Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
22. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2020/676
KARAR NO : 2021/834
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2017/1164
KARAR NO : 2018/1490
KARAR TARİHİ : 18.12.2018
DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 30.06.2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 09.07.2021
İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 18.12.2018 tarih ve 2017/1164 Esas, 2018/1490 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye ….. tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA:
Davacı vekili, taraflar arasında sözlü bir akit kurulduğunu, buna göre davalı şirketin …… Mahallesi, ….. bulvarı üzerinde bulunan binanın dış cephesinin giydirilmesi işini üstlendiğini, yüklenici olan davalının bu kapsamda binanın dış cephesindeki mevcut malzemeleri söktüğünü, dış cephe söküm işi tamamlandıktan sonra iskele kurulma aşamasında binaya yakın yerde bulunan elektrik nakil hat ve tellerden ötürü iskelenin kurulamayacağını bildirmesi nedeni ile davalıdan işin yapımı için baştan ödenen 10.000,00 TL’nin iadesinin talep edildiğini, davalının bu süreçte kendilerine İzmir ….. Noterliği’nin 23.08.2017 tarih ve 10844 yevmiye nolu ihtarnamesi ile şantiyenin kurulabilmesi için hazır hale getirilmesini, masraf kalemlerinin kendilerine ödenmesini talep ettiğini, bunun üzerine davalıya İzmir ….. Noterliği’nin 07.09.2017 tarih ve 13294 yevmiye nolu ihtarnamenin keşide edilerek davalının iskele kurulamayacağı yönündeki beyanları nedeni ile davacı müvekkilinin tadilat işinden vazgeçtiğini, eski hale iade ve baştan ödenen 10.000,00 TL’nin iadesinin talep edildiğini, davacının ödeme yapmaması nedeni ile icra takibine girişildiğini, davalının İzmir 10. İcra Müdürlüğü’nün 201712871 Esas sayılı takip dosyasına itiraz ettiğini ileri sürerek, davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamına ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP :
Davalı süresinden sonra sunduğu beyanlarında, davacıdan dış cephenin yapılabilmesi için iskele ve montaj yapılmasını engelleyen unsurların giderilmesini talep ettiklerini, ancak davacının buna yanaşmadığını, söz konusu işin davacı tarafından yürütülememesi nedeni ile davacıya bir borçlarının bulunmadığını bildirmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, “…taraflar arasında 50.000,00 TL ye anlaşmaya varılmış ise de,gerçekte maliyetin bu rakamın çok üzerinde olduğu,davalının dış cephe söküm işini yaptıktan sonra, esas iskele kurumlumu ile dış cephe kaplama işine başlaması gerekirken davalının bu kez binaya yakın elektrik tellerinden dolayı iskele kurulamayacağını beyan ederek işi yarım bıraktığı,halbuki davalının bu durumu baştan yani sözleşme öncesi yerinde inceleme yaparak davacıya bildirmesi gerekirken ,maliyetin yüksek olduğunu anlayınca iskele kurulamayacağını bahane ettiği izlenimi verdiği,bu durumun davalının basiretli bir tacir gibi üzerine düşen edimini yerine getirirken özenli hareket etmediğini gösterdiği, davacının sözleşmenin feshi ile baştan avans olarak ödediği paranın iadesini ve dolayısı ile davalı aleyhine icra takibi yapmakta haklı olduğu anlaşılmakla davacının davasının kabulüne karar vermek gerektiği,dava eser sözleşmesine dayalı alacak olduğundan icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğinden bu talebin reddine…” şeklindeki gerekçe ile davanın kabulü ile; İzmir 10. İcra Müdürlüğü’nün 2017/12871 Esas sayılı takip dosyasında borçlunun itirazının iptali ile takibin devamına, davacının icra inkar tazminat taleplerinin şartları bulunmadığından icra inkar tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili ile taşeron arasında yapılan söz konusu dış cephe söküm işinin 9.500,00 TL’ye ….. tarafından yapıldığına dair taşeronluk sözleşmesinin değerlendirilmediğini, mahkemenin 17.04.2018 tarihli celsesinin 2. nolu ara kararında taşeronluk sözleşmesinin aynı zamanda davacının iddiası kapsamında da olduğundan bahisle sunulması için süre verildiğini, yasal sürede taşeronluk sözleşmesi sunulduğunu, ancak ne bilirkişi raporunda ne mahkeme kararında değerlendirilmediğini, müvekkilinin davacının dış cephesinin sökümü için 9.500,00 TL taşerona para ödediğini, davacıdan aldığı avans miktarının 10.000,00 TL olduğunu, mahkemenin 17.04.2018 tarihli celsesinin 3 ve 4 nolu ara kararında İzmir ….. Noterliği’nin 07.09.2017 tarih ve 13294 yevmiye sayılı ihtarı ve İzmir ….. Noterliği’nin 23.08.2017 tarihli 10844 yevmiye sayılı ihtarının celbi istendiği halde her iki ihtarnamenin de değerlendirilmediğini, İzmir ….. Noterliği’nin 23.08.2017 tarih ve 10844 yevmiye sayılı ihtarının davalı tarafından davacıya keşide edilen ihtar olduğunu, ihtarda dış cephenin söküldüğü, montaja uygun hale getirildiği, iskele kurulmasını engelleyen yasal başvuru ve işlemlerin yapılmasını, ….. (…..) nezdinde yasal izin ve enerji kesimi için başvuru yapılması için davacıya süre verildiğini, davacı tarafından gereklerinin yerine getirilmediğini, bu işle ilgili enerji nakil hattından elektriğin kesilmesi ve nakil hattının yerinin değiştirilmesi için kuruma başvurması için müvekkilinin yetkisi olmadığını, bu başvurunun ancak ilgili tarafından yapıldığını, ilgilinin de davacının kendisi olduğunu, bu işin yapılmasının sorumluluğunun yasal olarak hukuken ve prosedürel olarak ancak davacı tarafından yapılabileceğini, İzmir ….. Noterliği’nin 07.09.2017 tarih 13294 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile davacı tarafından ihtarlarına cevaben taraflarına keşide edildiğini, bu ihtarda davacının dış cephe söküm işini davalının yaptığını kabul ederek ”… Mevcut yapıda dış cehpenin söküm yapıldıktan sonra iskelenin kurulum aşamasında yapıya yakın kısımda bulunan elektrik nakil hatlarından ötürü iskelenin şantiyeye kurulamayacağı tarafınızca belirtilmiş olup tarafımızca ….. ve ….. nezdinde yapılan araştırmada nakil hatlarının başka bir yere taşımadan sözkonusu iskelenin kurulmasının can ve mal güvenliği açısından olanaksız olduğu ve bu hususun ise bürokratik işlemlerden ötürü ciddi bir zaman ve masraf gerektirdiği belirtilmiştir ..” diyerek söz konusu işlemin yapılamamasının müvekkilinden kaynaklanmadığının açıkça ortaya koyduğu halde mahkemece bu ikrarın değerlendirilmediğini, enerji nakil hattının iskele kurulumuna engel olduğunun davacıya sözleşme aşaması ve sonrasında ihtarla bildirildiği halde davacının yükümlülüğündeki işin yapılmamasının, hukuki/ekonomik ziyan sorumluluğunun hatalı değerlendirme ile müvekkiline yüklendiğini, taraflarınca keşide edilen ihtar ve davacının keşide ettiği ihtarda konunun yeterince açık olduğunu, enerji nakil hattının kaldırılması/yerinin değiştirilmesi takip ve sonuçlandırma işinin müvekkiline ait olmadığını belirterek, ilk derece mahkemesi kararın kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; hükme esas alınan bilirkişi raporunun teknik hesaplama kısmında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığını, davalı yanın istinaf dilekçesinde atıf yaptığı sözleşme ve delillere cevap dilekçesini süresinde sunmamasından ötürü delil olarak dayanılmasına hukuki olanak bulunmadığı gibi açık hiçbir muvafakatlerini içermeyen sonradan sunulan delillere göre de yerel mahkemenin ara karar kurarak delil ibrazını talep etmesinin de hukuka uyan bir tarafı bulunmadığını, davalı yanca delil olarak dayanılan taşeron sözleşmesinin de taraflarca keşide edilen ihtarname aşamasında ve davaya cevap dilekçesinde zikredilmemesine rağmen sonradan ibrazı adı geçen sözleşmelerin sonradan düzenlendiğini ortaya koymakta olup, bu belgelere hukuken itibar verilmemesi gerektiğini, davalı yanın dava konusu bedeli avans olarak aldığını, dava değeri kadar alacağın uhdesinde olduğunu, yoksun kaldığı karlardan ötürü bedeli iade etmediğini, iskele söküm işinin kendisine ait olmadığını savunarak davanın reddini talep ettiğini, fakat taraflar arasındaki sözlü akdin 6098 sayılı kanunun 470. maddesi gereğince eser sözleşmesi niteliğinde olduğu dikkate alındığında davalı yanın, şantiyedeki mevcut yapıda bulunan dış cephenin sökümü yapıldıktan sonra iskelenin kurulması aşamasında yapıya yakın kısımda bulunan elektrik nakil hatlarından ötürü iskelenin şantiyeye kurulamayacağını, söz konusu iskelenin kurulmasının can ve mal güvenliği açısından olanaksız olduğunu, bu hususun ise bürokratik işlemlerden ötürü ciddi bir zaman ile masraf gerektirdiği hususlarını, inşai faaliyetlere başlamadan önce yapacağı bir fizibilite çalışması ile ortaya koyabilecekken bu hususların mevcut cephe söküm işinin yapılmasından sonra müvekkili şirkete bildirilmesinin tamamıyla davalı şirketin kendi kusurundan kaynaklandığının kabul edilmesi gerektiğini, yapının uzun süre boyunca dış cephesi sökülmüş şekilde kalmasının her türlü istismara açık bir durum yaratmasından ötürü davacı şirketin tadilat işinden vazgeçmesinin, bu sebeple de davalı yanla akdedilen şifahi sözleşmeden dönmesinin ve yapının eski hale iadesi ile davalı yana ödenen bedelin istirdadının istemesinin hukuka uygun olduğunu, davacı şirketin dayanak akdin kurulmasından beklenen menfaatinin gerçekleşemeyeceğinin sabit olması karşısında 6098 sayılı kanunun 475/I-a. maddesi gereğince sözleşmeden dönerek eski hale iade ve ödenen peşin bedelin iadesini istemesinin isabetli olup, dış cephe söküm ve yapım işinin bir parçası olan masrafların mesleki ve teknik kurallar çerçevesinde davalı şirkete ait olması gerekirken bu hususta müvekkili şirketten bir talepte bulunarak ifadan kaçınmanın yanılgılı olduğunun kabul edilmesi gerektiğini belirterek, davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK’nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili istemi ile yapılan icra takibine itirazın iptali isteğine ilişkindir.
Kural olarak, eser sözleşmesi, zorunlu şekil koşuluna bağlı değildir. Taraflar arasında davalıya ait binanın dış cephe kaplama işi konusunda eser sözleşmesi düzenlendiği, davacı tarafından 10.000,00 TL’nin ödendiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık dış cephenin söküm işleminin davalı yüklenici tarafından tamamlanmasından sonra kaplama işinin yapılabilmesi için kurulması gerekli iskelenin enerji nakil hattı ve tellerinin can güvenliği nedeniyle kurulamamasında davalının kusurlu olup olmadığı konusundadır.
Somut olaya gelince; davalı yüklenicinin davacıya ait binanın dış cephe kaplama işini üstlediği sabit olup, söküm işinini tamamlanmasından sonra iskele kurulma aşamasında, enerji nakil hattının can güvenliği nedeniyle kurulamadığı, davacı tarafından gönderilen ihtarnamede ….. ve ….. nezdinde yapılan araştırmada enerji nakil hatlarının bir başka yere taşınmadan can ve mal güvenliği açısından iskelenin kurulmasının olanaksız olduğu, bu hususun bürokratik işlemler ve ciddi bir zaman ile masraf gerektirdiği belirtildiğine, iş sahibi davacının da sözleşmeden bu nedenle döndüğüne göre, iskelenin gerekli önlemler alınmadan kurulamamasının davalının kusurundan kaynaklandığının kabulüne olanak yoktur.
Bu durumda mahkemece sözleşmenin tasfiyesinin yapılması gerektiğinden öncelikle HMK’nın 31.maddesi gereğince taraflardan iş bedelinin ne kadar ve götürü olarak belirlenip belirlenmediği sorularak, götürü bedelli sözleşmede, iş sahibinin fazla ödemesinin bulunup bulunmadığı fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle asıl sözleşme kapsamında yapılan işin eksiklikler gözetilerek tüm işe göre fiziki oranı bulunmalı ve bu oran sözleşme bedeline uygulanarak, tarafların iş bedeli konusunda anlaşamamaları halinde de işin yapıldığı yıl mahalli serbest piyasa rayici ile hesaplama yapılıp (serbest piyasa rayici içerisinde KDV bulunduğundan ayrıca KDV ilave edilmemelidir.) yüklenicinin hakkettiği iş bedeli bulunmalı, davacının ödediği bedelden iş bedeli mahsup edilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Mahkemece tüm bu hususların gözetilmemiş olması dairemizce doğru görülmemiştir.
6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a-6. maddesinde de; “Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması” halinde, HMK’nın 353/(1)-a bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-a-6. maddesi uyarınca davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 18.12.2018 tarih ve 2017/1164 Esas, 2018/1490 Karar sayılı kararının HMK’nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
3-HMK’nın 353/1-a maddesi gereğince Dairemizin kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf yoluna başvuran davalı vekili tarafından yatırılan 171,00 TL istinaf karar harcının istek halinde istinaf yoluna başvuran davalıya iadesine,
5-İstinaf yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesi tarafından kurulacak esasa ilişkin hükümde dikkate alınmasına,
6-HMK’nın 359/4. maddesi gereğince, temyizi kabil olmayan kararın ilk derece mahkemesi tarafından resen tebliğe çıkarılmasına,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere 30.06.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.