Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
KAYSERİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
6. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/1841
KARAR NO: 2023/1917
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/03/2023
NUMARASI: 2022/1120 E. 2023/177 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 09/11/2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 09/11/2023
KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’nin istinafa konu edilen 20/03/2023 tarih ve 2022/1120 E – 2023/177 K kararına karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle; Müvekkili … , … Merkez Şubesi’nce kredili müşterilerinden, …’ne 02/10/2012 tarihli 2.500.000,00-TL miktarlı genel kredi sözleşmesine istinaden ticari krediler kullandırıldığını, söz konusu sözleşmeyi dava dışı …, davalı borçlular …, … ve …’ın müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzaladıklarından kefalet limitleri gereğince borcun tamamından sorumlu olduklarını, borçluların kredi ödemelerini aksatarak temerrüde düşmesi nedeniyle, banka tarafından Kayseri 3. Noterliği’nin 07/10/2020 tarihli ve … yevmiye yevmiye ile ihtarnamesinin keşide edilerek, hesapların kat edildiğini, muaccel hale gelen kredi borcunun ödenmemesi üzerine Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2020/431 D. İş sayılı dosyasından verilen ihtiyati haciz kararı gereği borçlularla ilgili olarak Kayseri Banka Alacakları İcra Dairesi’nin…Esas sayılı dosyasından takip başlatıldığını, bu takibe borçlulardan …, …, … tarafından borcun tamamına ana para faiz ve tüm ferilerine itiraz edildiğini, taraflar arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinin 6.ı. delil başlıklı maddesi de; “Müşteri ve kefiller; banka ile aralarında çıkacak her türlü anlaşmazlıkta tarafların defter ve kayıtları ve mikro filmlerden, mikrofişlerden alınan kopyalar, elektronik ya da manyetik ortamlardan çıkarılan bilgileri içeren belgeler ile CD ROM, kamera kayıtları, telefon ses kayıtları, bilgisayar ve benzeri kayıtlar ile ATM kayıtlarının müstenitli olsun ya da olmasın, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 193. maddesi uyarınca yegane geçerli, bağlayıcı ve kesin delil olacağını kabul ederler.” hükmünün bulunduğunu, icra takibinde talep edilen faiz oranının genel kredi sözleşmesinin 2.7.1. maddesi gereğince talep edildiğini, davalıların borca itirazlarının takibi geciktirmeye yönelik, haksız ve kötü niyetli olduğunu beyan ederek davalıların Kayseri Banka Alacakları İcra Dairesi’nin …Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin takip talebindeki şartlarla; 1.096.946,52-TL üzerinden devamına, davalıların alacağın %20’si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı … vekili tarafından mahkemeye cevap dilekçesinde özetle; müvekkili …’ın daha önce ortağı bulunduğu ve asıl borçlu konumunda bulunan …’nin davacı …’nden almış olduğu krediye şahsi kefalet vermek amacıyla 2014 yılında davacı banka ile sözleşme imzaladığını, müvekkilinin sözleşmenin imzalanmasından sonra, 13/01/2015 tarihinde hissesini devrederek bu şirketten ayrıldığını, müvekkilinin şirket ortaklığından ayrılmasının ardından davacı bankanın, müvekkilinin imzalamış olduğu kredi sözleşmesini kullanarak şirkete kredi verdiğini, bu verilen krediye de ayrıca yeni bir genel kredi sözleşmesi yapıldığını, şirketin o anki mevcut tek ortağı …’tan bu krediye ilişkin şahsi kefalet alındığını, müvekkilinin şahsi kefil olarak imzalamış olduğu kredi sözleşmesinde yer alan ve müvekkilinin müteselsil kefil olduğunu belirten hüküm, müvekkilinin el yazısı ile değil, “bilgisayar yazısı” ile yazıldığını, kefaletin eşin rızasının alınmamış olması sebebiyle de geçersiz olduğunu, beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.
Davalı … vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle; müvekkiline usulüne uygun tebligat yapılmadığını, gönderilen adreslerden müvekkilinin sürekli olarak ayrıldığını, davacının dava dilekçesinde belirtmiş olduğu şirketten müvekkilinin 2014 yılında ayrıldığını ve bu hususun Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde yayınlandığını, faiz oranlarının hatalı olduğundan haksız ve fahiş taleplerin reddini, müvekkilinin eş rızasının alınmadığını beyan ederek davanın reddine ve %20 oranında kötüniyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir..
Davalı …, yasal süresi içinde cevap dilekçesi vermemiş, yargılama sırasında … tarafından bu davalı adına vekaletname ibraz edilmiştir. Bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazlarına ilişkin olarak verilen18/03/2022 tarihli dilekçede özetle genel kredi sözleşmesinin 3.5.2.8 maddesinin genel işlem koşulu niteliği taşıdığını, hesap kat ihtarının müvekkiline usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğini, müvekkilinin temerrüte düşürülmediğini, İİK’nun 68/B maddesinin asıl borçlu yönünden uygulanabilir olduğunu, müvekkili yönünden uygulanamayacağını beyanla davanın reddine ve %20’den az olmamak üzere kötüniyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk Derece Mahkeme kararında; “…Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, Kayseri Banka Alacakları İcra Dairesi’nin… Esas sayılı takip dosyasına davalıların vaki itirazlarının kısmen iptali ile 947.175,92-TL asıl alacak, 41.179,21-TL işlemiş akdi faiz ve 2.058,97-TL BSMV olmak üzere toplam 990.414,09-TL üzerinden icra takibinin devamına, Takip tarihinden tahsil tarihine kadar itirazın iptaline karar verilen 45-1 sayılı taksitli krediden kaynaklanan 774.527,59-TL asıl alacağa yıllık %35,52 oranında, 44-1 sayılı taksitli krediden kaynaklanan 172.557,82-TL asıl alacağa yıllık %33,60 oranında, 24-25 sayılı ticari krediden kaynaklanan 37,60-TL asıl alacağa yıllık %61,00 oranında ve 24-24 sayılı ticari krediden kaynaklanan 52,91-TL asıl alacağa yıllık %39,00 oranında temerrüt faizi işletilmesine ve takip sonrası işleyecek tüm faizlere %5 oranında BSMV yürütülmesine, Davacının fazlaya ilişkin itirazın iptali isteminin reddine, itirazın iptaline karar verilen 990.414,09-TL’nin takdiren %20’si oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, Koşulları bulunmadığından davalılar … ve …’ın kötü niyet tazminatı isteminin reddine,…” şeklinde karar verilmiştir.
Bu karara karşı taraf vekillerince yasal süresinde istinafa başvurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davalı vekilince sunulan istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Bilirkişi raporu veren bilirkişilerin sayısının birden fazla olması halinde tek sayıda, daha doğrusu en az üç kişi olması gerekirken, yerel mahkemenin karara dayanak aldığı bilirkişi raporunda nitelikli hesaplama uzmanı sayın … ile emekli banka şube müdürü …’nun bulunduğu, üçüncü bir bilirkişinin olmadığını, bizce usul açısından, yasanın emredici hükmüne rağmen usule açıkça aykırı davranılması kararın kaldırılmasını gerektirir nitelikte olduğunu, Yargıtay 23. HD’nin 2012/638 esas, 2012/1424 karar, keza Yargıtay 11. HD’nin 2012/17909 esas, 2013/3925 karar, Yargıtay 19. HD’nin 2012/10322 esas, 2012/19871 karar sayılı ilamlarının da istinaf sebeplerini destekler nitelikte olduğunu, TBK 586 çerçevesinde asıl borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması ya da açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması koşulunun gerçekleşmediğini, her ne kadar, karara dayanak yapılan bilirkişi raporunda hesap kat ihtarnamesinin dava dışı asıl borçluya tebliğ edildiği belirtilmiş ise de, dava dışı borçluya gönderilen ihtarnamenin 17.10.2020 tarihinde iade edildiğini, dolayısıyla, bankanın üzerine düşen araştırma ve özen yükümlülüğünü yerine getirmeden, asıl borçluya karşı ihtarda bulunup tebliğ ettirmeden, müvekkiline ihtar çekmeden, ihtarın sonuçsuz kalması koşulu gerçekleşmeden icra takibine başlaması ve işbu davanın açılmasının hukuka aykırı olduğunu, nitekim, Yargıtay 19. HD’nin 2007/528 esas, 2008/1598 karar sayılı, 22.02.2008 tarihli ilamında genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın muaccel olabilmesi için, hesabın kat edildiğine dair ihtarın asıl borçluya usulüne uygun şekilde tebliğ edilmesi gereği açıkça vurgulandığını, takiben, yukarıda arz edildiği gibi, dava dışı asıl borçluya gönderilen tebligat 17.10.2020 tarihinde iade edildiğini, müvekkili …’a gönderilen hesap kat ihtarnamesinin ise 12.10.2020 tarihinde tebliği yapılmadan, yani bila tebliğ iade edildiğini, hesap kat ihtarının müvekkiline usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğinden temerrüt koşullarının oluşmamış olup, buna bağlı olarak faiz talebi ve hesaplamasının doğru görülemeyeceğini, her ne kadar karara dayanak alınan bilirkişi raporunda müvekkili …’ın 14.10.2020 tarihinde temerrüte düştüğünden söz edildiğini ve hesaplamanın buna göre yapılmış ise de, müvekkiline çıkarılan tebligatın geçersiz olduğu bilirkişilerinde kabulünde olup, bu tarihten itibaren faiz hesaplamasının doğru olmadığını, Nitekim, TTK’nın 7/1 madde ve fıkrasının ikinci cümlesinde taahhüt ve ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemeyeceğinin hüküm altına alındığını, kabul anlamına gelmemek üzere, icra takibi yapılırken, takip talebinde borçlulardan müştereken ve müteselsilen ibaresi ve isteminin bulunmadığını, dolayısıyla, bilirkişilerin kabulüne göre, müvekkilinin sorumlu olarak gösterildiği tutarın, asıl borçlu ve kefil sayısına göre 1/5’i üzerinden hesap yapılarak sonuca gidilmediğini, takibin 09.11.2020 tarihinde başlatıldığını, borçlu olarak asıl borçlu … ile birlikte müvekkilinin de dahil olduğu 5 borçlu gösterildiğini, takip talebinin içeriğinde, gösterilen bu 5 borçludan alacağın müştereken ve müteselsilen tahsiline yönelik net bir talep olmadığını, dolayısıyla, 5 adet borçlu gözüktüğüne göre, müvekkili açısından, bilirkişiler tarafından sorumluluk izafe edilen tutarın 1/5’inin hesabı ile bu miktarın dikkate alınmadığını ve raporun bu şekilde tavzihi ile karara geçmemiş olmasının bir başka istinaf sebebi olduğunu, müvekkilinin 11.08.2021 tarihli cevap dilekçesinin esasa ilişkin itirazlar kısmının 3.şıkkında açıkça eşin rızasının bulunmadığı şeklinde itirazda bulunduğunu, imzalanmış olan kefalet sözleşmesi bakımından eşinin yazılı olarak vermiş olduğu bir rızanın olmadığını, bu sebeple sözleşmenin geçersizliğinin açıkça belirtildiğini, yani net biçimde eşin rızasının olmadığının vurgulandığını, hal böyle iken, cevapta açıkça, eş muvafakatinin olmadığı, kısaca itiraz edildiği tartışmasız iken, muvafakat aslı davacı bankadan getirtilmeden, davacı yanca sunulduğu bildirilen, onayı dahi olmayan fotokopi belgeye itibar edilerek karar kurulmasının doğru olmadığını, davalı tarafın müvekkilinin bu itirazına karşı yine tarihsiz bir dilekçe ile cevap verdiğini, ancak daha önceki cevap dilekçelerinde sunduğunu bildirdikleri muvafakatnamelerin olduğunu belirttiğini, fakat araştırmalarında daha önceki beyanının dava dilekçesi olduğunu, burada da eş muvafakatinden söz edilmediğini, ancak diğer davalılardan …’ın cevabına karşı verilen tarihsiz cevap dilekçesi ekinde sunulmuş gibi beyanda bulunduğunu, ancak dosyayı inceleyen bilirkişiler, şu anda dosyada fotokopisini gördükleri 02.10.2012 tarihli eş muvafakatinin olduğunu, ancak bunun aslının müvekkilinin itirazına ve inkarına rağmen getirtilmediğini, davacı yanca sunulmadığını, hatta dosyadaki fotokopilerin onaysız olduğunu, dolayısıyla hiçbir hukuki değerinin bulunmadığı açık iken, bilirkişiler tarafından geçerli bir belge gibi dikkate alınması ve buna göre mahkemece karar kurulmasının doğru olmadığını, oysa, HMK’nın 219. Maddesi tarafların belgeleri ibraz zorunluluğunun başlığı altında, “Taraflar kendilerinin veya karşı tarafın delil olarak dayandıkları ve ellerinde bulunan tüm belgeleri mahkemeye ibraz etmek zorundadırlar” amir hükmünü içerdiğini, bu amir hükme uyulmaması, dolayısıyla muvafakat olarak gösterilen belge aslının dosyaya getirtilmemesi kararın kaldırılmasını gerektirir nitelikte olduğunu, esasen, belge aslı geldikten sonra itiraz ve beyan hakklarının da saklı olduğunu, nitekim, belge aslı sunulmadan yapılacak itirazın da hukuken bir sonuç doğurmayacağı, daha doğrusu belge fotokopisi üzerinde inceleme yapılamayacağını, ne var ki cevap dilekçesinin 3. şıkkında eşinin rızasının olmadığının açıkça belirtildiğini, kaldı ki, sonradan cevaba cevap ekinde sunulduğu bildirilen belge aslının getirtilip, davalıların incelemesine sunulmadan beyanda bulunulması da söz konusu olamayacağını, bu nedenle, kararda eş muvafakatine itiraz edilmediği yönündeki değerlendirmeyi hukuken kabul etmenin mümkün olmadığını, davacının sunduğunu bildirdiği 02.10.2012 tarihli muvafakatname başlıklı fotokopinin incelenmesinde, kefil olarak ismi geçen … adı ve soyadının üzerinin çizildiğini, tahrifat yapıldığı, bunun ilgilisi tarafından paraf edilmediğini, dolayısıyla … isminin olmadığını, daha doğrusu iptal edildiği gözlendiğinde muvafakatin geçerli olmadığını, mutlak surette aslının celbinin zorunluluğunun tartışmasız olduğunu,TBK’nın 584/1. fıkrasının 2. cümlesinde, bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması gerektiğinin emredildiğini, fotokopisi sunulan belgeye bakıldığında, kredi sözleşmesinin yapıldığı tarihte yani 02.10.2012 gününde verilmiş gibi gözükmekte ise de, aynı tarihi taşımakla birlikte, maddenin tanımına göre sözleşmenin kurulması anında düzenlendiğine ilişkin bir kayıt bulunmadığını, dolayısıyla kanunun emredici bu hükmünün yerine getirildiği davacı yanca kanıtlanamadığını ileri sürerek Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2022/1120 esas, 2023/177 sayılı kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Davalı … vekilince sunulan istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 20/03/2023 tarih, 2021/1120E. 2023/177 K sayılı dosyası kapsamında verilen kararın, gerek cevap dilekçelerinde ve gerekse bozma öncesi 2021/481 Esas ve 2022/370 Karar sayılı dosya üzerinden yapılan yargılamada yapmış oldukları hukuki itirazları yönünden incelenmeyerek eksik bırakıldığını, bu anlamıyla verilen kararın yasaya ve hukuka aykırı olduğunu, müvekkili …’ın kefil olarak imzaladığı sözleşmenin şekil şartlarının yerine getirilmediğini, bu sebeple iş bu sözleşmenin geçersiz olduğunu, yerel mahkeme kararında kefilliğin geçerli olabilmesi için asıl borcun var olması gerektiğini öngören Borçlar Kanununun 582.maddesinin aksine bir hukuki sebep bulunmadığını, müvekkilinin …’ın dava konusu şirketten 2014 yılında ayrılmış olup bu tarihten sonraki kredi kullanımlarına ilişkin herhangi bir organik veya fiziksel bağının bulunmadığını, bu kapsamda müvekkilinin sorumlu tutmanın ise hukuk ve hakkaniyete aykırılık teşkil edeceğini, müvekkili …’ın, …ortaklığından ayrılmış olup hisselerine karşılık ortaklar arasında herhangi bir ihtilafa yer verilmeyecek şekilde Hisse Paylaşım Tablosunun oluşturulduğunu, bu dağılım tablosu kapsamında değerlerin artısı ve eksisinin belirlendiğini, müvekkilinin işbu ortaklığın feshi ile şirketin aktif ve pasiflerini de paylaştırdığını, dolayısı ile kefalet ile sorumlu olduğu kredi sözleşmesinin tüm yükümlülükleri de krediyi kullanan şirket ortağına geçmiş olup şirketin ve diğer ortaklarının kredi borcunu karşılayacak varlıkları mevcutken hukuken hiçbir kefalet sorumluluğu kalmayan müvekkili adına takip yapması ve borçlu asil yerine kefile yönelik takip yapılmasının genel hukuk kurallarına aykırı olup bozmayı gerektirecek hukuki bir gerekçe olduğunu, tüm bu bilgiler dikkate alındığında ortaklar arasında oluşturulan hisse paylaşım tablosu kapsamında hisse devrinden sonra herhangi bir şekilde değerlerin artısı ve eksisinin ilerideki zaman içerisinde ihtilafa yer vermeyeceğine dair bir anlaşma yapıldığını, bu sebeple genel kredi sözleşmesi ve müteselsil kefalet geçerliliğini yitirdiğini, müvekkili …’ın söz konusu şirket ile herhangi bir fiziki veya organik bağının bulunmadığının izahten vareste olduğunu, müvekkili …’tan şirketten ayrılmış olduğu tarihten sonraki kredi kullanımlarına ilişkin bedellerin istenemeyeceğini, bu sebeple yerel mahkeme tarafından verilen kararın bozulması gerektiğini ileri sürerek Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 20/03/2023 tarih, 2021/1120E. 2023/177 K . sayılı ilamının istinaf incelemesi neticesinde müvekkili lehine kaldırılmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı …vekilince sunulan istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Müvekkilinin, banka tarafından henüz kredi verilmeden evvel, şirketten ayrıldığını ve dolayısıyla herhangi bir sorumluluğunun kalmadığını bankaya bildirdiğini, buna rağmen bankanın şirkete kredi verdiğini, bu krediye karşılıkta krediyi kullanan …şirketi ve …’a yeni GKS imzalattırdıklarını, Hem eski GKS’yi devam ettiren hemde yeni GKS alan banka şirketten tahsil edemediği kredi için müvekkiline icra takibi başlattığını, müvekkilinin bankaya karşı herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, müvekkilinin imzalamış olduğu ve gerek icra takibinin gerekse işbu davanın dayanağı olan kefalet sözleşmesinin iki sebeple geçersiz olduğunu, İlk olarak, müvekkilinin şahsi kefil olarak imzaladığı kefalet sözleşmesinin şekle aykırılık sebebiyle geçersiz olduğunu, Türk Borçlar Kanunu’nun kefalet sözleşmelerinde şekil şartını düzenleyen “Şekil” başlıklı 583. maddesinin ilk fıkrasına göre, “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır”. hüküm gereğince, müteselsil kefil sıfatıyla kefil olan kişinin sözleşmeyi bu sıfatla imzaladığını el yazısı ile belirtmesinin bir geçerlilik şartı olduğunu, aksi takdirde sözleşmenin şekle aykırılık sebebiyle geçersiz olması gerektiğini, oysa müvekkilinin şahsi kefil olarak imzalamış olduğu kredi sözleşmesinde yer alan ve müvekkilinin müteselsil kefil olduğunu belirten hükmün, müvekkilinin el yazısı ile değil, “bilgisayar yazısı” ile yazıldığını, dolayısıyla, bu hükmün herhangi bir sonuç doğurmasının mümkün olmadığını, üstelik, borcun bir ticari borç olması ve dolayısıyla söz konusu sözleşmenin bir ticari iş olması da sonucu değiştirmeyeceğini, zira, Türk Ticaret Kanunu’nun 7. Maddesinde, ticari işlerde teselsül karinesinin ancak sözleşmede veya kanunda aksinin öngörülmediği hallerde uygulanacağının ifade edildiğini, bu çerçevede, Türk Borçlar Kanunu’nun 583. maddesinde müteselsil kefalete ilişkin iradenin mutlaka el yazısı ile belirtilmesi gerektiğinin hüküm altına alınarak, teselsül karinesinin aksine hüküm getirildiğini, başka bir ifadeyle, kanunda, teselsül karinesinin aksine bir hüküm öngörüldüğünü, o halde, Türk Borçlar Kanunu’nun 583. maddesini ticari işlerde teselsül karinesinin bir istisnası olarak görmek gerekeceğini ve dolayısıyla müvekkilini teselsül karinesi çerçevesinde de müteselsil sorumlu olarak tutmanın mümkün olmayacağını, netice olarak, söz konusu kefaletin, bu sebeple geçersiz olduğunu, kefaletin, eşin rızasının alınmamış olması sebebiyle de geçersiz olduğunu, zira, Türk Borçlar Kanunu’nun “Eşin rızası” başlıklı 584. maddesinin ilk fıkrasına göre, “Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır”. bu hüküm gereğince, sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında eşinin yazılı olarak rıza göstermediği kefalet sözleşmesi hüküm ve sonuç doğurmayacağını, müvekkilinin imzalamış olduğu kefalet sözleşmesi bakımından da eşinin yazılı olarak vermiş olduğu bir rıza olmadığını, bu sebeple, sözleşmenin geçersiz olduğunu, müvekkili Hacı Keskinkılıç’ ın kefil olduğu iddia edilen sözleşmenin, Türk Borçlar Kanunu, Türk Medeni Kanunu ve Yargıtay içtihatlarına aykırı olarak resmi şekilde yapılmamış olduğundan ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri gereğince kefalet ancak geçerli bir borç karşısında hüküm ifade edeceğinden, başka bir anlatımla asıl borcun geçersiz olması durumunda buna bağlı olarak düzenlenen kefalet akdi de geçersiz olacağından ve asıl borç şekil noksanı sebebi ile geçersiz olduğundan bunun ferisi olan kefalet akdi de geçersiz olacağından, davanın reddi gerektiğini, yerel mahkeme kararında kefilliğin geçerli olabilmesi için asıl borcun var olması gerektiğini öngören borçlar kanununun 582.maddesinin aksine bir hukuki sebep bulunmadığını, ödeme emrinin incelendiğinde borcun sebebi Genel Kredi Sözleşmesi gösterildiğini, davacı/alacaklı takip talebinde ana para temerrüt faizinin yüzde 61, akdi faiz ise yüzde 16.8 gibi haksız yasaya uygun olmayan faiz talep edildiğini, işbu faiz oranlarının hatalı olup haksız ve fahiş taleplerin reddi gerektiğini, aynı zamanda dava dosya kapsamında hesap kat ihtarnamesine ilişkin tebligatların da müvekkiline usulüne uygun şekilde tebliğ edilmediğinden temerrüt şartlarının meydana gelmediğini, davacı tarafın faiz talebinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşeceğini, davaya konu alacak talebinde de temerrüd faizi yürütülebilmesi için borçlunun ya usulüne uygun tebliğ edilen bir ihtar ile ya da aleyhine bir dava açılmak suretiyle temerrüde düşürülmesi gerektiğini, işbu iade talebinden itibaren temerrüt faizinin işleyeceğini, bu nedenle davacı tarafça tebliğ edilen söz konusu borca ilişkin tebligatların usulsüz olduğundan dolayı temerrüt hükümlerinin oluşmadığını, bu sebeple davacı tarafın faiz talepleri haksız ve dayanaksız olduğunu, yerel mahkeme kararının bozulması gerektiğini, her ne kadar, karara dayanak yapılan bilirkişi raporunda hesap kat ihtarnamesinin dava dışı asıl borçluya tebliğ edildiği belirtilmiş ise de, dava dışı borçluya gönderilen ihtarnamenin 17.10.2020 tarihinde iade edildiğini, dolayısıyla, bankanın üzerine düşen araştırma ve özen yükümlülüğünü yerine getirmeden, asıl borçluya karşı ihtarda bulunup tebliğ ettirmeden, müvekkiline ihtar çekmeden, ihtarın sonuçsuz kalması koşulu gerçekleşmeden icra takibine başlaması ve işbu davanın açılmasının hukuka aykırı olduğunu, nitekim, Yargıtay 19. HD’nin 2007/528 esas, 2008/1598 karar sayılı, 22.02.2008 tarihli ilamında genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın muaccel olabilmesi için, hesabın kat edildiğine dair ihtarın asıl borçluya usulüne uygun şekilde tebliğ edilmesi gereği açıkça vurgulandığını, takiben, yukarıda arz edildiği gibi, dava dışı asıl borçluya gönderilen tebligatın 17.10.2020 tarihinde iade edildiğini beyan ederek Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 20/03/2023 tarihli ve 2022/1120 E.- 2023/177 K. sayılı ilamının istinaf incelemesi neticesinde müvekkili lehine kaldırılmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:
Dava genel kredi sözleşmesine dayanılarak davalı asıl borçlu ve müteselsil kefiller hakkında Kayseri Banka alacakları icra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyası ile başlatılan takibe yapılan itirazın iptali amacıyla açılan itirazın iptali davasıdır.
Kayseri Banka Alacakları İcra Müdürlüğü’ nün … Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde; alacaklı banka tarafından borçlular 947.175,42 ana para 112.958,03 akdi faiz 16.8 (16-06.2020-14.09.2020) 29.007,73 işlemiş faiz 16.8 (14/09/2020-09/11/2020) 706,56 TL ihtarname 7.098,28 BSMV olmak üzere toplam 1096.946,52 -TL üzerinden 10.11.2020 tarihinde ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin borçlulara tebliğ edildiği, borçlular tarafından borca itiraz edildiği, itiraz üzerine icra müdürlüğünce icra takibinin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Uyuşmazlığın çözümü açısından 6098 sayılı TBK’nun 583.madde ve 6098 sayılı T.B.K’nın müteselsil kefalet balıklı 586. Madde hükümlerinin incelenmesinde fayda vardır.
6098 sayılı TBK’nun 583.maddesinde; “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.
Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler.
Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz.” hükmü düzenlenmiş olup, madde metninden anlaşılacağı üzere, kefilin sorumlu olacağı azami miktarın, kefalet tarihinin, müteselsil kefil olma durumunun kefil tarafından kendi el yazısı ile yazılması gerekir.
6098 sayılı T.B.K’nın müteselsil kefalet balıklı 586. Maddesi incelendiğinde; “Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.
Alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Ancak, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hâllerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabilir.” düzenlemesinin olduğu görülmüştür.
Dosyanın incelenmesinde; Davacı banka ile davalı asıl borçlu … şirketi arasında 02.10.2012 tarihli genel kredi sözleşmesi imzalandığı, davalılar …, … ‘ın sözleşmeyi müteselsil kefil olarak imzaladıkları, borcun vadesinde ödenmemesi üzerine banka tarafından 07.10.2020 tarihinde Kayseri 3. Noterliği aracılığıyla yevmiye numaralı ihtarname gönderildiği, ihtarda toplam 1.037.677,76-TL’nin ödeme tarihine kadar işleyecek faizi, komisyon, masraf ve tüm teferruatları ile birlikte tebliğden itibaren 1 gün içerisinde bankaya yatırılmasının ihtar edildiği, bankaca gönderilen ihtarın asıl borçlu ve …’a 17.10.2020 tarihinde tebliğ edildiği kefiller …’a ve …’a tebliğ edilmediği 12.10.2020 tarihinde iade edildiği görülmüştür.
Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 3.5.2.8.’de kefillerin sözleşmede yazılı adresini ikametgâh olarak seçtiği, adres değişikliklerini noter kanalı ile derhal ihbar etmesi gerektiği, aksi takdirde sözleşmede yazılı adrese yapılan tebliğlerin geçerli olacağının belirtildiği görülmüştür.
Davalılarca imzalanan Genel Kredi sözleşmesi incelendiğinde kefil …’ın kanunui ikametgah adresi olarak “…mah…. yolu sok no … D …, …, …” adresini kefil …’ın “…mah. … sk. …Sites … ……” adresi, kefil …’ın “… Mah. … sk. NO … Kat :… … adresi olarak bildirdikleri görülmüştür.
Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 3.5 maddesi uyarınca davacı banka davalıların bildirdiği adrese tebligat göndermiş olup bu durumda davalı …’ın 20.10.2020 tarihinde davalılar … ve …’ın 14.10.2020 tarihinde temerrüde düştüklerinin kabulü gerekecektir.
Sözleşmenin imzalandığı tarih olan 02.10.2012 tarihinde kefillerin kefalet miktarını, müteselsil kefil olduklarına dair ibareyi ve kefalet tarihlerini kendi el yazılarıyla yazıp imzaladıkları evli olan kefillerin eşlerinden kefalete muvafakat ettiklerine dair 02.10.2020 tarihli imzalı yazı alındığı görülmüştür.
6098 sayılı yasanın 583 ve 584. Maddelerinde belirtilen maddesindeki kefaletin geçerli koşulların oluştuğu görülmüştür.
Kayseri Banka Alacakları İcra Müdürlüğünün … esas sayılı icra dosyasında davacı vekilince imzalı 09.11.2020 tarihli takip talebi incelendiğinde;
Davacı tarafından davalılardan
… Nolu kredi için;
37,60 TL Asıl alacak (temerrüt faiz oranı % 61,00
404,09 TL Akdi faiz % 30,5( 16.06.2020-14.09.2020 )
20,95 TL İşlemiş % 30,5 faiz (14.09.2020-09.11.2020 )
21,25 TL BSMV
706,56 TL Masraf
1.190,45 TL Toplam

… Nolu kredi için:
774.527,59 TL Asıl alacak (temerrüt faiz oranı % 35,52
89.498,01 TL Akdi faiz % 17,76 ( 16.06.2020-14.09.2020 )
23.870,15 TL İşlemiş % 17,76 faiz (14.09.2020-09.11.2020 )
5.668,41 TL BSMV
893.564,16 TL Toplam

…Nolu kredi için;
52,91 TL Asıl alacak (temerrüt faiz oranı % 39,00
713,48 TL Akdi faiz % 19,50( 16.06.2020-14.09.2020 )
23,24 TL İşlemiş % 19,50 faiz (14.09.2020-09.11.2020 )
36,83 TL BSMV
826,46 TL Toplam

…Nolu kredi için;
172.557,82 TL Asıl alacak (temerrüt faiz oranı % 33,60
22.342,45 TL Akdi faiz % 16,80 ( 16.06.2020-14.09.2020 )
5.093,39 TL İşlemiş % 16,80 faiz (14.09.2020-09.11.2020 )
1.371,79 TL BSMV
—————————–
201.365,45 TL Toplam

alacağın tahsili tarihine kadar faiz, masraf ve vekalet ücreti ile tahsilinin talep edildiği görülmüştür.
Kayseri Banka Alacakları İcra Müdürlüğü’ nün …Esas sayılı icra dosyasında düzenlenen10.11.2020 tarihli ödeme emrinin incelenmesinde; alacaklı banka tarafından borçlular hakkında 947.175,42 ana para
112.958,03 akdi faiz 16.8 (16-06.2020-14.09.2020)
29.007,73 işlemiş faiz 16.8 (14/09/2020-09/11/2020)
706,56 TL ihtarname
7.098,28 BSMV olmak üzere toplam 1096.946,52 -TL üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı görülmüştür.
İmzalanan genel kredi sözleşmesinin 1. maddesinde taraflar ve kredi limiti belirtildiği, 2. maddesinde genel hükümler başlığı altında 2.6 bendinde kredi faiz oranları ile ilgili açıklamaların bulunduğu, 2.7 bendinde ise gecikme ve temerrüt faizi başlığı altında temerrüt faizi ile ilgili hükümler yer verildiği, buna göre; “Müşteri, temerrüdün doğduğu tarihten itibaren borcun tamamen tasfiye edildiği tarihe kadar, bankanın müşteriye kullandırdığı nakdi kredi türlerine kredinin kullandırıldığı tarih ile temerrüt tarihi arasındaki süre içinde bankaca uygulanan (TL krediler için TL kredilere uygulanan, yabancı para krediler için ise o döviz cinsinden kredilere uygulanan) en yüksek kredi faiz oranının 2 katı tutarında, temerrüt tarihi itibarıyla temerrüt faizi hesaplamasına; esas alınacak nakdi kredi riskinin bulunmaması halinde ise bankanın kredinin kullandırıldığı tarih ile temerrüt tarihi arasındaki süre içinde nakdi ticari kredilere uyguladığı (TL krediler için TL kredilere uygulanan, yabancı para krediler için ise o döviz cinsinden kredilere uygulanan) en yüksek kredi faiz oranının 2 katı tutarında temerrüt faizi oranı uygulamasını kabul eder. “Şeklinde düzenleme bulunduğu görülmüştür.
Bilindiği üzere Kredi taksitlerinin ödemelerinin vadesine kadar akdi faiz, vade tarihlerinden itibaren temerrüt faizi hesaplanıp davacının alacağının takip tarihi itibariyle belirlenmesi gerekir.( Yargıtay 11..H.D 2022/538 Esas 2023/3817 Karar)
Hükme esas alınan raporda: takip talebinde ve ödeme emrinde
… Nolu kredi için;
37,60 TL Asıl alacak (temerrüt faiz oranı % 61,00
404,09 TL Akdi faiz % 30,5( 16.06.2020-14.09.2020 )
20,95 TL İşlemiş % 30,5 faiz (14.09.2020-09.11.2020 )
21,25 TL BSMV
706,56 TL Masraf
1.190,45 TL Toplam

… Nolu kredi için;
774.527,59 TL Asıl alacak (temerrüt faiz oranı % 35,52
89.498,01 TL Akdi faiz % 17,76 ( 16.06.2020-14.09.2020 )
23.870,15 TL İşlemiş % 17,76 faiz (14.09.2020-09.11.2020 )
5.668,41 TL BSMV
893.564,16 TL Toplam

… Nolu kredi için;

52,91 TL Asıl alacak (temerrüt faiz oranı % 39,00
713,48 TL Akdi faiz % 19,50( 16.06.2020-14.09.2020 )
23,24 TL İşlemiş % 19,50 faiz (14.09.2020-09.11.2020 )
36,83 TL BSMV
826,46 TL Toplam

…Nolu kredi için;
172.557,82 TL Asıl alacak (temerrüt faiz oranı % 33,60
22.342,45 TL Akdi faiz % 16,80 ( 16.06.2020-14.09.2020 )
5.093,39 TL İşlemiş % 16,80 faiz (14.09.2020-09.11.2020 )
1.371,79 TL BSMV
—————————–
201.365,45 TL Toplam

alacağın tahsili tarihine kadar faiz, masraf ve vekalet ücreti ile tahsilinin talep edildiğini belirterek hesaplama yapıldığı görülmüştür.
İtirazın iptali davası, icra takibine sıkı sıkıya bağlı; itiraz üzerine duran icra takibinin devam edebilmesini sağlayan ve takip hukuku içinde olmakla birlikte, maddi hukuk ilişkisinin incelenerek uyuşmazlığı kesin hükümle sonuçlandıran bir davadır. Davanın takibe bağlılığı alacağın miktarı bakımından söz konusu olduğu gibi alacağın kaynağı bakımından da geçerlidir.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/11-1299 Esas 2021/779 Karar)
Mahkemece hükme esas alınan asıl ve ek bilirkişi raporunda hesap kat tarihinden temerrüt tarihi olan 10.04.2019 tarihine kadar akdi faiz, temerrüt tarihinden takip tarihine kadar da temerrüt faizi uygulanarak hesaplama yapıldığı raporun bu anlamda somut veriler içerdiği ayrıntılı ve denetlenebilir mahiyette olduğu görülmüştür.
Yukarıda belirtilen gerekçelerle ve 6100 Hukuk Mahkemeleri Kanunu 355. maddesi gereğince istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda istinaf edilen nihai karar da ayrıntıları yazılı açıklamalara, yasal sebep ve gerekçelere göre mahkemece delillerin değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, kararın usul ve esas bakımından hukuka uygun olduğu,bu nedenlerle davalılar ve davacının istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmakla istinaf talebinin HMK 353/1-b-1 uyarınca ayrı ayrı esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’nin istinafa konu edilen 20/03/2023 tarih ve 2022/1120 E – 2023/177 K sayılı nihai kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılmakla taraf vekillerinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,
2-Alınması gerekli olan 269,85 TL istinaf karar ve ilam harcı istinaf eden davacı tarafça peşin yatırıldığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,
3-Alınması gerekli olan 67.655,18-TL nispi istinaf karar ve ilam harcından istinaf eden davalı … tarafından peşin yatırılmış 16.913,80 TL harcın mahsubu ile bakiye eksik kalan 50.741,38 TL istinaf karar ve ilam harcının istinaf eden adı geçen davalıdan alınarak Hazineye Gelir kaydına,
4-Alınması gerekli olan 67.655,18-TL nispi istinaf karar ve ilam harcından istinaf eden davalı … tarafından peşin yatırılmış 16.913,80 TL harcın mahsubu ile bakiye eksik kalan 50.741,38 TL istinaf karar ve ilam harcının istinaf eden adı geçen davalıdan alınarak Hazineye Gelir kaydına,
5-Alınması gerekli olan 67.655,18-TL nispi istinaf karar ve ilam harcından istinaf eden davalı … tarafından peşin yatırılmış 16.913,80 TL harcın mahsubu ile bakiye eksik kalan 50.741,38 TL istinaf karar ve ilam harcının istinaf eden adı geçen davalıdan alınarak Hazineye Gelir kaydına,
6- İstinaf başvurusunda bulunan taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin ve istinaf kanun yoluna başvurma harcının kendileri üzerinde bırakılmasına,
7-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından karşı taraf yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme ile HMK 361/1 uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 09/11/2023