Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
KAYSERİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
6. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/1398
KARAR NO: 2023/1398
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 19/04/2023
NUMARASI: 2021/511 E. 2023/272 K.
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 19/09/2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 19/09/2023
KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’nin istinafa konu edilen 19/04/2023 tarih ve 2021/511 E – 2023/272 K kararına karşı süresi içinde taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davalı şirket arasında … tarihinde yükseltilmiş döşeme imalatları sözleşmesi ve bu sözleşmeye ek olarak … tarihinde protokol imzalandığını, davalı tarafın malzemeleri sözleşmede belirtildiği gibi TSE standartlarına uygunluk belgesi olmaksızın kullanması ve beklenen faydanın elde edilememesi nedenleriyle tarafların daha önce imzalanan sözleşmeleri fesih ederek yeni şart ve işlemler altında yeniden protokol imzaladıklarını, taraflar arasındaki ilişkinin başta müvekkilinin şantiyeleri için ihtiyaç duyduğu yükseltilmiş döşeme panelleri imalatları karşılığında davalı şirkete bedel ödenmesi hakkında iken yenilenen hali ile yüklenici davalının iş kapsamının yalnızca yükseltilmiş döşeme panellerinin ayaklarının teslimi şeklinde daraltıldığını, sözleşmeye konu panel ayaklarının arıza verdiğini, panelde bazı parçaların koptuğunu ve çöküntüler meydana geldiğini, sözleşmenin 19.maddesi gereği davalı yüklenicinin 2 yıl süre ile imalat ve işçilikten kaynaklanan hatalardan sorumlu tutulduğunu, sorumluluğun kapsamının belirlenmesi amacıyla İzmir 6. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2016/169 D.İş dosyası ile ayıp – kusur ve zararın tespiti amacıyla dava açtıklarını, yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi neticesinde sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle müvekkilinin zararının 384.072,00-TL olabileceğinin tespit edildiğini, davalı yüklenicinin kanuni olarak bu durumdan sorumlu olduğunu, davalının borçlu olduğu noktasında bir tereddüt bulunmadığını, tazminat davası açma hakları bulunsa da zararın tespitinin ardından alacağı temin etmek amacıyla 30/03/2017 tarihinde davalı borçlu aleyhine 219.172,00-TL miktar üzerinden ilamsız takip başlattıklarını, borçlunun yaptığı itiraz üzerine takibin durduğunu, davalının itirazının haksız ve kötü niyetli olduğundan bahisle davanın kabulü ile Kayseri 7. İcra Müdürlüğü’nün … esas sayılı takip dosyasına davalı tarafın yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına ve %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini dava ve talep etmiştir. Davalı vekili dosyaya sunduğu cevap dilekçesinde; davacı ile müvekkili arasında 10/02/2015 tarihinde yükseltilmiş döşeme imalatı için sözleşme imzalandığını, daha sonra sözleşmenin yalnızca döşeme panellerinin ayaklarının teslimi ve kurulumu şeklinde daraltıldığını, yeni sözleşme uyarınca kararlaştırılan işin müvekkili tarafından yapılarak eksiksiz ve ayıpsız şekilde davacı şirkete teslim edildiğini, iş teslimi neticesinde müvekkili tarafından verilen teminat mektubunun davacı tarafça iade edildiğini, sonrasında herhangi bir ihtirazi kayıt içermeksizin yapılan işi teslim alan davacı tarafın herhangi bir ihtarname göndermeksizin İzmir 6. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2016/169 D.iş sayılı dosyası ile tespit yaptırdığını ve gerçeklikten uzak varsayımlar ile davacının 384.072,00-TL zararı olduğunun tespit edildiğini, daha sonra davacı tarafın müvekkili aleyhine Kayseri 7. İcra Müdürlüğü’nün … esas sayılı dosyası ile haksız ve hukuka aykırı olarak ilamsız takip başlattıklarını, müvekkilinin sözleşmeye konu işleri eksiksiz ve ayıpsız şekilde yaparak teslim ettiğini, davacı tarafın somut bir zararının söz konusu olmadığını ve herhangi bir ayıp ihbarında bulunmadığını, haksız ve hukuka aykırı olarak açılan davanın reddini ve asıl alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak müvekkiline ödenmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:İlk Derece Mahkeme kararında; “…Toplanan deliller, alınan bilirkişi raporları ve yapılan yargılama sonucunda; taraflar arasında 10/02/2015 tarihinde yükseltilmiş döşeme imalatları sözleşmesi imzalandığı, daha sonra 12/02/2015 tarihinde önceki sözleşmenin feshedilerek yeni şart ve işlemler altında yeniden protokol imzalandığı, yenilenen hali ile yüklenici davalının iş kapsamının yalnızca yükseltilmiş döşeme panellerinin ayaklarının teslimi şeklinde daraltıldığı, davalı tarafından takılan tüm ayakların ayıplı olduğunun ve kırılan ayaklar nedeniyle oluşan zarara ilişkin ispat yükümlülüğünün davacıda olduğu, yapılan keşif sonucu hazırlanan heyet raporundan da anlaşılacağı üzere takılan ayakların bir kısmının kırıldığının gösterilebildiği, bu kırılan kısımların yenilenmesine ilişkin faturaların sunulduğu, davalı tarafından takılan ve kırılan ayakların teknik açıdan yapılan değerlendirme sonucunda ayıplı olduğunun anlaşıldığı, sözleşmede euro değişkenine atıf yapıldığı, bu sebeple ayıplı olduğu belirlenen ayakların bedelinin toplam 61.824,55-TL olduğu, bu bedelin davalı tarafından tazmin edilmesi gerektiği, bunun dışında dosyada bir ispatın bulunmadığı, alacağın yargılamayı gerektirmesi nedeniyle icra inkar tazminatı, davacının takip başlatmakta kötüniyetli olduğu davalı tarafça ispatlanamadığından kötü niyet tazminatı şartlarının oluşmadığı anlaşılmakla mahkememizde hasıl olan vicdani kanaate göre aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. Açılan davanın kısmen kabul kısmen reddi ile,…” şeklinde karar verilmiştir.Bu karara karşı taraf vekillerince yasal süresinde istinafa başvurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ :Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Sözleşmeye konu eserin eksiksiz ve ayıpsız şekilde yapılarak teslim edildiğini, davacı şirket ile yapılan 30.01.2015 tarihli “Yükseltilmiş Döşeme İmalatları Sözleşmesi” başlıklı sözleşmede, yapılacak işe ilişkin davacı tarafça talep edilen ürün özelliklerinin açıkça belirtildiğini, her ne kadar 23.03.2015 tarihli sözleşme ile sözleşmenin kapsamı daraltılmış ise de, sözleşmenin son halinde teslim edilecek döşeme ayaklarının özellikleri 30.01.2015 tarihli sözleşme ile kararlaştırıldığını, sözleşmeden de açıkça anlaşılacağı üzere müvekkili şirketten, “h:17cm/FFH: 20 cm, M2’de 3,30 adet ayak ve poliüretan deniz tutkalı” özelliklerini haiz yükseltilmiş döşeme ayakları yapımının talep edildiğini, sözleşmede açıkça yapılacak eserin özelliklerinin belirtildiğini, bunun haricinde yüklenici olan müvekkilinin herhangi bir taahhüt ve beyanda bulunmadığını, müvekkilinden talep edilen özelliklerde ayakların imal edilerek, kurulumunun yapıldığını, daraltılan sözleşmeden sonra müvekkiline, ayaklar üzerinde kullanılacak panellerin yapı malzemesi, ağırlığı, boyutları hakkında bilgi verilmediğini, dolayısı ile iş sahibi tarafından talep edilen ve kararlaştırılan nitelikte meydana gelen eserin, öngörülemeyen veya niteliğine aykırı şekilde kullanımından meydana gelen zararların yükleniciden talep edilemeyeceğini, mahkemece bu hususun göz ardı edildiğini ve eserin bir kısmının ayıplı olduğu kanaati ile karar verildiğini, davacının zararının bulunmayıp, yeniden imalat yapılmak üzere talep edilen bedelin sebepsiz zenginleşmeye yol açacağını, süresinde sunulmayan delillerin dikkate alınarak hazırlanan raporun hükme esas alındığını, davacı tarafça 03.04.2018 VE 17.04.2018 tarihli dilekçe ile delillerin sunulduğunu, bunlar dışında delil sunulmasının mümkün olmadığını, karara esas alınan bilirkişi raporunda fatura konusu ayakların dava konusu taşınmazda kullanıldığı varsayımı ile 20.060,00 TL’nin tamirat bedeli olarak belirtildiğini, bu hususun ispat edilemediğinden taraflarınca kabul edilmediğini, kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/401 Esas ve 2021/170 Karar sayılı kararı ile davanın kabulüne yönelik verilen kısım ile, kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine yönelik verilen kısmın kaldırılmasına, davanın tümden reddine ve %20’den aşağı olmamak üzere lehlerine kötüniyet tazminatına karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekilince sunulan istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda 61.824,55 TL bedelli faturanın kabul edilebileceğinin bildirildiğini, ancak dosya kapsamındaki tüm beyanlarında tekrar ettikleri üzere hasarlı alanın tespitinin gerektiğini, tamirat yapılan alana ilişkin alacaklandırılmalarının kabul edilebilir olmadığını, tespit dosyasında alınan değişik iş dosyası raporu ile dava dosyasında alınan raporların çelişki arz ettiğini, alınan raporların denetime elverişli olmayıp hükme esas alınamayacağını, davalı firma tarafından takılan ayakların sözleşme içeriğine uygun olmadığını, gizli ayıbın söz konusu olduğunu, davalının sözleşmeye göre davalı firmanın ürünlerinde garanti şartı olduğu hususunun da bilirkişi raporundan açık şekilde anlaşıldığını, davaya konu edilen döşeme ayaklarında gerçekleşir gerçekleşmez, davalıya imalatın eksik ve hatalı olduğunun bildirildiğini, hemen akabinde tespitinin yapılarak hatanın neden kaynaklandığı ve miktarının tespit ettirildiğini, bu sayede ayıbın türü ve bedelinin öğrenildiğini, taraflarınca İzmir 6.Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2016/169 D.İş sayılı dosyası vasıtasıyla yaptırılan tespitin garanti süresinin içerisinde davaya konu ayakların ayıplı olduğunu ispata elverişli olduğunu, yerel mahkeme tarafından icra inkar tazminatı taleplerinin reddedildiğini, davalının haksız itiraz ile takibin sonuca ulaşmasını geciktiren borçlu aleyhine hükmolunan asıl alacağın %20 si oranında icra inkâr tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, müvekkilinin 219.172,00 TL’yi takibe konu etmesi davalının iş yaptığı sahaya ilişkin bedelin tespitinden kaynaklı olduğunu, bu durumda alacağın likit olduğunu gösterdiğini beyan ederek Kayseri 1.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 19.04.2023 Tarih, 2021/511 Esas, 2023/272 Karar sayılı kararının tehiri icra talepli olarak kaldırılmasını, Kayseri 7.İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan haksız itirazın iptali ile takibin devamına, likit olan alacağa kötü niyetli olarak itiraz edildiğinden asıl alacağın %20 si oranında icra inkâr tazminatının davalılardan alınarak müvekkiline verilmesine, yargılama giderleri ve ücret-i vekâletin davalı taraftan alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ:H.M.K 355. Maddesi gereğince inceleme Kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmıştır.Dava Kayseri 7. İcra Müdürlüğü’ nün … esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali amacıyla açılmış davadır.
Kayseri 7. İcra Müdürlüğü’ nün … esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; Davacı tarafından davalı hakkında 219.172,00-TL asıl alacak üzerinden takip başlatıldığı, takip dayanağı olarak İzmir 6. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2016/169 Değişik İş sayılı dosyasında yapılan tespit doğrultusunda metrekare birim fiyatı 41,747 olarak hesaplanan 5.250 metrekare bakımından oluşan hasar ve yenileme bedeli olarak gösterildiği, davalı tespite itiraz ettiğini, ayrıca malları davalıya ayıpsız şekilde teslim ettiğini, davacıya herhangi bir borcunun bulunmadığını belirterek borca faize ve ferilerine itiraz ettiği görülmüştür.Davacı dava dilekçesinde davalı ile 10.02.2015 tarihinde yükseltilmiş döşeme imalatları sözleşmesi ve bu sözleşmeye ek olarak 12.02.2015 tarihinde protokol imzaladıklarını, ancak davalı yanın malzemeleri sözleşmede belirtildiği gibi Türk Standartları Enstitüsü uygunluk belgesi olmaksızın kullanması ve beklenen faydanın elde edilmemesi nedeniyle taraflar arasında daha önce imzalanan sözleşmelerin feshedilerek yeni şart ve işlemler altında yeniden protokol imzalandığını, sözleşmenin 3. maddesi uyarınca iş kapsamının yalnızca yükseltilmiş döşeme panellerinin ayaklarının teslimi ile bütün işin işçilik bedelleri şeklinde daraltıldığını, sözleşmenin 19. maddesine göre davalı yüklenicinin 2 yıl süreyle imalat ve işçilikten kaynaklanan hatalardan dolayı sorumlu tutulduğu ancak davalının teslim ettiği ürünlerde ayıpların bulunması nedeniyle İzmir 6. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/169 Değişik İş dosyası ile tespit yaptırdıklarını, yapılan tespit sonucu zarar miktarını belirleyerek eldeki takibi başlattıklarını beyan ettiği görülmüştür.Davalı cevap dilekçesinde;davacı ile 10.02.2015 tarihinde yükseltilmiş döşeme imalatı için sözleşme imzaladıklarını, daha sonra tarafların anlaşması ile sözleşme 23.03.2015 tarihinde yalnızca yükseltilmiş döşeme panellerinin ayaklarının teslimi ve kurulumu şeklinde daraltıldığını, yapılan sözleşme uyarınca kararlaştırılan işin kendileri tarafından yapılarak eksiksiz ve ayıpsız şekilde 11.05.2015 tarihinde davacı şirkete teslim edildiğini, teslim neticesinde davalıya verilen teminat mektubunun kendilerine iade edildiğini, davacının herhangi bir ihtirazi kayıt içermeksizin yapılan işi teslim aldığını, kendilerine herhangi bir ihtarname göndermeksizin İzmir 6. Sulh Hukuk Mahkemesinde delil tespiti yaptırdığını, bu tespit sonucu hazırlanan raporun somut gerçeklikten uzak olduğunu rapora itiraz ettiklerini, davalı ile aralarında eser sözleşmesi kurulduğunu, 6098 sayılı yasanın 475. maddesi uyarınca iş sahibinin ayıbın ortaya çıkması halinde kullanabileceği seçimlik hakların sınırlı sayıda olarak belirtildiği, davacının kanunda öngörülen seçimlik hakları kullanmadığını, davacı şirketin somut bir zararının söz konusu olmadığını, İzmir 6. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2016/169 Değişik İş sayılı dosyasında alınan raporun davacının zararını ispat etmekten uzak olduğunu, bilirkişi raporunda yapılan işin tamamının ayıplı olduğu şeklinde değerlendirme yapıldığı, oysa 7060 metrekare boyutunda geniş bir alan içerisinde zemin yükseltme çalışması yapıldığını. bu alanı içerisinde yalnızca 250 metrekarelik bir alanda kırılan ayak bulunduğunu, bu alandaki ayaklarında tamamının değil, 50′ ye yakın ayağın hasarlı durumda olduğunu, geriye kalan yaklaşık 6800 metrekarelik alanda kırılma çökme, işe yaramama gibi bir durumun söz konusu olmadığını, yapılan işin yaklaşık % 2′ lik kısmında çökme meydana geldiğini, bunun da bütün yapılan işin tamamında ayıp olduğunu göstermeyeceğini, çeşit yapılan alanda başka firmalarca da takılan ayakların bulunduğunu, kırılan ayakların yerine iş sahibi tarafından yeni ayaklarım takıldığını, sonradan takılan bu ayaklarda da kırılmalar meydana geldiğini ancak bu hususta bilirkişi raporunda değinilmediğini, yalnızca % 2′ lik kısımda bulunan takozların değiştirilmesi ile ayıbın giderilmesi mümkün iken tüm alanın yeniden yapılması gerektiği kanaati ile oluşturan raporun hukuka aykırı olduğunu beyan ettiği görülmüştür.Taraflar tacir olup 6102 sayılı Türk Ticaret kanununun 23/1 madde hükmünde; Bu maddedeki özel hükümler saklı kalmak şartıyla, tacirler arasındaki satış ve mal değişimlerinde de Türk Borçlar Kanununun satış sözleşmesi ile mal değişim sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiş olup 227. maddesi incelendiğinde; Satıcının satılanın ayıplarından sorumlu olduğu hâllerde alıcının satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme, satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinde indirim isteme, aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere satılanın ücretsiz onarılmasını isteme, imkân varsa, satılanın ayıpsız bir benzeri ile değiştirilmesini isteme seçimlik haklarına sahip olduğu bununla birlikte alıcının genel hükümlere göre tazminat isteme hakkının saklı olduğu düzenlenmiştir.Taraflar arasında 23.03.2015 tarihinde yükseltilmiş döşeme panellerinin ayaklarının teslimi ve kurulmu hususunda sözleşme yapıldığı noktasında herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır. Uyuşmazlık davacı tarafından teslim edilen ve kurulumu yapılan yükseltilmiş döşeme panellerinin ayaklarının ayıplı olup olmadığı noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.Davacı kendisine teslim edilen ve kurulumu yapılan ayakların ayıplı olduğunu iddia etmiş, davalı ise işin ayıpsız ve eksiksiz teslim edildiğini yalnızca 250 metrekarelik bir alanda kırılan ayak bulunduğunu, bu alandaki ayaklarında tamamının değil, 50′ ye yakın ayağın hasarlı durumda olduğunu, geriye kalan yaklaşık 6800 metrekarelik alanda kırılma çökme, işe yaramama gibi bir durumun söz konusu olmadığını, yapılan işin yaklaşık % 2′ lik kısmında çökme meydana geldiğini iddia etmiştir.Somut olayda ispat külfeti davacıda olup davacı kendisine teslim edilen ve kurulumu yapılan ayakların ayıplı olduğunu ispat etmek durumundadır.Davacı İzmir 6. Sulh Hukuk Mahkemesi 2016/169 Değişik İş dosyası aracılığıyla kurulum yapılan iş yerinde delil tespiti yaptırdığı, tespit sonucu bilirkişi tarafından 23. 01.2017 tarihli raporun tanzim edildiği, raporun davalıya tebliğ edildiği, davalı tarafından rapora itiraz edildiği görülmüştür.23.01.2017 tarihli rapor incelendiğinde; keşif mahali işyerinde çeşitli çöküntüler ve kırılmaların olduğu, yükseltilmiş döşeme panelleri altında bulunan ve yük aktarımı yapan galveniz çelik ayak takımı olan mevcut takozların kırılması yerinden çıkması ile yükseltilmiş döşemenin bozularak görev yapamadığı, bu durumun gizli ayıp olduğunun belirtildiği görülmüştür. Davalı tarafından delil tespine süresinde itiraz edilmiş olunup itiraza uğramış olan bilirkişi raporu, davada delil olarak kullanılamayacağından mahkemece sözleşmeye konu iş yerinde bilirkişi marifetiyle keşif yapılarak rapor tanzim edilmesine karar verildiği, karar uyarınca iş yerinde inşaat mühendisi, mimar ve avukat bilirkişilerden oluşan heyet marifeti ile keşif yapılarak rapor tanzim edildiği görülmüştür.02.09.2019 tarihli kök bilirkişi raporu incelendiğinde; çelik ayakların bazı bölümlerde değiştirilmiş ve farklı tipte ayakların kullanıldığı hasar gören ayaklardan getirilen numuneler incelendiğinde; üst başlık yüksekliği ayarlanabilir dairesel çelik dikme ve taban elemandan oluştukları, üst başlık ile ayarlanabilir dairesel çelik borunun birleşim bölgesinde üst başlığın alt bölümüne yerleştirilmiş metal bilezik ile bütünlük oluşturacak şekilde imal edildikleri yük altında hasar gören ayakların bilezik bölümünün ezilerek deforme oldukları ya da koptukları veya dairesel dikmenin üst başlığın içindeki yuvadan ayrıldıkları, bunun sonucunda yükseltilmiş döşeme panellerinin hasarlı bölgelerdeki köşelerin çöktükleri kullanılmaz hale geldikleri, davacının icra takibine konu ettiği 5250 metrekarelik alanda ayıp olduğunu teyit edecek bilgi ve belge dosyada bulunmadığı, tüm kaplama sökülmedikçe ayıplı ayak nedeniyle değişiklik yapılan alanların ve bu alanlardaki ayıplı ayak sayısının belirlemenin mümkün olmayacağı, dava dışı asıl işverenin 1400 kişinin çalıştığı bir alanda ancak bir iki yerde çok küçük alanların kaplamasını kaldırarak değiştirilen ayakları gösterdiği, günlerce sürecek kaplama sökülmesinin çok büyük masraflara yol açacağı, 1400 çalışanı günlerce dışarı çıkararak hasarlı alan ve değiştiren ayak sayısının keşfen tespit etmenin mümkün olmadığını, ancak davacının tadilat yaptırdığı firma ile yaptığı sözleşmeyi faturaları ve ödeme belgelerini sunulması halinde ek rapor tanzim edilebileceğini, bununla birlikte davalının cevap dilekçesinde 250 metrekarelik alanda ayakların kırıldığını, bu alana isabet eden ayak sayısının 825 olduğunu, bu bilgiler ışığında icra takip tarihi itibarıyla hasarlı alanına isabet eden zarar miktarının 13.566,52-TL olduğunun belirtildiği görülmüştür.Davacı davalının yapmış olduğu işin ayıplı olmasından dolayı … Limited Şirketi ile aralarında imzaladıkları 02.01.2017 tarihli sözleşme, 12.01.2017 tarihli e-fatura, 16.01.2017 tarihli 20.060,00-TL bedelli irsaliye fatura, dava dışı şirkete 16.060,00-TL ödeme yaptıklarına dair tahsilat makbuzu ve muavin defter kayıtlarını dosya sunmuş olup bilirkişiler tarafından 30.11.2020 tarihli ek rapor tanzim edildiği görülmüştür.30.11.2020 tarihli ek rapor incelendiğinde; … Limited Şirketi tarafından düzenlenen 20.060,00-TL tutarlı faturanın tamirat bedeli olarak kabul edilebileceğini belirtildiği görülmüştür. Mahkemece 30.11.2020 tarihli rapor esas alınarak davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verildiği Dairemiz 2021/894 Esas 2021/1053 Karar sayılı ile bilirkişi raporunun yetersiz olduğundan bahisle mahkeme kararının kaldırılmasına karar verildiği görülmüştür.Dairemiz kaldırma kararı sonucu aldırılan 18.07.2022 tarihli rapor incelendiğinde;30.03.2022 tarihinde, taraflar arasında yapılan sözleşme ve protokolde belirtilen … (… Mah. … Sok. No: … – … ) adresine, Mahkeme Heyeti, Bilirkişi Heyetimiz ve taraf Vekilleri ile gidilerek, … Teknik Servis görevlisi … Koordinatörlüğündeki teknik servis görevlileri ile saha tetkik edilmiş, gerekli inceleme ve değerlendirmeler yapılmıştır. Bu bağlamda; önceki bilirkişi raporlarında da belirtilen, “…Dava dışı asıl işveren … ’in çok hasas ve özel olan, başkalarının sokulmadığı, çok sıkı güvenlik tedbirlerinden sonra çeri alınılan, üst katında Türkiye genelinde telefon ve internet erişimini sağlayan 1400 kişinin çalıştığı bir alanda ancak bir iki yerde çok küçük alanların kaplamasının kaldırılarak değiştirilen ayakların gösterilebildiği, günlerce sürecek kaplama sökülmesinin çok büyük masraflara yol açacağı, 1400 çalışanı günlerce dışarı çıkararak telefon ve internet erişimin engellenemeyeceği düşünüldüğünde, hasarlı alanı ve değiştirilen ayak sayısını keşfen tespit etmek mümkün değildir.” ifadesindeki zorlukların devam ettiğiYapılan incelemeler sonucunda binada toplam (2,50 x 64,90) + (2,50 x 64,90) + (45,40 x 2,10 x 2) + (2,50 x 6,20 x 8) = 636,18 m2 alanda değiştirme işlemi yapıldığının tespit edildiğinin belirtildiği görülmüştür.Raporda değişim yapılan alan belirlenmesine rağmen 23.03.2015 tarihli prokolün 1. Maddesinde malzem işçilik ve aksesuar dahil olmak üzere birim fiyatın 58,72 TL olarak belirlendiğinin belirtildiği görülmüş olunup taraflar arasında yapılan 23.03.2015 tarihli protokolün 3. Maddesi incelendiğinde toplam iş bedelinin döşeme ayakları için KDV dahil 89.732,71 TL bütün işçilik ödemeleri için KDV dahil (7060 m2*3 Euro /m2 *2,72*1.8) 67.679,32 TL olmak üzere 157.712.03 TL olarak ön görüldüğü anlaşılmaktadır.Bu husus yeniden rapor aldırılmasını gerektirmeyip dairemizce aşağıdaki şekilde hesaplama yapılarak davacının uğradığı zarar tespit eidlmiştir.Buna göre ; 18.07.2023 tarihli raporda değiştirme yapılan alan 636,18 metre kare olarak tespit edildiğine ve her metre karede 3.3 çelik ayak kullanıldığı varsayıldığında toplamda 2098,8 (2099) çelik ayağın ayıplı olduğu yine sözleşmede montaj bedelinin metre karede 3 Euro olarak belirlendiği, icra takip tarihi olan 30.03.2017 tarihi itibariyle Euro kurunun 3.91 TL olduğu hususları dikkate alındığında davacının hasarlı alan için 9.848,50 TL malzeme bedeli( 2099*1.2 Euro/2518 Euro *3.91 TL) 7.462,39 TL işçilik bedeli ( 636,18 *3 Euro/ 1908,54 Euro*3.91 Euro) olmak üzere KDV dahil toplam 20.426, 85 TL zararının olacağı sonuç ve kanaatine varılmışıtır.Mahkememizce hesaplanan bu bedel davacının dosyaya sunduğu ve onarım yaptığına dair defterlerinde kayıtlı … Limited Şirketi adına düzenlenen 12.01.2017 tarihli e-fatura, 16.01.2017 tarihli 20.060,00-TL bedelli irsaliye fatura, dava dışı şirkete 16.060,00-TL ödeme yaptıklarına dair tahsilat makbuzu ve muavin defter kayıtları ile de uyumludur.Bu durumda mahkemece Kayseri 7. İcra Müdürlüğü’nün … esas sayılı dosyasında başlatılan takibin takip tarihi itibariyle ile 20.426,85 TL asıl alacak üzerinden devamına fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı görülmüştür.Bilindiği üzere İİK’nun 67/1. maddesine göre “Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın “yüzde yirmisinden” aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.” Buna göre davacı lehine icra inkar tazminatına hükmetmek için davalının haksız olması, itirazın iptaline karar verilen alacağın likit olması ve davacının talebi gerekir. Somut olayda davacı ayıplı ürün nedeniyle uğradığı zararı talep etmiş olup bu alacağın miktarı yargılama aşamasında net olarak belirlenebilecek olup borçlunun bu durumu önceden bilebilmesi mümkün değildir. Başka bir deyişle alacak likit olmadığı sabit olup davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi yerindedir.Davacının takip yaparken borçlunun zararına kötü niyetli şekilde takip yaptığına dair davalı tarafından dosyaya sunulan bir delil bulunmayıp bu doğrultuda davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine karar verilmesi yerindedir.
Bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden dairemizce HMK 353/1-b-2 uyarınca kararın kaldırılmasına ve belirtilen şekilde düzeltilerek yeniden karar verilmesine dair aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
A-Davacının istinaf talebinin REDDİNE,
1-İstinaf eden davacıdan Alınması gerekli olan 269,85 TL maktu istinaf karar ve ilam harcından istinaf eden davacı tarafça peşin alınan 179,90 TL harcın mahsubu ile eksik kalan 89,95 TL istinaf karar ve ilam harcının istinaf eden davacıdan alınarak Hazineye Gelir kaydına,
2-İstinaf başvurusunda bulunan davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin ve istinaf kanun yoluna başvurma harcının kendi üzerinde bırakılmasına,
B-Davalının istinaf başvurusunun KABULÜ ile,
2-HMK’nın 353/1-b.2.maddesi gereğice KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’nin istinafa konu edilen 19/04/2023 tarih ve 2021/511 E – 2023/272 K sayılı nihai kararının KALDIRILMASINA,
Düzeltilerek yeniden karar verilmesine, buna göre;
3-“1-Açılan davanın kısmen kabul kısmen reddi ile,
a-Kayseri 7. İcra Müdürlüğü’nün … esas sayılı dosyası ile başlatılan takibe davalının yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile asıl alacak 20.426,85 TL yönünden takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
b-Davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
c-Davalı tarafın kötüniyet tazminatı talebinin reddine,
2-Alınması gereken 1.395,35 TL karar ve ilam harcın, davacı tarafından yatırılan 2.647,05-TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye ARTAN 1.251,70 TL harcın karar kesinleştiğinde istek halinde davacıya iadesine,
3-Davacı tarafından yatırılan 1.395,35 TL ve başvuru harcı 31,40 TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan bilirkişi gideri 6.000,00-TL, keşif harcı 885,90 TL, posta ve tebligat giderleri 1.064,10-TL toplam 7.950,00 TL yargılama giderinin davanın kabul oranına göre 740,95 TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı tarafından yapılan 383,10 TL yargılama giderinin davanın kabul oranına göre 347,39 TL’nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT maddesi uyarınca 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
7-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 13/3 maddesi uyarınca hesap edilen 20.426,85 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
4-Karar kesinleştiğinde artan gider avansının yatıran tarafa iadesine, “
5-İstinaf başvurusunda bulunan davalı tarafından yatırılan 179,90TL ile 875,91TL istinaf karar harçlarının talebi halinde istinaf başvurusunda bulunan davalıya iadesine,
6-İstinaf başvurusunda bulunan davalı tarafından yapılan 8,45 TL tebligat giderinin ve 492,00TL istinaf yoluna başvurma harcının davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-HMK’nın 302/5.maddesi gereğince kesinleşme kaydı ve kesinleşme kaydı yapılan kararların yerine getirilmesi için gerekli bildirimlerin; harç tahsil işlemlerinin, HMK’nın 359/4 maddesi gereğince işbu kararın taraflara tebliği işlemlerinin yapılması ve varsa artan gider avansının ilgili tarafa iadesi işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılmasına,
8-İstinaf incelemesi duruşmalı olarak yapılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, dosya üzerinden yapılan incelemeyle H.M.K’nın 362/1-a maddesi uyarınca KESİN olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 19/09/2023