Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
KAYSERİ
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
6. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/2025
KARAR NO: 2021/2192
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 13/10/2021
ESAS NO: 2021/699
KARAR NO: 2021/877
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 22/12/2021
İSTİNAF KARAR YAZIM TARİHİ: 24/12/2021
KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’nin istinafa konu edilen 13/10/2021 tarih ve 2021/699 E – 2021/877 K kararına karşı süresi içinde davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Kayseri Genel İcra Dairesi’nin … Esas sayılı dosyasında, davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalının hukuka aykırı olarak takibe itiraz ettiğini ve icra takibinin durduğunu, davacının, … isimli şahsın borçlu olduğu 25,000,00TL bedelli senede kefil olduğunu, iş bu senet sebebi ile Kayseri Genel İcra Dairesi’nin … Esas sayılı dosyasında davacı aleyhine icra takibi başlatılarak takibin kesinleştiğini, söz konusu icra dosyası incelendiğinde esas borçluya karşı dosyanın tahsiline yönelik icra takip işlemlerinin bir çoğunun yapılmadığını, buna karşı davacının taşınmazlarının satışa çıkarmak için gerekli icra takip işlemlerinin yapıldığını ve davacıya nihayetinde 103 ihbarnamesi gönderildiğini, bunun üzerine davacı tarafça asıl borçlu olan davalı aleyhinde ihtarname keşide edildiğini, ihtarnamenin l7/08/2020 tarihinde davalıya tebliğ edilmesine rağmen cevap dahi verilmediğini, nihayetinde davacının taşınmazlarının satışına engel olabilmek için icra tehdidi altına Kayseri Genel İcra Dairesi’nin … Esas sayılı dosyasını infaz ederek satış işlemi emrini durdurmak zorunda kaldığını, davacının kefil olarak ödeme yaptığını ve akabinde Kayseri Genel İcra Dairesi’nden … tarihli rücu belgesini aldığını ve söz konusu rücu belgesine istinaden Kayseri Genel İcra Dairesi’nin … Esas sayılı icra takibini başlattığını, davalının borca itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, davalının, davacının iyi niyetini suislimal ederek davacı üzerinden haksız olarak ekonomik çıkar sağlamaya çalıştığını belirterek fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla, borca vaki itirazın iptaline ve takibin devamına, davalı adına kayıtlı taşınmazlar üzerine, alacak miktarı kadar olmak üzere dava sonuna kadar ‘teminatsız olarak ihtiyati tedbir ve satış yasağı koyulmasına, borçlu davalının kötü niyeti sabit olduğundan takip konusu alacağın % 20’sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına/kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının iddialarının hukuki dayanaktan yoksun ve mesnetsiz olduğunu, huzurdaki dosyada davacı ile davalının müteahhitlik işinde ortak olduğunu, tarafların ortak olarak müteahhitlik işi yaptığı bir hususta tacir olmadığı varsayılarak dava açılmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, dilekçe ekinde sundulan sözleşme incelendiğinde davacı ve davalının müteahhit sıfatıyla Bina Yönetimine karşı sözleşme imzaladığını, Kayseri 4. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 2019/921 Esas sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasını talep ettiklerini, davacı tarafın dava dilekçesinde, davalının borçlu olduğu 25.000,00 TL bedelli senede istinaden kendisinin de kefil olduğunu, aleyhinde takibin kesinleştiğini, taşınmaz mallarının satılma riski altında kaldığı içinde ödeme yaptığını iddia ettiğini, ancak davalı ile davacı arasında davacının iddia ettiği gibi sadece asıl borçlu-kefil ilişkisi olmadığı gibi davacı aslında kefil değil asil sıfatıyla borçlu olduğunu, davacı ile davalının 2011 yılında yapımı biten bir işte ortak olarak müteahhitlik görevini üstlendiğini, dilekçe ekinde sunulan sözleşmede de “… İnşaat Sakinleri ile müteahhitler … ve … arasında sözleşme” şeklinde başlık atıldığını, yine davacının işbu sözleşmeyi müteahhit sıfatıyla imzaladığını, borcun doğumuna sebebiyet veren 25.000,00 TL bedelli bononun, davacı ve davalının sözleşmede belirtilen inşaattaki eksik imalatları tamamlamasını teminat amacıyla dava dışı bina yönetimine teslim edildiğini, sonrasında davalı tarafından söz konusu eksik imalatların giderildiğini ve sözleşmedeki edimlerin yerine getirildiğini, dava dışı bina yönetiminin ise haksız ve hukuka aykırı olarak 2017 yılında davalı ve davacı aleyhine elindeki teminat bonosu ile icra takibine başladığını, davalının ödeme emrinin kendisine tebliğinden itibaren yasal süre içerisinde borca itiraz ederek Kayseri 4. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 2017/891 Esas sayılı dosyası ile dava açtığını, bu davanın halen devam ettiğini, davacının ise yasal olarak kendisine tanınmış bu hakka rağmen yasal süreler içerisinde herhangi bir itirazda bulunmadığından kendisi hakkındaki icra takibinin kesinleştiğini, dolayısıyla icra takibinin kesinleşmesinde ve mallarına haciz konulmasında kendi kusuruna rağmen davalıyı sorumlu tutmaya çalıştığını, şayet davacı, süresi içerisinde bononun yasal şartları taşımadığından yahut teminat bonosu olduğundan bahisle bir itirazda bulunmuş olsa idi, yaşanan sürecin önüne geçebileceğini, işbu sebeple davacının kendi kusurundan kaynaklı olarak yapmış olduğu ödemenin davalıya rücu edilmesinin hukuk ve hakkaniyete aykırılık teşkil edeceğini, davacı taraf ile davalı arasında ortaklık ilişkisi bulunduğundan Kayseri Genel İcra Dairesi’nin … Esas sayılı icra takip dosyasının oluşmasına sebebiyet veren bono ve bonoya bağlı dilekçe ekinde sunulan sözleşme dikkate alındığında en kötü ihtimalle dahi müşterek sorumlu olduklarını, davacının esasında davalıya ortaklık ilişkisinden kaynaklı olarak borçlu olduğundan taraflar arasında işbu bononun şayet ödenmesi gündeme gelirse davacının ödeyeceğinin kararlaştırıldığını, ancak davacı yasal itirazlarında bulunmadığından kendi taşınmazlarını riske attığını ve alacağın varlığı kesinleşmediği halde ödeme yaptığını, ortaklığın yürütüldüğü ticari defterler ve tanıklar dinletildiğinde davacının kefil sıfatıyla değil müteahhit olarak asıl sıfatıyla borçtan sorumlu olduğunu, ayrıca davalıya ortaklık ilişkisinden kaynaklı olarak borçlu olduğunun ortaya çıkacağını, hal böyle olunca davacı tarafından haksız ve kötüniyetli olarak davalı aleyhine icra takibi başlatılmış olup, işbu icra takibi neticesinde haksız olarak huzurdaki davanın ikame edildiğini belirterek davanın reddine, %20’den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerine bırakılmasını talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İddia ve savunmalar, yapılan yargılama, toplanan deliller, hüküm kurmaya elverişli bilirkişi heyet raporu ve tekmil dosya mündericatı birlikte değerlendirildiğinde; “…7155 Sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun’un 23. maddesi ile 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nda dördüncü bölümden sonra gelmek üzere “Dava Şartı Olarak Arabuluculuk” başlığıyla beşinci bölüm eklenmiş ve eklenen 18/A maddesi ile; (1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır. (2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın,dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir…” düzenlenmiştir. Dosyadaki ara buluculuk son tutanağının incelenmesinde ise son tutanağın 30/06/2021 tarihinde düzenlendiği, yani davacının dava tarihi olan 18/11/2020 tarihinden önce ara bulucuya başvurmadığı anlaşılmıştır. Dava öncesi arabulucuya başvuruya ilişkin dava şartının yerine getirilmediği kanaatine varılmıştır. Bu nedenle de dosya ele alınarak incelenmiş ve usul ekonomisi gözetilerek duruşma açılmaksızın, 6102 sayılı TTK’nun 5/A. maddesi ile 6325 sayılı kanunun 18/A. maddesi uyarınca davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden karar vermek gerekmiş, Arabulucuya başvurulmadan işbu davanın açıldığının anlaşılması nedeniyle 6102 sayılı TTK’nun 5/A. maddesi ile 6325 sayılı kanunun 18/A. maddesi uyarınca davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine…” şeklinde karar verilmiştir.Bu karara karşı davacı vekilince yasal süresinde istinafa başvurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ : Davacı vekili tarafından ilk derece mahkemesine sunulan istinaf başvuru dilekçesinde özetle; görevli mahkemeye başvurulmadan arabuluculuk süreci tamamlanmış ise de dava şartı yokluğundan davanın reddedilmiş hukuka ve hakkaniyete usul ekonomisine aykırı düştüğünü, bu sebeple verilen bu kararın kaldırılması gerektiğini, istinaf başvurusunun kabulü ile Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/699 E ve 2021/877 K sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasını ve yeniden yargılama yapılarak haklı davamızın kabulüne karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı (davalı) tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Dava, itirazın iptali talebine ilişkindir. Davacı tarafından öncelikle Kayseri 5.Hukuk Mahkemesi’nde davalı aleyhine açılan itirazın iptali davasında 22/06/2021 tarih ve 2020/400 E – 2021/270 K sayılı ilamla davanın görevsizlik sebebi ile ile usulden reddine, mahkemenin görevsizliğine, görevli mahkemesinin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunun tespitine karar verildiği, Kayseri 1.Asliye Ticaret Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda 13/10/2021 tarih ve 2021/699 E – 2021/877 K sayılı ilamla, arabulucuya başvurulmadan işbu davanın açıldığının anlaşılması nedeniyle 6102 sayılı TTK’nın 5/A.maddesi ile 6325 sayılı kanunun 18/A.maddesi uyarınca davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
Dosyaya sunulan 2021/68458 dosya nolu arabuluculuk son tutanağının incelenmesinde, arabuluculuğa ilk olarak 21/06/2021 tarihinde başvurulduğu yani bu tarihte arabuluculuk sürecinin başladığı,davacının işbu davayı ise 18/11/2020 tarihinde açtığı,dolayısıyla davacının açtığı işbu dava tarihinden sonra arabulucuya başvurduğu anlaşılmıştır.18/12/2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7155 sayılı Kanunun 20. Maddesi ile 6102 sayılı TTK’ye eklenen 5/A maddesinde ; “(1) Bu kanunun 4üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması davası şartıdır. (2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hallerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.” düzenlemesi ile, 6102 sayılı TTK’nın geçici 12.maddesinde; ” (1) Bu kanunun dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümleri, bu hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibari ile ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtayda görülmekte olan davalar hakkında uygulanmaz.” düzenlemesi getirilmiştir. Ayrıca, 6325 sayılı HUAK’na “Dava Şartı Olarak Arabuluculuk” başlığı ile 18/A maddesi eklenmiş olup, 6325 sayılı HUAK’nun 18/A maddesinin 2.fıkrasında; “Davacı arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği , aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” düzenlemesi bulunmaktadır. Dava tarihinde yürürlükte bulunan TTK 5/A maddesine göre TTK’nın 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Somut dava, davalı tarafından itiraz edilen takibin devamı için açılan ve genel hükümlere göre görülmesi gereken ticari nitelikli ve konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacağa ilişkin başlatılmış ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali davası olduğundan, TTK 5/A maddesi kapsamında arabuluculuk dava şartına tabi davalardandır. Davacı, dava açmadan önce arabuluculuğa başvurmamıştır. Bu durumda mahkemece 6325 sayılı yasanın 18/A-2 maddesine göre davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir durum söz konusu değildir.Zira TTK 5/A maddesindeki dava şartı sonradan tamamlanabilecek nitelikteki dava şartlarından da değildir. (aynı yönde İstanbul BAM 13. HD’sinin 2020/1616 Esas-2020/1268 Karar sayılı kararı, İzmir BAM 20. HD’sinin 2020/2531 Esas- 2020/228 Karar sayılı kararı) Tüm dosya kapsamının incelenmesi neticesinde; talebin bir miktar alacağın tespit ve tahsilini içerdiği, mahiyeti itibarıyla ticari nitelik arz ettiği anlaşılmaktadır. Bu tespit ve ilk derece mahkemesinin karar gerekçesine göre; ihtilafa uygulanması gereken yasal mevzuatın doğru olarak tespit edildiği, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre; mahkeme kararı usul ve yasaya uygun olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1- KAYSERİ 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’nin istinafa konu edilen 13/10/2021 tarih ve 2021/699 E – 2021/877 K sayılı nihai kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Alınması gerekli olan 59,30 TL istinaf karar ve ilam harcı istinaf eden davacı tarafça peşin yatırıldığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,
3-İstinaf başvurusunda bulunan davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin ve istinaf kanun yoluna başvurma harcının kendi üzerinde bırakılmasına,
4-HMK’nın 302/5.maddesi gereğince kesinleşme kaydı ve kesinleşme kaydı yapılan kararların yerine getirilmesi için gerekli bildirimlerin; harç tahsil işlemlerinin, HMK’nın 359/4 maddesi gereğince işbu kararın taraflara tebliği işlemlerinin yapılması ve varsa artan gider avansının ilgili tarafa iadesi işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılmasına,
5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından karşı taraf yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme ile HMK 362/1-a bendi uyarınca KESİN olarak oy birliği ile karar verildi. 22/12/2021