağmen ayıp kasten gizlenmişse veya gizli ayıp söz konusu ise yüklenici yine sorumlu olur.(TBK 477/I) Hakim, ayıbın zamanında bildirili bildirilmediğini resen araştıramaz ise de ayıbın geç bildirilmediği sabit olunca bunun sonucunu resen uygular. (syf. 525)
ee. Gözden Geçirme ve Bildirim Külfeti Yerine Getirmiş Olmalıdır
Eserin ayıplı olması dolayısıyla sahip olunan hakların kullanılabilmesi için gözden geçirme ve bildirim külfetleri de yerine getirilmiş olmalıdır. Gözden geçirme ve bildirim külfetinin yerine getirilmesi öncelikle eserin tamamlanarak ifa amacıyla işsahibine teslimine bağlıdır. (Syf.526)
B. İşsahibinin Eserin Ayıplı Olmasından Doğan Hakları
TBK’nın 475. Maddesine göre, eserin ayıplı olması durumunda işsahibi sözleşmeden dönebilir ya da bedelin indirilmesini talep edebilir veya eserin ücretsiz onarılmasını isteyebilir. Seçilebilecek hakların her üçü de kullanılmakla tükenir, geri alınması mümkün değildir. Bu haklardan biriyle birlikte işsahibi zararının tazminini de talep edebilir hakların kullanılması için yüklenicinin kusurlu olması şart değilse de tazminat tale edilebilmesi için kusurlu olması şarttır.
aa. Sözleşmeden Dönme Hakkı
Yukarıda belirlenen koşulların yanında, meydana getirilen eser, kullanılamayacak veya hakkaniyete göre kabulü beklenemeyecek derecede ayıplı olursa işsahibi sözleşmeden dönebilir (TBK 475/I, b.1) (syf.529)
bb. Bedelin İndirilmesini İsteme Hakkı
İşsahibi eseri alıkoyup, bedelden indirim yapılmasını da isteyebilir (TBK 475/I, b.2) (Syf. 531)
cc. Eserdeki Ayıbın Giderilmesini Talep Hakkı
Türk Borçlar Kanunu’nun 475/Ib.3 maddesinde, aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde, masrafı yükleniciye ait olmak üzere eserin onarılmasının da istenebileceği düzenlenmiştir.
dd. Tazminat Talep Etme Hakkı
İşsahibi tazminat da talep edebilir TBK m.475/II hükmüne göre işsahibinin, genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.
C. İşsahibinin Eserin Ayıplı Olmasından Doğan Haklarının Bağlı Olduğu Zaman Aşımı
Yüklenici ayıplı bir eser meydana getirmişse, bu sebeple açılacak davalar, teslim tarihinden başlayarak, taşınmaz yapılar dışındaki eserlerde iki yılın; taşınmaz yapılarda ise beş yılın ve yüklenicinin ağır kusuru varsa ayıplı eserin niteliğine bakılmaksızın yirmi yılın geçmesiyle zamanaşıman uğrar (TBK 478) yirmi yıl gibi uzun bir zamanaşımı süresinin kabul edilmesinde 1999 depreminden sonra karşılaşılan uyuşmazlıkların etkisi olduğu anlaşılmaktadır. Hükümde, adi iş – ticari iş ayrımı yapılmamıştır. Zamanaşımı kabulden itibaren değil, eserin işsahibi tarafından teslim alınmasından itibaren işlemeye başlar.(Syf. 534-535)
B. Hakları
Yüklenicinin ana talep hakkı, teslim ettiği eser karşılığında sözleşmeyle belirlenen ya da sözleşmeyle belirlenmemişse sonrada keşifle belirlenecek (bedelin) kendisine ödenmesini istemektir.
Bedel Ödeme Borcunun İfa Zamanı
TBK’nın 479/I. Maddesi hükmüne göre işsahibinin bedel ödeme borcu eserin teslim edildiği anda muaccel olur.
İşsahibinin ana hakkı, ısmarladığı eserin sözleşmeye uygun biçimde kendisine teslimini istemedir.(Syf. 567)
VII. Eserde Meydana Gelen Zararın (Hasarın) Geçişi
TBK’nın 483. Maddesinde, eserde meydana gelen zararın (hasarın) kime ait olacağı sorunu yanında, kusursuz imkansızlık nedeniyle eser sözleşmesinin sona ermesi de düzenlenmiştir. (Syf. 567)
Tamamlanınca ferdi ile belli olan (parça borcu haline gelen) bir eser söz konusu olmalıdır. (syf.568)
Hasarın tesliminden önce yükleniciye ait olması kuralının istisnaları mevcut olmamalıdır. (syf. 570)
VIII. Eser Sözleşmesinin Sona Ermesi
Eser sözleşmesi de diğer bütün sözleşmelerde olduğu gibi ifa ile sona erer. (syf. 572)
A.yaklaşık Keşif Bedelinin Aşılması Yüzünden Sözleşmeden Dönme
B.tam Tazminat Karşılığı Sözleşmenin Feshi.
C. Karşılıklı Anlaşma ile Sözleşmenin Sona Erdirilmesi
D. Haklı(yada önemli) Nedenle Sözleşmenin Feshi
Eser sözleşmesinin haklı(önemli) bir nedenle feshedilebileceğine ilişkin bir düzenleme TBK’da yer almamaktadır. Bununla birlikte öğretide taraflar için çekilmez, katlanılmaz hallerin ulunması durumunda, ileriye etkili olarak sözleşmenin sona erdirilebileceği kabul edilmektedir. Yargıtay’ın yerleşmiş uygulamasında da, eser sözleşmesinin haklı sebeple feshedilebileceği benimsenmektedir.
E. Kusursuz İfa İmkansızlığı Yüzünden Sözleşmenin Sona Ermesi.
TTK 18. maddesinde; ”
(1) Tacir, her türlü borcu için iflasa tabidir; ayrıca kanuna uygun bir ticaret unvanı seçmek, ticari işletmesini ticaret siciline tescil ettirmek ve bu Kanun hükümleri uyarınca gerekli ticari defterleri tutmakla da yükümlüdür,
(2) Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi
gerekir.
(3) Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden
dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya
güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır.
(4) Tacir sıfatına bağlı olan diğer hükümler saklıdır.”
TTK 23. Maddesinde “
(1) Bu maddedeki özel hükümler saklı kalmak şartıyla, tacirler arasındaki satış ve mal değişimlerinde de Türk Borçlar Kanununun satış sözleşmesi ile mal değişim sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulanır.
a) Sözleşmenin niteliğine, tarafların amacına ve malın cinsine göre, satış sözleşmesinin
kısım kısım yerine getirilmesi mümkün ise veya bu şartların bulunmamasına rağmen alıcı,
çekince ileri sürmeksizin kısmi teslimi kabul etmişse; sözleşmenin bir kısmının yerine
getirilmemesi durumunda alıcı haklarını sadece teslim edilmemiş olan kısım hakkında
kullanabilir. Ancak, o kısmın teslim edilmemesi dolayısıyla sözleşmeden beklenen yararın elde edilmesi veya izlenen amaca ulaşılması imkânı ortadan kalkıyor veya zayıflıyorsa ya da durumdan ve şartlardan, sözleşmenin kalan kısmının tam veya gereği gibi yerine getirilemeyeceği
anlaşılıyorsa alıcı sözleşmeyi feshedebilir.
b) Alıcı mütemerrit olduğu takdirde satıcı, malın satışına izin verilmesini mahkemeden isteyebilir. Mahkeme, satışın açık artırma yoluyla veya bu işle yetkilendirilen bir kişi aracılığıyla yapılmasına karar verir. Satıcı isterse satış için yetkilendirilen kişi, satışa çıkarılacak malın niteliklerini bir uzmana tespit ettirir. Satış giderleri satış bedelinden çıkarıldıktan sonra artan para, satıcının takas hakkı saklı kalmak şartıyla, satıcı tarafından alıcı adına bir bankaya ve banka
bulunmadığı takdirde notere bırakılır ve durum hemen alıcıya ihbar edilir. c) Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda, Türk Borçlar Kanununun 223 üncü maddesinin ikinci fıkrası uygulanır. ” hükmü bulunmuştur.
Konu ile alakalı olarak;
İcra İnkar Tazminatı;
İtirazın iptali davasında, borçlunun itirazsında haksız olduğu mahkemece tespit edilir ise, borçlu hükmolunan borç miktarının yüzde yirmisinden aşağı olmayacak şekilde tazminata mahkum edilir. Buna “icra inkar tazminatı” denir
İcra İnkar Tazminatı Şartları;
1-Geçerli bir ilamsız genel icra takibi olmalıdır.
2-Borçlu yedi günlük süre içinde ödeme emrine itiraz etmiş olmalıdır.
3-Bir yıl içinde açılmış bir itirazın iptali davası bulunmalıdır.
4-Talep Şartı.
5-İtirazın kötü niyetle yapılmış olması (itirazın haksızlığına karar verilen borçlunun iyi niyetle ya da kötü niyetle itiraz etmiş olmasına bakılmaz. Ancak ödeme emrine itiraz eden borçlunun velisi, vasisi, kayyımı veya mirasçısı ise bu halde borçlunun icra inkar tazminatına mahkum edilebilmesi için, bu kimselerin ödeme emrine kötü niyetle itiraz ettiklerinin ispat edilmiş olması gerekir. )
6-Borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi (mahkeme, itirazın iptali davası hakkında yaptığı inceleme sonucunda, borçlunun ödeme emrine karşı yapmış olduğu itirazın haksız olduğuna karar vermesi gerekir, haksızlık itirazın yapıldığı tarihe göre belirlenir)
7- Alacak (takip konusu alacağın miktarı bellidir. Yani borçlu tarafından alacağın gerçek miktarını belirlemek için bütün unsurlar bilinmekte veya bilinebilecek durumdadır. Alacağın gerçek miktarını tespit etmek için alacaklı ve borçlunun anlaşmalarının veya böyle bir anlaşma olması bir mahkeme kararına gerek yoktur. Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek durumda ise alacak likit olacaktır… Alacakların var olup olmadığı, hangi miktar alacağın var olduğu, tarafların anlaşması ya da mahkeme kararını gerekli kıldığından… Açılan itirazın iptali davasında davacının davayı kazanması halinde dahi borçlu icra inkar tazminatına mahkum edilemez. )
Yargıtay Üyesi … (İtirazın İptali Menfi Tespit Ve İstirdat Tasarrufun İptali, İflas Ve İflasın Ertelenmesi, Sıra Cetveline İtiraz Davaları Genişletilmiş 4. Baskı Kitabı )
Mahkememiz dosyasına bilirkişi heyeti tarafından ibraz edilen raporda ise; Davacı şirket tarafından yapılan işlerin ayıplı olduğu; buna göre davacı şirketin alacağı iş bedelinden indirim yapılması gerektiği, heyetimizce yapılan değerlendirme neticesinde davacı şirketin alacaklı olduğu bakiye iş bedelinin %50 si oranında bir indirim yapılması gerektiği, Davalı şirketin, davacı şirketçe yapılan ayıplı işleri usulüne uygun bir şekilde tespit etmemesi, ayıp ihbarını usulüne uygun bir şekilde yapmaması, dava dışı … Tesisat (… ) firmasına yaptırılan eksik ve ayıplı işlerin ne kadar olduğu, yapılan işlerden ne kadarının eksik ve ayıplı işlerden müteşekkil olduğunu tespit ettirmemesi nazara alınarak; davalı şirketin de %50 oranında kusurlu kabul edilerek bakiye iş bedeli alacağının %50 si oranında borçlu olduğu, Tüm bu izahata göre; davacı şirketin dosya münderecatı ve ticari defter kayıtlarına göre alacaklı olarak gözüktüğü 124.880,25 TL nin %50 si oranında indirim yapılmak suretiyle 62.440,12 TL davalı şirketten alacaklı olduğu, Davalı şirketin takiple temerrüde düşmesi nazara alınarak takip tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği bildirilmiştir.
Somut olayımızda; davalı yan ayıplı imalattan kaynaklı savunma yapmıştır.
Davacı vekili mahkememize sunmuş olduğu yazılı beyanlarında cevaba cevap ve cevap dilekçelerinde yapmayı taahhüt ettiği işlerin ayıplı olduğunu kabul etmiştir. ( Dolayısı ile ilk başta ortaya kendisinden kaynaklı ayıplı işlerle ilgili üzerine düşeni yapmıştır) İş bu kabuller karşısında TTK 18 ve 23. Maddelerinin gereğinin yapılıp yapılmadığı hususları tartışma olmaktan çıktığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Bilirkişi raporunda belirtildiği davacı yanın taahhüt ettiği işlerin gizli ayıplı olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda yapılan işlerin bedelinden indirim yapılması yasal mevzuat gereğinin bir sonucudur. Bu yönde bilirkişi raporu ile de sabit olduğu üzere indirim sonrası davacı yanın 62.440,13 TL alacağı kaldığı anlaşılmıştır.
Davacı yan her ne kadar alacağını faturaya dayandırmışsa da alacağın kaynağına göre alacak miktarı yargılama sırasında bilirkişi marifeti ile tespit edildiğinden başka bir ifade ile alacak likit olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmemiştir.
Davalı yan davacı yanın kötüniyetli olduğunu ispat edemediğinden kötüniyet tazminatına hükmedilmemiştir. Ayrıca takip öncesi borçlu-davalı temerrüte düşürülmediğinden temerrüt tarihi olarak icra takip tarihi baz alınmıştır (ayrıca davacı vekili mahkememizin 02/03/2022 tarihli duruşmadaki beyanında Eksik hususlar giderilsin, temerrüde düşüren herhangi bir hukuksal işlem yapılmamıştır demiştir)
Tüm bu hususlar, dosyadaki bilgi-belgeler, deliller, bilirkişi raporları tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacının davasının kısmen kabul kısmen reddi ile; Konya . İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyasından itirazın iptali ile 62.440,12 TL üzerinden takip tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, şartları oluşmayan icra inkar tazminat talebinin reddine, davalı yanın kötüniyet tazminat talebinin şartları oluşmadığından reddine dair mahkememizde oluşan vicdani kanaate göre aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM: GEREKÇESİ YUKARIDA AÇIKLANDIĞI ÜZERE
Davacının davasının KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile;
1-Konya . İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyasından İTİRAZIN İPTALİ ile 62.440,12 TL üzerinden takip tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte TAKİBİN DEVAMINA,
2-Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,
3-Şartları oluşmayan icra inkar tazminat talebinin REDDİNE,
4-Davalı yanın kötüniyet tazminat talebinin şartları oluşmadığından REDDİNE,
5-Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 4.265,28 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 2.132,65 TL’nin mahsubu ile geriye kalan 2.132,63 TL’nin davalıdan tahsili ile hazineye irad KAYDINA,
6- Davacı tarafından sarfına mecbur kalınan 2.256,55 TL ilk yargılama harcı, 384,90 TL keşif harcı (2020 yılı için) 419,90 TL keşif harcı (2021 yılı için) olmak üzere toplam 3.061,35 TL nin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,
7- Davacı tarafından sarfına mecbur kalınan 2.679,60 TL yargılama giderinden 1.339,79 TL nin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE, geri kalan yargılama giderinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
8- Davalı tarafından sarfına mecbur kalınan 100 TL yargılama giderinden 49,99 TL nin davacıdan tahsili ile davalıya VERİLMESİNE, geri kalan yargılama giderinin davalı üzerinde BIRAKILMASINA,
9- Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT’ye göre hesaplanan 8.917,22 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
10- Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden reddedilen miktar üzerinden AAÜT’ye göre hesaplanan 8.917,22 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
11- Taraflarca dava başında depo edilen gider avansından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ilgilisine İADESİNE,
12-6102 sayılı TTK’nun 5/A maddesi kapsamında arabuluculuğa başvurulduğundan 1.320,00 TL arabulucu ücretinin 6235 sayılı Kanunu 18/A-13.maddesi gereğince kabul ret miktarına göre hesaplanan 659,99 TL sinin davalıdan, geri kalanın ise davacıdan alınarak Hazine’ye gelir KAYDINA,
Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde mahkememize veya başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesi’ne verilecek dilekçe ile Konya Bölge Adliye Mahkemesi’ne İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 02/03/2022

Katip … Hakim …

* Bu evrak UYAP-DYS üzerinden elektronik imza ile imzalanmıştır.