Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
22. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2020/2217
KARAR NO : 2023/285

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2019/10
KARAR NO : 2020/377
DAVA TARİHİ : 12.04.2013
KARAR TARİHİ: 02.07.2020
BİRLEŞEN İZMİR 5. ATM’NİN 2013/274 E – 2013/136 K SAYILI DAVADA;
BİRLEŞEN İZMİR 11. ATM’NİN 2014/137 E – 2014/133 K SAYILI DAVADA;
DAVANIN KONUSU : Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
KARAR TARİHİ : 07.02.2023
KARAR YAZIM TARİHİ : 07.02.2023
İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 02.07.2020 tarih ve 2019/10 Esas, 2020/377 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi asıl davada davacı-birleşen davalarda davalı vekili ve asıl davada davalı-birleşen davalarda davacı vekili
tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA:
Davacı vekili, müvekkili davacının, davalı idareden ihale ile aynı tarihlere rastgelen iki farklı arıtma tesisi yapım işini aldığını, bunlardan ilkinin “… İli, … İlçesi, Atıksu Arıtma Tesisi İnşaatı”, ikincisinin ise, “… Atıksu Arıtma Tesisi Yapım İşi” olduğunu, her iki işle ilgili olarak müvekkili şirketin tesisleri usulünce tamamlayıp davalıya teslim etmesine rağmen, davalı idarenin müvekkili şirkete yaklaşık 1.000.000,00 TL’nin üzerindeki imalat bedellerini ödemediğini, eksik ödeme yaptığını, davacı müvekkili ile davalı arasında … İli, … İlçesi, atıksu arıtma tesisi inşaati işinin sözleşmesinin 27.05.2008 tarihinde imzalandığını, 480 günlük bir çalışma süresi ön görüldüğünü, bunun 300 gününün tesisin yapım işleri, 180 gününün ise işletmeye alma ve eğitimden oluştuğunu, işin maddi değerinin 5.664.000,00 TL olduğunu, 06.06.2008 tarihinde yer teslim tutanağını alan müvekkilinin aynı gün işe başladığını, profesyonel bir biçimde tesisin yapım işlerini tamamladığını, işin bitmesine yakın tarihlerde tesise enerji temin edilmesi ve kanalizasyon bağlantılarının yapılması gerektiğinden hareketle (projede bu hususların öngörülmediğini) tesisi işletmeye almak için zorunlu olan kanalizasyon hatları ve bağlantısının yapılması ve tesise enerji temin edilmesi gerektiğinin idareye bildirildiğini, yine müvekkilinin işin devamı sırasında idare yetkililerinin talimatları ve tesisin yapımı için zaruri olan bir kısım ek imalatlar yaptığını, idare yetkililerinin de bu ek imalatların yapılmasını istediklerini, ileriki tarihlerde keşif artışı suretiyle gerekli ödemelerin yapılacağını belirttiklerini, iyiniyet ve güven ilişkisi içinde müvekkili şirketin projede ve teknik tariflerde olup olmadığına bakılmaksızın lüzum arz eden tüm imalatları yerine getirdiğini ve tesisi bitirdiğini, davalı idareden keşif artışı yoluyla ödeme yapılmasının talep edildiğini, davalı idarenin iş kapsamında sözleşme bedelinin %10’unu aşacak olan bu eksikliklerle ilgili işin yürütme esnasında yeni ihaleler açarak, kanalizasyon ve enerji temini işlerini farklı firmalara yaptırdığını, … Mevki Kanalizasyon Hattı kollektör yapımı işlerini ise, mevcut ihale bünyesinde eritmeye çalıştığını ve %8’lik keşif artışı vererek bu işlerin müvekkiline yaptırılmasına karar verildiğini, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24. maddesinde ilave iş koşullarının belirtildiğini, ancak idarenin, projesinde zamanında ön göremediği bu işleri %10’luk keşif artışı limiti dahilinde (ki somut olayda %8’lik keşif artışı yapıldığını) eritmeye çalıştığını, keşif artışı içinde değerlendirilmesi gereken diğer ek imalatların bedelinin ödenmediğini, idarenin, mevzuatın verdiği hak ve yetkileri tek yanlı ve keyfi kullanarak çok yetersiz bir ödeme ile yani %8’lik keşif artışı ile işi geçiştirmeye çalıştığını, üstelik keşif artışı yoluyla kollektör işini yaptırmaya çalışan davalı idarenin projesinde ve ihale dökümanında olmamasına rağmen, davacıya zaruri yaptırdığı mekanik ve elektrik işlerinin bedelini de ödemediğini, müvekkili şirketin keşif artışı miktarı ve hesaplamalarına itirazına ilişkin 28.09.2009 tarihli dilekçesini idareye sunduğunu ve keşif artışına itiraz şerhini koyduğunu, müvekkilinin, işi tamamladığını ancak tesisin işletmeye alınmasının önündeki engellerin (kanalizasyon bağlantısı, enerji temini vs.) kaldırılmasını beklemeye başladığını, zira bu işlerin bitirilmesinin tesisin işletilmesi için zaruri olduğunu, müvekkilinin bu süreçte keşif artışı konusunda itirazlarını sürdürmeye devam ettiğini, gerçekleştirdiği imalatlardan keşif özetinde olmayan inşaat, mekanik, elektrik ve otomasyon imalatlarının bedellerinin bir an önce faizi ile birlikte ödenmesini talep ettiklerini, ancak davalı idare tarafından ek işler için keşif artışına gidilmediğini, ihale dökümanında yer almayan ancak müvekkili tarafından yapılan bu işlerin keşif artışı kapsamında değerlendirilmesi gerekirken değerlendirilmediğini, yine müvekkili davacının yaşanan sorunların ve engellerin idarece kaldırılması sonrasında yasal süre uzatımları içinde arıtma tesisini tamamladığını ve sorunsuz bir biçimde işletme süresini de tamamladığını, ancak davalı yanın 04.05.2010 tarihi itibariyle yani, geçici kabul tarihi itibariyle tesisin işletme sorumluluğunu alması gerekirken, işi sürüncemede bırakarak ancak 44 gün sonra tesisin işletmesini üstlendiğini, bu durumun 17.06.2010 tarihli tutanakla sabit olduğunu, davalı idarenin müvekkiline fazladan 44 gün iş yaptırdığını ve tesisi işlettirdiğini, bu süre boyunca müvekkilinin her türlü ekip ve ekipmanlarıyla gerekli teknik personeli ile işi üretmeye devam ettiğini, günlük raporlar ve analizler almaya ve iş gücü teminine devam ettiğini, nitekim davalı idarenin sonraki süreçte iki yıllık iş gücü temini için ihale açtığını ve en düşük teklif müvekkilince verilmesine karşın, … Mühendislik firmasına, 734.000,00 TL bedel ödendiğini ve idarenin zarara uğratıldığını, bu itibarla davalı idarenin müvekkili davacıya yaptırdığı ve sözleşme süresinin üzerinde olan bu 44 günlük fazladan iş gücü temini bedelini ödemediğini, bu kapasitedeki tesisin işletilmesinin oldukça maliyetli olduğunu, müvekkili davacının Karşıyaka 2. Noterliği’nin 13.07.2010 tarihli, 25845 yevmiye sayılı ihtarnamesini davalı idareye keşide ederek, bir kez daha KDV hariç 680.550,00 TL olan ek iş bedellerini ve 44 günlük fazladan işletme bedeli olan 41.506,00 TL’yi faizi ile birlikte ödemesini istediğini, ancak davalı idarenin imalat bedellerini ödemediği gibi, işlerde çeşitli arızaların yaşandığından bahisle, müvekkiline yazılar gönderdiğini, müvekkilinin ise cevabi yazılarda, tesiste bir çok ünite ve ekipman olduğunu, bu tip tesislerin sürekli ve usulünce işletilmesi gerektiğini, arıza ve onarımların olağan olduğunu ve zaten bu sebeple işin geçici kabulü yapıldıktan sonra tesisin işletilmesi, tesiste oluşabilecek her türlü mekanik, elektriksel bakım ve onarımın ve bu tip imalatların 2010/6271 sayılı ihale ile başka bir firmaya ihale edildiğini, bu firmaya ait sorumluluğun kendilerine yüklenilmemesi gerektiğini, davalı idarenin “… Atıksu Arıtma Tesisi İşletilmesi” işini 2010/6271 ihale kayıt numaralı ihale sonrasında farklı bir firmaya verdiğini, ihaleyi alan firmanın işi üstlendiğini, bu ihalenin teknik şartnamesinin birinci maddesinde, “Yapımı tamamlanan atıksu arıtma tesislerinin işletilmesini, atıksu arıtma tesisinde oluşabilecek her türlü mekanik, bakım ve onarımının yapılması” işlerini içerdiğinin açıkça belirtildiğini, ancak davalının geçici kabulü yapmasına karşın, klasik bakım ve onarımla ilgili tüm işleri müvekkiline yaptırdığını, müvekkilinin ise bu süreçte alacaklarını talep etmeye devam ettiğini, davalı idarenin geçici kabul üzerinden bir yıl geçtikten sonra işin kesin kabulünün henüz yapılmamış olması nedeniyle, 03.05.2011 tarihinde müvekkili şirketin kesin kabulün yapılması için talep yazısını davalı idareye sunduğunu ve herhangi bir sorun çıkmaması için idarenin tüm taleplerini yerine getirdiğini, son olarak Karşıyaka 2. Noterliği’nin 17.06.2011 tarihli ihtarnamesini göndererek bakım ve onarım sorumluluğunun bulunmadığını, kullanılan tüm malzemelerin ve özellikle yetersiz olduğu iddia edilen terfi pompalarının idarenin onayı ile temin edilerek kullanıldığını ve bu aşamadan sonra değiştirilmesi talebinin doğru olmadığını, bu işlerin yapılması durumunda yaklaşık 200.000,00 TL’nin talep edilebileceğinin bildirildiğini, davalı idarenin tüm bu süreçte işin kesin kabulünü yapmadığını ve pompaların değiştirilmesini şart koştuğunu, müvekkili davacının ise kesin kabul tutanağını dahi itirazi kayıtla imzalamak suretiyle belirtilen tüm eksiklikleri giderdiğini, 4 adet pompayı değiştirdiğini ve bununla ilintili bir çok ilave imalat yaptığını, ancak buna rağmen davalı idarenin kesin kabul tutanağını eksik düzenlediğini, 18.06.2012 tarihli tutanaktan da anlaşılacağı üzere, bu tutanağın geçici kabul tarihi olan 04.05.2010 tarihinin üzerinden 2 yıl geçtikten sonra düzenlendiğini, bu süreçte arıtma tesisinde son derece normal görülebilecek arıza ve kullanıma dayalı bozuklukların (elektrik işlerindeki bir kısım arızalar, rutubet, çatlak ve sıva bozulmaları) meydana geldiğini, bu tesislerin, ehil kişilerce usulüne göre işletilmesi gerektiğini, bu hususların tamamının tesisin sonraki işletilme süreçleriyle ilgili olduğunu, davalı idarenin kamu otoritesinin verdiği gücü kötüye kullanarak müvekkili firmayı esaret altında tuttuğunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Yasası’nın 4. maddesinde sözleşmenin taraflarının sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğunun belirtildiğini, ancak davalının keyfi tutum ve davranışlarla fazla yapılan işin bedelini ödemediğini, davacıdan kaynaklanmayan nedenlerden ötürü süre uzatımına sebep olduğunu, ancak buna ilişkin fiyat farkını ödemediğini, fazladan 44 gün işletmeyi işlettirerek bedelini ödemediğini, geçici kabul sonrası ilave bakım ve onarım yaptırdığını ve son olarak onayladığı malzemeyi sonradan söktürerek üstelik bunu geçici kabul işlemini yaptıktan sonra farklı malzeme isteyerek yerine getirdiğini, geçici kabulünü yaptığı işte, işletmeye bağlı olağan bakım ve onarım ve arızaları da müvekkiline yaptırarak bedelini ödemediğini ve davacının zarara uğramasına sebep olduğunu, müvekkili şirket tarafından verilen 07.06.2012 tarihli dilekçede ve 01.06.2012 tarihinde kabul tutanağı imzalandığı ancak ikinci kez kesin kabul tutanağı hazırlanarak imza için dayatıldığı belirtilerek ihtirazi kayıtla kesin kabul tutanağının imzalatıldığının da belirtildiğini, sonuç olarak … işi ile ilgili olarak müvekkili davacının tüm yazışmalarında belirttiği ve kesin kabulü ihtirazi kayıtla imzaladığı alacak kalemlerinin dava dilekçesinde belirtildiğini, dava dilekçesinde on üçüncü sayfada ve devamında 1, 2, 3 ve 4 madde numaraları altında fazladan yapılan ilave imalatların belirtildiğini, yine 5 numaralı madde altında süre uzatımından kaynaklanan nedenlerden dolayı fiyat farkı alacaklarına ilişkin açıklamalarda bulunulduğunu, …-… Atıksu Arıtma Tesisi İşinin idarece hazırlanan yaklaşık maliyeti 6.100.000,00 TL iken, müvekkilinin en uygun teklifi ile 4.330.000,00 TL bedel üzerinden ihalenin müvekkili üzerinde kaldığını, ihale sonrasında 21.04.2008 tarihinde davalı idare ile sözleşme imzalandığını, işin toplam süresinin 480 takvim günü olduğunu, bu sürenin 300 gününün yapım, 180 gününün işletme ve eğitim süresi olarak ön görüldüğünü, müvekkilinin 30.04.2008 tarihinde yer teslim tutanağı düzenlenmesi sonrasında işe başladığını, müvekkilinin arıtma tesisi yapım işini tamamladığını ve işletmeye alma kısmına geçmek üzere eğitim çalışması yaptığını, yine bu işte de müvekkilinin ihale dökümanında olmayan ek imalatlar yaptığını, davalı idareye yazdığı 10.02.2010 tarihli yazı ile, üstlenilen işin işletmesinin devam ettiğini, fakat işin keşfinde olmayan ve tesisin işletilmesi için zorunlu inşaat, mekanik, elektrik ve otomasyon işlerinin işin özelliğinden dolayı kendileri tarafından yapılmak durumunda olduğunu, yapılan bu imalatların bedellerinin gecikmiş faizleri ile birlikte ödenmesinin talep edildiğini, 08.02.2010 tarihli yazı ile de benzer işlerle ilgili keşif artışının acilen yapılmasının talep edildiğini, davalı idarenin ise bu talepler karşısında 12.04.2010 tarihinde verdiği cevabında yapılan işlerin sözleşme kapsamında olduğunu ve taleplerle ilgili herhangi bir işlem yapılmayacağını bildirdiğini, müvekkili şirketin 08.04.2010 tarihinde işi geçici kabulü sunduğunu ve aynı günde davalı idarece geçici kabul tutanağı hazırlanarak imzalandığını, müvekkilinin yasal süreleri içinde arıtma tesisini tamamladığını, yine sorunsuz bir biçimde işletme süresini de tamamladığını, yani işletmenin kusursuz ve arızasız bir biçimde çalıştığının idare yetkililerince de teyit edilerek bu aşamada görevinin sonlandığını, ancak davalı idarenin 08.04.2010 tarihi itibari ile yani geçici kabul tarihi itibariyle tesisin işletme sorumluluğunu alması gerekirken, işi sürüncemede bırakarak ancak 55 gün sonra tesisin işletmesini üstlendiğini, bu durumun 02.06.2010 tarihli tutanakla sabit olduğunu, davalı idarenin burada, davacıya fazladan 55 gün iş yaptırdığını ve tesisi işlettirdiğini tesisin işletilmesinin zor ve zahmetli bir iş olduğunu, nitekim davalı idarenin sonraki süreçte bu iş için ihale açtığını ve 24 aylık iş gücü temini için yapılan bu ihalede 649.912,00 TL bedel belirlendiğini ve müvekkiline yaptırdığı 55 günlük fazladan iş gücü temini bedelini ödemediğini, bu konudaki taleplerinin davalıya noter marifetiyle keşide edilen 06.08.2010 tarihli, 28849 yevmiye numaralı ihtarname ile bildirildiğini, ek işlerin bedelinin de tesisin geçici kabul ile teslim tarihi arasındaki 55 gün süre boyunca işletilmesi nedeniyle işletme bedelinin istendiğini ve davalının temerrüte düşürüldüğünü, davalı idarenin bu ihtar karşısında 02.12.2010 tarihli cevabi yazısı ile, işle ilgili ek imalat bedellerini ödemeksizin bir kısım eksik ve kusur bulmaya çalıştığını, tesisin işletilmesi dahilinde olan bakım ve onarım ya da işletmeye bağlı arızaları müvekkiline gidertmeye çalıştığını, müvekkili şirketin idareye 16.12.2010 tarihli dilekçe sunarak tesisin sonraki işletme sürecinin 2010/9204 sayılı ihale ile üçüncü kişilere verildiğini, bu tip kullanıma bağlı sorunların yeni ihale kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirttiğini ve işin kesin kabulünün yapılmasını talep ettiğini, davalı idarenin cevaben, tesisteki kusurların giderilmediğini, bu nedenle kesin kabulün yapılmayacağını bildirdiğini, bu konuda karşılıklı gönderilen ihtarnamelerden ve geçici kabul tarihinden itibaren yaklaşık iki yıl geçmiş olmasına rağmen halen kesin kabulün yapılmadığını ve davalı idarenin kesin hakedişi ve sonrasında kesin hesabı yapmayarak yasaya ve sözleşmeye aykırı davrandığını, sonuç olarak … arıtma tesisi işi ile ilgili olarak müvekkili davacının tüm yazışmalarında belirttiği ve ihtirazi kayıtla imzaladığı, alacak kalemlerinin dava dilekçesinin 19. sayfasından itibaren başlıklar halinde özetlendiğini, 1 nolu bentte, işin tamamlanması için proje ve ihale dökümanı dışında olup, müvekkilince fazladan yaptırılan imalat bedellerinin dökümünün yapıldığını, 2 nolu bentte işin geçici kabul tarihinden (08.04.2010) tesisin teslim tarihine kadar (02.06.2010) arada geçen 55 günlük süre için, işletme bedeli olarak yaklaşık 40.000,00 TL talep edildiğini, 3 nolu madde numarası altında geçici kabul tarihi ile kesin kabul tarihi arasında geçen zamanda 2010/9204 nolu ihaleye rağmen bakım ve onarımlar ve bunun dışında birçok ilave iş ve imalatların yapıldığından bu imalatların dökümünün yapıldığını, 4 nolu madde numarası altında işin süre uzatımlarından (4 kez) kaynaklanan nedenlerden ötürü fiyat farkı alacaklarına ilişkin ayrıntıların belirtildiğini, bu konudaki delillerini dava dilekçelerine ekli olarak sunduklarını belirterek sonuç olarak, fazlaya ilişkin her türlü hakları saklı kalmak kaydı ile, her iki işle ilgili olarak talep ettikleri tüm alacakları konusunda uzman bilirkişiler marifetiyle hesaplama yapılarak alacağın net olarak belirlenmesi sonrasında eksik harcın tamamlanacağını ve dava değerini arttıracaklarını belirterek şimdilik 100.000,00 TL’nin her bir işten kaynaklanan alacaklarının ihtarname tarihlerinden itibaren işleyecek ticari reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP :
Davalı vekili, davanın haksız ve yersiz olup reddi gerektiğini, davacı tarafın davasını 6100 sayılı HMK’nın 107. maddesine dayanarak belirsiz alacak ve tespit davası niteliğinde açmış olmasının usul ve yasaya uygun olmadığını, belirsiz alacak davası açılabilmesi için davanın açıldığı tarihte davacı alacağının miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin kendisinden beklenmeyecek veya imkansız olması gerektiğini, oysa bu davada davacının, dava konusu işlerin yüklenicisi olup alacağının miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleme imkanına sahip olduğunu ve aynı zamanda 29. maddenin getirdiği yükümlülük çerçevesinde de alacak miktarını belirlemesi gerektiğini, davacı tarafın alacak iddiasının iki ayrı işten kaynaklandığını, birinin … Atıksu Arıtma Tesisi işi, diğerinin ise …. Atıksu Arıtma Tesisi yapım işi olduğunu, tarafları ve işin niteliği aynı gibi görünse de, birbirinden bağımsız iki ayrı sözleşmenin konusu olduklarını ve yargılamanın iyi bir şekilde yürümesi maksadıyla iki ayrı dava olarak ayrılması gerektiğini,
Davanın esasına yönelik olarak; davacı tarafın iddialarının tamamını kabul etmediklerini, davacının, idarenin açmış olduğu ihalelere talip olduğunu ve kısa aralıklarla ihalesine çıkılan işlerin her ikisinde de en düşük teklif sahibi olarak işlerin yapımını üstlendiğini, yüklenici olan davacının işi alabilmek maksadıyla %15 ve %35 gibi kırımlara gitmenin telafisini hukuka aykırı alacak talepleriyle sağlamaya çalıştığını, zira teklif ettiği bedellerle, yüklenmiş olduğu işi sözleşme ve eki şartnamelere uygun yapma yükümlülüğü olduğunu,
… Atıksu Arıtma Tesisi yapım işi yönünden, sözleşmenin anahtar teslim suretiyle ve götürü bedelli olarak 5.664.000,00 TL bedel üzerinden 27.05.2008 tarihinde imzalandığını, sözleşme konusu işin, inşaat yapımı ve işletmeye alma ve eğitim olarak iki aşamada olacağını, sözleşmeye göre inşaat yapım işinin bitim tarihinin 01.04.2009, işletmeye alma ve eğitim işinin bitim tarihinin ise 28.09.2009 olarak belirlendiğini, … Arıtma Tesisine bağlanması planlanan iki adet kollektörden …bey kollektörünün ihalesinin 12.06.2009 tarihinde gerçekleştirildiğini, ihalenin … yönetim kurulunun 03.12.2009 tarihli, 21/690 sayılı kararı ile, davacı üzerinde kaldığını ve taraflar arasında 04.01.2010 tarihli sözleşme imzalandığını, ancak ihale sürecinin sonuçlanmasının hukuki sebeplerle uzaması üzerine, tesisin işletmeye alınmasının gecikmemesi için planlanan ikinci kollektör hattının yapımının aciliyet gösterdiğini ve bu sebeple yapım işleri şartnamesinin 22. maddesi gereğince 2962 m²’lik “Çevlik kollektör hattı” bağlantısının mevcut ihale bünyesinde %8 keşif artışı ile yapılabileceğinin ön görüldüğünü ve davalı idarenin yönetim kurulunun 03.09.2009 tarihli kararı ile yüklenici davacıya 60 gün süre uzatımı verildiğini ve işin %8 keşif artışı ile fiyat farkı verilmeksizin yapılmasına karar verildiğini, söz konusu kararın yükleniciye tebliğ edilerek gereğinin yapılmasının istendiğini, yüklenici tarafından idareye sunulan %8’lik keşif artışı ve 60 günlük süre uzatımı ile ilgili revize iş programının onaylandığını ve iş programı çerçevesinde kollektör imalatının tamamlandığını, idarenin ilgili birimleri tarafından düzenlenen yeni fiyat analizlerinin idare ve yüklenici arasında imzalanarak onaylandığını, yükleniciye bu imalatın ödemesinin 21 nolu hakediş ile 434.834,82 TL olarak yapıldığını, 21 nolu ara hakedişten sonra düzenlenen 22 ve 23 nolu hakedişlerde … Bankası birim fiyat yapım koşulları esas alınarak yeni fiyat analizleri doğrultusunda ödeme yapıldığını, davacının %8’lik keşif artışı içinde nakliye bedellerini almadığı iddiasının doğru olmadığını, nakliye analizlerinin … Bankası taşıma formüllerine göre düzenlendiğini, 21, 22 ve 23 nolu hakedişlerde yüklenicinin yapım işleri genel şartnamesinin 40. maddesine uygun herhangi bir itirazı olmadığını, 40. maddeye göre itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “İdareye verilen…tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gerektiğini, yine hakedişin imzalanmasından sonra da, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok 10 gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğunu, itirazların bu şekilde bildirilmemesi halinde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağını,
Yine davacının sözleşme ve ekleri dışında fazla imalat yaptığı yönündeki iddialarının da hukuka uygun ve yerinde olmadığını, dava dilekçesinde bahsi geçen ve fazla imalat olduğu söylenen kalemlerin bir kısmının proje ve teknik şartnamelerde bulunan iş kalemleri olduğunu, bir kısmının yüklenicinin eksik ve kusurlu işlerini telafi etme çabası sonucu idarenin talebi dışında yapılmış olan işler olduğunu, bir kısmının yüklenicinin eksik ve kusurlu bıraktığı işlerin yapımı, bir kısmının ise aslında hiç yapılmamış fakat yapıldığı iddia edilen işler olduğunu, yüklenicinin … Atıksu Arıtma Tesisini geçici kabulden sonra 44 gün süreyle fazla işlettiği yönündeki iddiasının doğru olmadığını, 17.06.2011 tarihli tutanağın tesisin davacı yüklenici tarafından işletildiğini göstermediğini, davacının iddia ettiği 44 günlük süre içinde tesiste, işletme için gerekli personelin bulundurulmadığını, gerekli malzemenin kullanılmadığını ve söz konusu süre içinde günlük, haftalık işletme raporlarının alınmadığını, tesisin işletilmesinden söz edilebilmesi için günlük kirlilik yükünü, arıtma oranını, debi miktarını vs. gösterir günlük ve haftalık raporların alınması gerektiğini ki bu yönde bir çalışma yapılmadığını, yüklenicinin işletme masrafı olarak göstermiş olduğu para makbuzlarının bu hususta delil olma niteliğinin bulunmadığını, zira bu makbuzların hangi sebeple gerçekte neye karşı düzenlenmiş olduğunun belirsiz olduğunu,
Davacının kompanzasyon ve agat panoları ile bu panolar arası bağlantı hatlarının sorumluluklarında olmadığı halde fazladan imal edildiğini ileri sürdüğünü, ancak sözleşme eki teknik şartnamenin D bölümünde ve elektrik işleri şartnamesinin 4 ve 5. maddelerinde kompanzasyon ve Ag. dağıtımı düzenlemesinin mevcut olup elektrik işleri şartnamesinin başında da işin genel kapsamının belirlendiğini, OG enerji nakil hattının, trafo binasının, trafo merkezi ve generatörün elektrik işleri kapsamı dışında kaldığının belirlendiğini, dolayısıyla kompanzasyon ve agat panoları ile bu panolar arası bağlantıların yüklenici tarafından yapılacağının açık ve net belli olduğunu, projede de idare tarafından yapılacak bölüm ile, yüklenici tarafından yapılacak bölümlerin belirlendiğini, yine yüklenicinin iş kapsamında bulunmadığını belirttiği elektrik-otomasyon imalatlarından telefon tesisatı ile kesintisiz güç kaynağının da sözleşme eklerinde yer aldığını, davacı tarafın dilekçesindeki terfi pompalarının geçici kabulden sonra değiştirilmesi talebinin doğru olmadığı iddiasının da hukuka ve sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu, 12.03.2008 tarihli “Zeyilname” ile ihale dökümanında yer alan dalgıç tipi pompaların yeniden düzenlendiğini, yüklenicinin ihale teklifini verirken zeyilnameyi bildiğini ve uymakla yükümlü olduğu halde yerine getirmediğini, işin geçici kabulünden sonra tesisin idare tarafından işletilmesi sırasında pompaların yetersiz olduğu ve gelen suyu karşılamadığı anlaşılınca, şartnamenin 24. maddesindeki yükümlülüğü nedeniyle zeyilnamede belirtilen özellikteki pompalar ile süresi içinde ve bedelsiz olarak değiştirilmesinin istendiğini,
Davacı yüklenicinin yapım işi süresince pek çok iş kaleminde eksik ve kusurlu imalat yaptığını, davalı idarenin, eksik ve kusurlu imalatların yapım işleri genel şartnamesi ve sözleşme hükümlerine göre düzeltilmesini ve tamamlanmasını istediğini, davacının yükümlülüğünde olan eksik, kusurlu ve kalitesiz imalatların yerine yapmış olduğu düzeltme ve tamamlama işlerini fazladan iş olarak değerlendirdiğini, bu konuda cevap dilekçesinde örnekler verdiklerini, dolayısıyla yüklenicinin kusurlu imalatları düzeltmek için yaptığı imalatları ilave iş gibi değerlendirilip bedel talep etmesinin haksız olduğunu, yine yüklenicinin dava dilekçesinde ilave iş olarak bedel talebinde bulunduğu işlerin bir bölümünün aslında 20.12.2010 tarihli toplantı tutanağı ile imza altına alınmış eksik, kusurlu, fen ve tekniğine aykırı olarak yapılmış işler olduğunu, geçici kabul ile kesin kabul arasındaki süreçte de yüklenicinin eksik ve kusurlu olarak yaptığı işlerin idare tarafından tespit edildiğini ve tamamlanmasının kendisinden istendiğini, bu konuda İzmir 11. Noterliği’nin 10.06.2011 tarihli ihtarnamesinin yüklenici firmaya bildirildiğini ve kendisine 75 gün süre verildiğini, yine idarenin 27.03.2012 tarihinde kesin kabul komisyonunu topladığını, komisyon çalışmaları sonrasında eksik kalan işlerin tespit edildiğini, bu eksikliklerin tamamlanması için yükleniciye 25 gün süre verilmiş olmasına rağmen, bu süre içerisinde eksikliklerin giderilmediğini, yine bunun üzerine İzmir 11. Noterliği’nin 18.06.2012 tarihli 8972 yevmiye numaralı ihtarnamesinin yükleniciye gönderildiğini ve 25 gün içinde eksik ve kusurlu işlerin tamamlanması gerektiğini aksi takdirde Y.İ.G.Ş’nin 25. ve 26. maddeleri gereğince idare tarafından bu işlerin yapılarak bedelinin kendisinden alınacağının ihtar edildiğini, 28.05.2012 tarihli kesin kabul tutanağında da belirlendiği üzere 10 maddelik eksik ve kusurlu işler tutanağı düzenlenerek …. Arıtma Tesisi inşaat işinin kesin kabulünün yapıldığını,
Davacının süre uzatımından dolayı fiyat farkı alacağı olduğu iddialarının da doğru olmadığını, … Yönetim Kurulu’nun 14.04.2009 tarihli, 21/214 sayılı kararı ile yüklenici firmaya verilen süre uzatımında fiyat farkı hususunda herhangi bir kayıt yok ise de, yüklenicinin bu süre uzatımı içinde kalan imalatlarını tamamladığını ve hakedişlerini düzenlediğini, Y.İ.G.Ş’nin 40. maddesi gereğince usulüne uygun itiraz belirtilmeksizin hakediş ödemelerini aldığını, dolayısıyla yüklenicinin hakedişlere itirazı bulunmadığı gibi süre uzatımının idarenin kusurundan kaynaklanmadığını, yine davacının 29.05.2009 tarihli, 21/315 sayılı … Yönetim Kurulu kararı ile verilen 60 günlük süre uzatımında, yüklenici talebinde bedel farkı ve süre uzatımına bağlı fiyat farkı talebi olmadığını beyan ettiğini, hakedişlerini düzenlediğini ve ödemelerini itirazsız aldığını, davacının 06.07.2009 tarihli talebi ile 61 gün süre uzatımı talep etmiş ise de, … Yönetim Kurulu’nun 06.08.2009 tarihli 21/462 sayılı kararı ile 37 gün süre uzatımı verilmesine karar verildiğini, yine yüklenicinin bu süre uzatımı içinde kalan imalatları ve hakedişlerin düzenlediğini ve ödemelerini itirazsız aldığını, yüklenicinin daha sonra da herhangi bir hakediş dosyasına usulüne uygun bir itirazda bulunmadığını, … Yönetim Kurulu’nun 03.09.2009 tarihli 21/532 sayılı kararı ile verilen 60 gün süre uzatımının ise, %8 keşif artışı ile ilgili olup, birinci maddede detaylı olarak açıklamalarının bulunduğunu, 09.04.2010 tarihli 21/160 yönetim kurulu kararına konu olan süre uzatımının ise önceki süre uzatımları sebebiyle arada sehven yapılan bir süre hesabı hatasının düzeltilmesi niteliğinde olduğunu, bu karar ile verilen ilave yeni bir sürenin söz konusu olmadığını,
…-… Atıksu Arıtma Tesisi Yapım İşi yönünden açılan davaya ilişkin olarak ise, taraflar arasında anahtar teslimi şeklinde götürü bedelli olarak 4.330.000,00 TL bedel üzerinden, 21.04.2008 tarihinde sözleşme imzalandığını, bu işin de inşaat yapımı ve işletmeye alma ve eğitim olarak iki aşamada yapılacağını, işin bitim tarihinin 22.08.2009 olarak belirlendiğini, yine davacının bu iş yönünden de fazla imalat yaptığı iddiasıyla alacak talep ettiğini, ancak davacının bu iddiasının da hukuka uygun ve yerinde olmadığını dava dilekçesinde bahsi geçen ve fazla imalat olarak gösterilen kalemlerin bir kısmının proje ve teknik şartnamelerde bulunan iş kalemleri olduğunu, bir kısmının ise yüklenicinin eksik ve kusurlu olarak yaptığı işleri telafi etme çabası sonucu yaptığı işler ile bir kısmının ise hiç yapılmamış fakat yapıldığı iddia edilen işler olduğunu, buna ilişkin ayrıntıları cevap dilekçelerinde B başlığı altında 2 nolu maddenin a, b ve d bentlerinde açıkladıklarını, yine yüklenicinin 55 gün süre ile tesisin fazla işletildiği yönündeki iddialarının da doğru olmadığını, geçici kabulden sonra tesisi işletmediğini, tesisi işletmek için gerekli personeli bulundurmadığını, gerekli malzemeyi kullanmadığını ve söz konusu süre içinde günlük, haftalık işletme raporlarını almadığını,
İşin geçici kabulü sonrasında 28.04.2010 tarihli geçici kabul komisyonunun raporu ile tespit edilen eksik ve kusurlu işlerin tamamlanmasının yükleniciden talep edildiğini, yüklenicinin bu konuda yeterli çalışmayı yapmaması nedeniyle İzmir 11. Noterliği marifetiyle kendisine 10.06.2011 tarihli ihtarnamenin gönderildiğini verilen 75 günlük süre içerisinde eksik ve kusurlu işlerin yüklenici tarafından tamamlanmaması nedeniyle müvekkili idarenin davacı nam ve hesabına bu imalatları tamamladığını,
Davacının süre uzatımından dolayı fiyat farkı alacağı olduğu iddiasının da doğru olmadığını, yine buna ilişkin cevap dilekçelerinin 4 nolu madde numarası altında a, b, c ve d bentlerinde bunun gerekçelerinin açıklandığını, sonuç olarak davacının haksız ve hukuka aykırı olarak açtığı davanın öncelikle usul açısından reddine karar verilmesini, esasa girilir ise her iki ihale konusu iş yönünden davanın ayrılmasına karar verilerek sonuçta davanın esastan reddine karar verilmesini savunmuştur.
Birleşen İzmir 5. ATM’nin 2013/274 E – 2013/136 K Sayılı Davada;
DAVA:
Davacı vekili, … İli, … İlçesi, atık su arıtma tesisi inşaatı işine ilişkin sözleşmenin, anahtar teslim götürü bedel olarak 5.664.000,00 TL bedel karşılığında 27.05.2008 tarihinde taraflarca imzalandığını, sözleşmenin ifası sırasında 453.104,97 TL keşif artışına gidildiğini ve sözleşme bedelinin 6.117.104,97 TL olduğunu, söz konusu işin kesin kabulünün yapılması maksadıyla kurulan “Kesin Kabul Komisyonu” tarafından 18.04.2012 tarihinde … atık su arıtma tesisinde incelemelerin başlatıldığını, 28.05.2012 tarihli “Kesin Kabul Tutanağı” ekinde kesin kabul yapılmasına engel olmayan 10 maddelik eksiklikler listesinin düzenlenerek yüklenici firmaya 25 takvim günü süre verildiğini, tespit edilen eksik ve kusurlu işlerle ilgili yüklenici firmanın herhangi bir çalışma yapmadığını, bu durum üzerine İzmir 11. Noterliği vasıtasıyla, 18.06.2012 tarihli, 8972 yevmiye numaralı ihtarnamenin yükleniciye gönderildiğini ve 25 gün içinde eksik ve kusurlu işlerin tamamlanmaması halinde Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 25 ve 26. maddeleri gereğince idare tarafından işlerin yapılacağı ve bedelinin kendilerinden alınacağının ihtar edildiğini, davalı yüklenicinin 22.06.2012 tarihli yazısında her türlü yasal hakları saklı kalmak koşulu ile eksikliklerin giderileceğini bildirmiş ise de, yüklenici tarafından herhangi bir çalışmanın yapılmadığını ve idare yapı denetim görevlilerince 16.07.2012 tarihli tutanakla, 10 maddeden oluşan eksik ve kusurlu işlerin belirlenerek, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 25 ve 26. maddeleri gereğince bütün giderleri yükleniciye ait olmak üzere 06.02.2013 tarihli, 338837 sayılı faturada yazılı olduğu üzere idare tarafından yaptırıldığını, ayrıca Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 45. maddesi gereğince yükleniciye gecikme cezasının tahakkuk ettirildiğini, sözleşme eki şartname hükümleri gereğince yüklenicinin yapmakla yükümlü olduğu ancak yapmadığı eksik ve kusurlu işlerin bedelinin 06.02.2013 tarihinden itibaren uygulanacak avans faizi ile birlikte taraflarına ödenmesi gerektiğini, davalı yüklenicinin İzmir 9. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2013/142 Esas sayılı dosyası ile taraflarına açmış olduğu alacak davası ile taraflarınca yükleniciye karşı açılan dava konusunun aynı yapım işinden kaynaklandığını, davaların biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyebilecek nitelikte bulunmasından dolayı HMK’nın 166. maddesi hükmüne göre davaların birleştirilmesine karar verilmesini, davalarının kabulü ile 17.765,34 TL alacağın davalıdan tahsiline, 17.765,34 TL’nin 15.811,09 TL’sine 06.02.2013 tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP :
Davalı vekili, birleşen davaya ilişkin dava dilekçesi davalı şirket vekiline usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olup, davalı vekilinin birleşen davaya yönelik herhangi bir beyanda bulunmadığı görülmüştür.
Birleşen İzmir 11. ATM’nin 2014/137 E – 2014/133 K Sayılı Davada;
DAVA:
Davacı vekili, … Yönetim Kurulu’nun 13.03.2008 tarihli, 21/109 sayılı kararıyla … Şti’nin yükleniminde kalan 4.330.000,00 TL ihale bedelli, … İli, “…-…. Atıksu Arıtma Tesisi İnşaatı” işinin geçici kabulünün 08.04.2010 tarihinde yapıldığını ve davalı yüklenicinin 18.04.2011 tarihli, 2685-18844 kayıt sayılı dilekçesi ile işin kesin kabulünün yapılmasını talep ettiğini, idare yapı denetim heyetinin yerinde yapmış olduğu incelemeler sonucunda kesin kabul yapılmasına engel olacak, eksik ve kusurlu işlerin tespit edildiğini ve İzmir 11. Noterliği aracılığıyla, 10.06.2011 tarihli, 09472 yevmiye numaralı ihtarname ile eksik ve kusurlu işlerin listesi ile birlikte yükleniciye bildirildiğini, eksik ve kusurlu işlerin tamamlanması için yükleniciye 75 takvim günü süre verildiğini, davalı yüklenicinin 22.08.2011 tarihli, 41010 kayıt numaralı yazısı ile eksik işlerin bir çoğunun tamamlandığını, son çökeltim havuzundaki imalatlar için havuzların boşaltılmasını talep ettiğini, yüklenici firma tarafından 10.11.2011 tarihli 053091 kayıt tarihli yazı ile “dekantör” dışında eksik işlerin tamamlanmış olduğunu, dekantör ile ilgili imalatın teknik şartnameye uygun bulunduğu ileri sürülerek idare ile toplantı talep edildiğini, ancak bu süreçte tamamlandığı ileri sürülen işler ile ilgili olarak idare yapı denetim görevlilerince yapılan incelemelerde özellikle çamur susuzlaştırma dekantörlerinin proje değerinin altında bir kapasitede olduğunu, bu sebeple projede ön görülen kapasitede dekantörlerle değiştirilmesi gerektiğinin, 21.11.2011 tarihli, 054855 sayılı yazıyla yükleniciye bildirildiğini, idare tarafından 14.12.2011 tarihli, 8702-58695 sayılı yazı ile yükleniciden 30.12.2011 tarihine kadar eksik işlerin tamamlanması uyarısında bulunulduğunu, bu uyarı üzerine yüklenici tarafından 30.12.2011 tarihli, 61779 kayıt tarihli yazı ile eksik listesinde bulunan 25 m3/h kapasiteli iki adet dekantörün 10.02.2012 tarihine kadar değiştirileceğinin bildirildiğini, ancak müvekkili idare tarafından, yükleniciden dekantörlerin üreticisi olan firmanın onaylı sipariş formu, teslim tarihi ve sözleşme metninin orijinal nüshasını istenilmiş ise de istenen bilgi ve belgeler yerine, yüklenici tarafından cevaben, idarede kalan alacağının kendilerine ödenmesi halinde dekantörlerin değiştirilebileceğini, 16.01.2012 tarihli, 002631 kayıtlı sayılı yazıyla ifade ettiğini, idare tarafından dekantörlerin değiştirilmesi sürecinin takip edildiğini ve davalı yüklenici ile dekantör üreticisi firma arasında yapılmış olan sözleşme hükümlerine göre 31.03.2012 tarihinde teslim edileceği belirtilen dekantörlerin 06.04.2012 tarihinde teslim edilmemesi üzerine yüklencinin tekrar yazılı olarak uyarıldığını, idare yapı denetim elemanlarınca 20.01.2012 tarihinde tesiste mevcut son durum ile ilgili yapılan incelemelerde, eksik ve kusurlu işlerin tespitinin yapıldığını ve Yapım İşler Genel Şartnamesinin 26. maddesi gereğince, eksik ve kusurlu işlerin yaklaşık maliyetinin çıkarıldığını, tüm giderleri davalı yükleniciye ait olmak üzere 4734 sayılı Kanun’da belirlenen usullerden biri ile yaptırılma kararının alındığını, yüklenicinin nam ve hesabına yaptırılacak eksik ve kusurlu işlerin bedelinin 167.210,34 TL, bu işlerle ilgili idarenin KİK ve Basın İlan Kurumu’na ödemiş olduğu bedelin ise 2.784,09 TL olduğunu, “Kesin Kabul Komisyonu” oluşturulmasına engel hususların ortadan kalkması sonucunda komisyonun 26.04.2013 tarihinde oluşturulduğunu, 03.01.2014 tarihinde çalışmalarını tamamladığını ve 13.01.2014 tarihinde “Kesin Kabul Komisyonu Raporu”nun onaylandığını ve kesin hakedişin çıkarıldığını, “… İli, …-…. Atıksu Arıtma Tesisi İnşaatı” işinde, kesin kabul öncesi tespit edilen eksik ve kusurlu işlerin idare tarafından yapılması sonucunda toplam 169.994,43 TL bedelin, davalı yüklenicinin bu işle ilgili kesin teminat mektubunun süresinin geçmesi ve idarede tahsil edilmemiş bir hakedişinin bulunmaması sebebiyle dava açma zorunluluklarının doğduğunu, sözleşme eki şartname hükümleri gereğince yüklenicinin yapmakla yükümlü olduğu, ancak yapmadığı eksik ve kusurlu işlerin bedelinin, 14.11.2013 tarihinden itibaren uygulanacak avans faizi ile birlikte müvekkili idareye ödenmesi gerektiğini, davalı yüklenicinin İzmir 9. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2013/142 Esas sayılı dosyası ile taraflarına açmış olduğu alacak davası ile taraflarınca yükleniciye karşı açılan bu davanın konusunun aynı yapım işinden kaynaklandığını, davaların biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyebilecek nitelikte bulunmasından dolayı HMK’nın 166. maddesi hükmüne göre davaların birleştirilmesine karar verilerek, yargılama sonucunda davalarının kabulü ile, 169.994,43 TL alacağın davalı taraftan tahsiline, asıl alacağa 14.11.2013 tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP :
Davalı vekili, davacı idare ile, … İli, ….-… Atıksu Arıtma Tesisi İnşaatı yapım işi ile ilgili olarak 21.04.2008 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamında müvekkilinin taahhüdünü eksiksiz olarak yerine getirdiğini ve geçici kabul sonrası arıtma tesisini çalışır vaziyette idareye teslim ettiğini ve yeri teslim alan idarenin aynı gün tesisi üçüncü kişilerin işletmesine teslim ettiğini, kesin kabul işleminin ise tesisin işletmeye alınmasından sonra, 18 ay bitiminde yapıldığını, geçici kabul sonrası idarenin 24.05.2010 tarihinde düzenlemiş olduğu tutanakta yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu, geçici kabule engel eksik ve kusurların bulunmadığını belirtildiğini ve yerin teslim alındığının ifade edildiğini, sözleşmenin 30. maddesi gereği müvekkili yüklenicinin hakedişlerinden kesilen sözleşme bedelinin %3’üne tekabül eden geçici kabul eksiklikleri keseneğini de iade ettiğini, böylece geçici kabul aşamasında yüklenicinin proje ve eklerine ve sözleşme şartlarına göre işi tamamladığının idare tarafından kabul edildiğini, müvekkilinin 18.04.2011 tarihli dilekçe ile işin kesin kabulünün yapılmasını talep ettiğini, geçici ve kesin kabuller arasında yüklenici tarafından yapılması gereken sürekli bakım niteliğindeki işlerin sözleşme uyarınca yapılıp yapılmadığının kabul komisyonu tarafından incelenerek tespit olunduğu, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 45. maddesi hükmü gereğince, eksik ve kusurların bulunduğunun tespiti halinde buradaki prosedür uyarınca işlem tesis edilmesi gerekirken, idarenin İzmir 11. Noterliği’nin 10.06.2011 tarihli 9472 yevmiye nolu ihtarını keşide ederek, ekinde üç sayfadan ibaret eksik ve kusurlu işler raporunu gönderdiğini, müvekkili yüklenicinin geçici kabul eksikleri keseneğinin iade edildiğinin sabit olduğunu bu durumda müvekkilinin tam ve eksiksiz olarak işi tamamladığının ve teslim ettiğinin ve bunun da davalı idare tarafından tetkik edilerek kabul edildiği, böylelikle müvekkili yüklenicinin sözleşmeye göre üzerine düşen edimlerini yerine getirdiğini ve sadece kullanım neticesinde ortaya çıkacak gizli ayıplar olması halinde sorumluluğunun devam edeceği, bunun dışında tüm sorumluluğunun ortadan kalktığının aşikar olduğunu, tam kesin kabul aşamasına gelindiğinde, daha önce hiç itirazsız ve tüm detayları ile bilinen ve kabul edilen dekantör kapasitesi gerekçe gösterilerek değiştirilmesinin istendiğini, bunun kabul edilebilir olmadığını, geçici kabul aşamasında belirlenmeyen ve yükleniciye bildirilmeyen açık ayıpların kesin kabul aşamasında bildirilmesinin mümkün olmadığını, davacı idarenin pompa kapasitesini ve dekantör kapasitesini kendisinin belirlediğini, bu hususun davacı idareye müvekkili tarafından 17.06.2011 tarihli, 23422 yevmiye numaralı ihtarla bildirilerek dekantörün malzeme temin tutanağı ile idare tarafından kabul edildiğini, geçici kabul aşamasında yer almayan ve sözleşmeye konu işin fonksiyonel olarak sürekli mekanik aksamının çalışması neticesinde oluşan arıza ve yıpranmalardan sorumlu olmayacağını, zaten bu tip arızalardan sorumluluğunun ihaleyi alan üçüncü kişinin sözleşmeye konu işinin ifası kapsamında kaldığını, ihaleden sonra tesiste oluşabilecek arıza ve bakımlardan ötürü sorumlu olmadığını, yine birden fazla tesiste vekaletsiz iş görme hükümlerine göre, sözleşme kapsamı dışında geçici kabul sonrası kesin kabul aşamasına kadar bir takım bakım ve onarım ve ek imalatlar yapılmış olması nedeniyle bu imalatların bedellerinin sözleşme dışında olduğundan ödenmesi gerektiğinin ihtar edildiğini, müvekkilinin teknik şartnameye uygun malzemeyi idareye teslim ettiğini, idarenin 2008 yılında malzeme temin tutanağı ile açıkça vasıflarını belirterek malzemeleri kabul ettiğini, onayladığını, geçici kabulde yine tüm imalatın proje ve eklerine uygun olduğunu belirttikten sonra dekantörün niteliği ile alakalı olmayan pompa kapasitesini bahane ederek, dekantörde gizli ayıp olduğunu iddia edemeyeceğini, dava dilekçesinin ekinde yer alan ve eksik işler bedelinin toplamını gösteren 167.210,34 TL fiyat hesabında en yüksek kalemin 158.356,00 TL ile iki adet dekantör temini ve montajı olduğunu, bunun dışında kalanların tamamının ise tesisin bakım ve işletimi sırasında meydana gelen arızaların giderilmesine yönelik olup, geçici kabul aşamasında tespit edilmediğini ve eksiksiz olarak teslim alınan hususlara ilişkin olduğunu, bu hususlardaki giderim bedellerinin tamamından davacı idarenin sorumlu olduğunu, kesin kabul eksiği olarak belirtilen hususların (dekantör dışındakilerinin tamamı) tesisi işleten tarafından giderilmesi mümkün olduğundan ihaleye çıkarılması ve bu nedenle ihale ilam bedelinin de ödettirilmesinin idarenin zararına olduğunu belirterek, birleşen davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Yerel mahkemece yapılan yargılama sonucunda 01.06.2017 tarih ve 2014/381 Esas, 2017/711 Karar sayılı karar ile asıl davanın reddine, birleşen 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/137 Esas sayılı dosyası bakımından davanın kısmen kabulü ile 168.233,37 TL eksik ve kusurlu iş bedelinin 14.11.2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı …Şti.’den alınarak davacı …’ya verilmesine, birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/274 Esas sayılı dosyası bakımından davanın kısmen kabulü ile 2.177,52 TL eksik ve kusurlu iş bedelinin 06.02.2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı …Şti.’den alınarak davacı …’ya verilmesine karar verilmiştir.
Mahkemenin bu kararının asıl dosyada davacı-birleşen dosyalarda davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi’nin 18.12.2018 tarih ve 2017/1254 Esas, 2018/1376 Karar sayılı ilamı ile; “Mahkemece gerekirse konusunda uzman olan teknik bilirkişiler ile hukuki konularda bu bilirkişilere yardımcı olabilecek bir hukukçu bilirkişinin de heyete iştirak ettirilmesi suretiyle oluşturulacak bilirkişi heyetinden Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin yukarıda ana hatlarıyla belirtilen yerleşik içtihatları da değerlendirilmek suretiyle, davacı yüklenicinin sözleşme dışı fazla imalat alacağı bulunup bulunmadığı, yine davacı yüklenicinin fiyat farkı alacağı talebine hakkı olup olmadığı hususunun yukarıda ayrıntılarıyla belirtildiği şekilde aldırılacak raporlarda tartışılıp değerlendirilmesi, işletme bedeli talepleri yönünden davacı yüklenicinin rapor ve ek raporlara yaptığı itirazlarının da karşılanması ve işletme bedeli alacağına hak kazanıp kazanmadığı, birleşen davalar yönünden ise davacı-birleşen dosyalar davalısı yüklenicinin eksik ve ayıplı imalatının bulunup bulunmadığı, ayıplı imalat var ise, bu ayıpların açık ayıp mı yoksa gizli ayıp mı niteliğinde olduğu ve işin idare tarafından geçici kabulünün yapılmış olması nedeniyle davacı yüklenicinin bu ayıplı imalatlardan dolayı sorumluluğunun sona erip ermediği konularında hükme esas alınacak ve kanun yolu denetimine elverişli bilirkişi raporu alınmak suretiyle asıl dava ve birleşen davalar yönünden hüküm kurulması gerektiğinden, asıl dosyada davacı- birleşen dosyalarda davalı avukatının istinaf kanun yoluna başvurusu ile, birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2013/274 Esas sayılı dosyası yönünden birleşen dosya davacısı … avukatının yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesinin 01/06/2017 tarihli, 2014/381 Esas, 2017/711 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK’nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulü ile, dosyanın dairemiz kararına uygun şekilde yeniden karar verilmesi” gerekçesiyle yerel mahkemenin kararı kaldırılmıştır.
Yerel mahkemece İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi’nin 18.12.2018 tarih ve 2017/1254 Esas, 2018/1376 Karar sayılı ilamından sonra yargılama yapılarak yeniden hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, “Taraflar arasındaki uyuşmazlığın asıl dava dosyası yönünden; davacı yüklenici şirketin davalı iş sahibinden sözleşme kapsamında fazla imalat bedeli ve diğer masraflar yönünden bir alacağının olup olmadığı, birleşen davalar yönünden ise; davacı iş sahibi idarenin davalı yüklenicide eksik ve ayıplı iş bedeli alacağının olup olmadığı, her iki alacakların ayrı ayrı miktar ve tutarı noktalarında toplanmaktadır. Yeni teknik heyetten Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin yukarıda ana hatlarıyla belirtilen yerleşik içtihatları da değerlendirilmek suretiyle rapor alınmıştır. Buna göre; elektrik tesisatı yönünden davacının kendilerine fazladan yaptırıldığını iddia ederek talep ettiği iş bedellerinin zaten işin kapsamında yer aldığı, teamüle uygun normal işler olduğu, ayrıca bedel ödenemeyeceği belirlenmiştir. Elektrik tesisatı bakımından birleşen 2013/274 esas bu kez davacı idarenin eksik kusurlu olarak belirttiği taleplerinin de işletmeden kaynaklı arızalar olması nedeni ile talebinin uygun olmadığı anlaşılmıştır. Mekanik tesisat yönünden asıl davada davacının işin kapsamında olmayan işleri yaptığını iddia ederek bedelini talep ettiği, ancak dava konusu yerlerde yer alan imalat kalemlerinin işin gereği olduğu, gerek sözleşme gerekse proje ve teknik şartnameye uygun olarak işin sorunsuz yapılması için işin yapımına ilişkin kalemler olduğu, ayrı bir imalat kalemi olarak değerlendirilemeyeceği, teknik olarak sözleşme dışı ek imalatların işin yapılmasından önce ayrıca belirlenmesi gerektiği tespit edilmekle davacının iş bu talebinin de haksız olduğu anlaşılmıştır. Yine Mekanik tesisatlar bakımından birleşen dosya davacısı İdarenin talep ettiği eksik ve kusurlu işleri tamamlattığı anlaşılmasına göre idarenin eksik kusurlu iş talebinin de haksız olduğu anlaşılmıştır. İnşaat İşleri bakımından yapılan değerlendirmede, … Arıtma Suyu Tesisi bakımından taraflar arasındaki inşaat işinin 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında anahtar teslim sureti ile ve götürü bedel üzerinden sözleşmenin imzalandığı, … Atık Su Arıtma Tesisi Çevlik mevkii Atık su Kollektör hattı ihalesi bünyesinde %8 keşif artışı ile yapılabileceğinin öngörüldüğü, 60 gün süre uzatımı verildiği, yüklenici tarafından bu çerçevede %8 keşif artışı ve 60 gün süre uzatımı ile ilgili revize iş programının onaylandığı, nakliye analizlerinin … Bankası taşıma analizlerine göre düzenlendiği, Yüklenicinin bu imalat ödemesine dayanan 21 nolu hakedişi aldıktan sonra 22 ve 23 nolu hakedişlerin de … Bankası birim fiyat analizlerine göre ödeme yapıldığı, Yüklenicinin buna bir itirazının bulunmadığı, ayrıca Yüklenicinin … Atık Su arıtma tesisi imalatında geçici kabulle kesin kabul arasında fazladan imalat yaptığına ilişkin iddiaları ile ilgili olarak ileri sürülen inşaat imalatlarının bir kısmının zaten proje ve teknik şartnamede bulunan iş kalemleri olduğu tespit edilmiş olup, yüklenicinin ilave fazla iş olarak nitelediği sıva ve boya imalatı sırasında ortaya çıkan bozuklukları gidermek için yaptığı imalatların ise işin kesin kabulüne kadar işin tam ve düzgün teslim edilmesi zaten yüklenicinin sorumluluğunda olduğundan yüklenicinin bu konudaki fazla imalat talebinin de yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Yüklenicinin …. Atkı Su Tesisi inşaat işleri bakımından yapılan değerlendirmede, yüklenicinin fazla imalata ilişkin talebinin yerinde olmadığı, zira talep ettiği imalat kalemlerinin bir kısmının zaten teknik şartname ve projede yer alan işler olduğu, bir kısmının yüklenicinin kendisinin yaptığı eksik kusurlu işler nedeni ile yaptığı imalatlar olduğu, bir kısmının da hiç yapmadığı işler olduğu tespit edilmiştir. Dolayısı ile bu bedelleri talep etmesinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Yüklenicinin İnşaat işleri bakımından … Atık Su Arıtma tesisi ile … Atık Su Arıtma Suyu Tesisinde geçici kabul tarihinden teslim tarihine kadar fazladan yürütülen işletme bedelini talep ettiği, fazladan yürütülen işletmeye bağlı olarak ortaya çıkan arızaların giderilmesi ve bakım yapılmasına ilişkin harcama bedellerini talep etmiş ise de, her iki artıma tesisi bakımından yapılan değerlendirmede bu tesislerin işletmeye alındıktan sonra niteliği gereği durdurulabilir olmadığı, sürekli surette çalışmaya devam ettikleri, Yüklenici tarafından 6 ay işletildikten sonra İdare tarafından yeni bir işletme ihalesi yapılmasının geciktiği, bu süre zarfında davacının işletmeye devam ettiği ve personel bulundurduğununu sabit olduğu, burudaki kusurun idarenin işletme ihalesini geç yapması ve bu nedenle iş yerlerini gecikmeli olarak teslim almasından kaynaklandığı, gecikmenin … Atık Su Arıtma Tesisi için 44 gün, … Atık Su Arıtma Suyu Tesisi için 55 gün olduğu, ancak yapılan teknik değerlendirmeye göre, tesislerin işletilmesinden söz edebilmek için günlük kirlilik yükünü, arıtma oranını, debi miktarı gibi verileri gösteren günlük haftalık rapor yada tutanakların dosyada bulunmadığı, buna rağmen hakkaniyet gereği Yüklenicinin her iki tesisi fazladan işletmek zorunda kaldığı ve personel bulundurduğu görülmekle İnşaat Mühendisi Bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada da Yüklenicinin talep edebileceği makul miktarın … Atık Su Tesisi bakımından 44 günlük işletme için 41.506,00 TL ve … Atık Suyu İşletme Tesisi bakımından 55 gün için 40.000,00 TL olduğu belirlenmiştir. İdarenin birleşen dosyalardaki eksik ve kusurlu işler ilgili talepleri bakımından yapılan teknik değerlendirmeye göre ise; her iki tesisle ilgili olarak yüklenicinin zamanında işini tamamladığı, kesilen gecikme cezası bulunmadığı, İdarenin eksik ve kusurlu olarak bildirdiği imalatın idare tarafından üçüncü kişiye tesliminden sonra ve üçüncü kişinin kullanımı nedeni ile ortaya çıkan hasarlar olduğu, yoksa yüklenicinin imalatından kaynaklanmadığı, üçüncü kişinin idare ile arasındaki sözleşme kapsamında idarenin üçüncü kişiden hasar bedellerini talep etmesi gerektiği gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulü ile; davacı yüklenicinin … Atık Su Tesisi yönünden 41.506,00 TL, … Atık Su Tesisi yönünden 40.000,00 TL olmak üzere toplam 81.506,00 TL işletme bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari reeskont faizi ile birlikte davalı …’dan tahsili ile davacıya verilmesine, birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/274 Esas ve birleşen İzmir 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/137 Esas sayılı davaların reddine” şeklinde karar verilmiştir.
Karara karşı asıl davada davacı-birleşen davalarda davalı vekili ve asıl davada davalı-birleşen davalarda davacı vekili
tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Asıl davada davacı-birleşen davalarda davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; asıl davadaki taleplerinden sadece …. atıksu arıtma tesisi için işin tesliminden sonra fazladan 44 gün tesisin işletilmesi nedeniyle, … atıksu arıtma tesisi için ise işin tesliminden sonra fazladan 55 gün tesisin işletilmesi nedeniyle müvekkilinin işletme bedeli alacağına ilişkin taleplerinin kabul edildiğini, birleşen davalara ilişkin olarak davanın reddine karar verildiğini, yerel mahkemece verilen bu kararlara iştirak ettiklerini ancak, yerel mahkemece yapılan yargılama sonucu istinafa konu ettikleri ilk hususun müvekkilinin alacaklı olduğu belirlenen miktarlara KDV’nin eklenmemesinin yerinde olmadığını, yine reddedilen taleplerine ilişkin olarak … atıksu arıtma tesisi ve … atıksu arıtma tesisi inşaatları için keşif artışı ile giderilemeyen bedel farkı müvekkilinden kaynaklanmayan nedenlerle oluşan süre uzatımı nedeniyle fiyat farkı verilmesi işletme süresinde işletmeye bağlı olarak yapılan bakım onarım ve arıza bedellerinin ödenmesi, işin devamı süresince işin tamamlanması için proje ve ihale dokümanı dışında fazladan yaptırılan işlerin bedelinin ödenmesi taleplerinin reddi yönünde verilmiş olan kararın doğru olmadığını, müvekkiline fazladan yaptırılan ilave işlerin (inşaat, mekanik, elektrik) bedellerinin ödenmesine ilişkin taleplerinin bilirkişi raporunda hatalı tespit edildiğini, idare tarafından ihale kapsamında olmamasına rağmen duvarların sıvanıp boyanmasının da talep edildiğini, müvekkili tarafından ihale dışı bu işlerin de yapıldığını, mekanik tesisat işlerine ilişkin müvekkilinin fazladan yaptığı imalatların bulunduğunu, taraflar arasında imzalanmış onaylı sözleşme kapsamında dalgıç pompaların da müvekkili tarafından takıldığını ancak idarenin onay verdiği bu pompaların sonradan değiştirildiğini, bu pompaların bulunduğu haznenin yetersiz gelmesi boruların çaplarının da düşük kalması nedeniyle müvekkili tarafından mekanik ve elektrik imalatına ilişkin bu yönde de fazladan imalat yapılmak zorunda kalındığını, yedek pompa ve tefriş malzemeleri, havalandırma borusu, mikser kanatları ve polyester FeC13 tankı yerleştirilmesi gibi bir çok ilave işler ile buna bağlı elektrik tesisatı işlerine ilişkin olarak bilirkişilerin bu işlerin teamüle uygun normal işler olduğu, ayrıca bedel ödenmeyeceğine ilişkin görüş bildirdikleri raporların hükme esas alınarak karar verilmesinin yerinde olmadığını, bu itibarla dosyada mevcut olan davalı idarenin düzenleyip onayladığı yaklaşık maliyet hesabı yok sayılarak keşif artışının dikkate alınmadığını, fiyat farkı ve süre uzatım yönünden amir sözleşme hükümlerinin dikkate alınmadığını ve fazladan yapılan ilave imalatların bilirkişilerce teamüle uygun işler olduğunu belirten rapor kapsamında eksik incelemeye dayalı kurulan hükmün yerinde olmadığını ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Asıl davada davalı-birleşen davalarda davacı vekili
istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece davacının işletme talebi yönünden verilmiş olan hükmün usul ve yasaya uygun olmadığını, yüklenici tarafından belli bir süre tesis işletilmiş olup, ondan sonra tesis terkedilmiş ve iddia edildiğinin aksine yüklenici tarafından hiçbir çalışma yapılmadığını, bilirkişilerin yapmış olduğu hatalı ve eksik incelemeye dayalı raporları dikkate alınmak suretiyle yerel mahkemece kurulan hükmün yerinde olmadığını, yine birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin dosyasına ilişkin yapılan yargılama sonucu kurulan hükmün de yerinde olmadığını, … İlçesi, atık su arıtma tesisi inşaatına ilişkin olarak kesin kabulün yapılması için düzenlenen tutanakta kesin kabule engel olmayan 10 maddelik eksiklikler listesi düzenlendiğini ancak davalının bu eksiklikleri gidermeyerek eksik imalat yaptığını, birleşen İzmir 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin dosyasına ilişkin olarak … atık su arıtma tesisi inşaatı için geçici kabulün yapıldığını, kesin kabule ilişkin yapılan incelemelerde kesin kabule engel olacak eksik ve kusurlu işlerin tespit edildiğini, bu hususun yükleniciye bildirildiğini ancak yüklenici tarafından bu eksikliklerin giderilmemesi üzerine idare tarafından eksik ve kusurlu işlerin tamamlandığını, bu tamamlama nedeniyle idarenin harcama yaptığını, yüklenicinin bu miktardan sorumlu olduğunu, yapım işleri genel şartnamesinin 15. ve 26. maddesi kapsamında yüklenicinin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesinden kaynaklı idare aleyhine oluşan zararlara ilişkin olarak açılan birleşen davalar yönünden mahkemece verilen red kararlarının yerinde olmadığını ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Asıl davada davacı-birleşen davalarda davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; asıl dava yönünden davalı … vekilinin istinaf dilekçesinde belirttiği iddialar, yapılan yargılama, alınan bilirkişi raporları ve mahkemenin gerekçesine göre yüklenici tarafından imalatı gerçekleştirilen atık su tesislerinin işletme süresi dolduktan sonra idareye teslimi aşamasındaki 6 aylık süre boyunca işletilmiş olduğunu, bu tesislerin teslime kadar işletilmesinin durdurulma imkanının da bulunmadığını bu nedenle istinaf itirazlarının reddine karar verilmesini, ayrıca birleşen dosyalar yönünden de mahkemece yapılan yargılama sonucu birleşen davaların reddi yönünde verilen karar yerinde olup, birleşen dosyaların davacısı tarafından istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü iddialar yerinde olmayıp istinaf itirazlarının reddine karar verilmesini istemiştir.
Asıl davada davalı-birleşen davalarda davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; yerel mahkemece hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda irdelendiği ve belirtildiği şekilde asıl davada davacının idareden fazla imalat ve iş bedellerine ilişkin hiçbir alacağı bulunmadığından mahkemece bu taleplerinin reddine karar verilmesinin yerinde olduğunu bildirerek davacının istinaf talebinin reddine karar verilmesini istemiştir.
GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK’nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak isteğine ilişkindir.
İddia olunan sözleşme ilişkisinin kurulduğu tarih ve dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan, 6098 Sayılı TBK’nın 470. maddesi, “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” hükmünü; aynı kanunun 471. maddesi,
“Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.
Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.
Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir.
Aksine âdet veya anlaşma olmadıkça yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır.” hükmünü; aynı kanunun 479/1. maddesi ise; “İşsahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur.” hükmünü düzenlemiştir.
6098 sayılı TBK’nın 97. maddesi de, “Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir.” düzenlemesini içermektedir.

TMK’nın 6. maddesi, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” hükmünü içermekte olup, taraflar iddialarını kanıtlamakla yükümlüdür.
TBK’nun 480.maddesinde;”Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez.Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar,taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici,hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir.”
TBK’nun 481. maddesinde;”Eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir.”
Hükümleri düzenlenmiştir.
Somut olayda; asıl davada davacı yüklenici, davalı iş sahibi, birleşen davalarda ise davacı iş sahibi olup, davalı yüklenicidir.
Taraflar arasında imzalanan sözleşmeler ile davacı-birleşen dosyaların davalısı olan yüklenicinin davalı-birleşen dosyalar davacısı idarenin açtığı ihale sonucunda “… İli, … İlçesi, Atıksu Arıtma Tesisi İnşaatı İşi” ile “…-… Atıksu Arıtma Tesisi Yapım İşi”ni yüklenmiş olduğu, sözleşmelerde işin bedelinin götürü bedel olarak tespit edildiği, …. İlçesi Atıksu Arıtma Tesisi İşine ilişkin sözleşmesinin 27.05.2008 tarihinde imzalandığı, bedelin 5.664.000,00 TL olduğu, …-… Atıksu Arıtma Tesisi İnşaatı Yapım işine ilişkin sözleşmenin ise; 21.04.2008 tarihinde imzalandığı ve bedelinin 4.330.000,00 TL olduğu anlaşılmaktadır.
Davacı yüklenici, açtığı asıl davada, bu yapım işlerinde keşif artışı ile giderilemeyen bedel farkı, yine işin devamı süresince ve işin tamamlanabilmesi amacıyla proje ve ihale dökümanı dışında fazladan yaptırılan işlerin bedelinin ödenmesi, bu işlerde müvekkilinin kusurundan kaynaklanmayan nedenlerle süre uzatımı verilmiş olması nedeniyle fiyat farkı alacağı ile, … Atıksu Arıtma Tesisinin, işin bitirilerek idareye tesliminden sonra fazladan 44 gün işletilmesi, …-… Atıksu Arıtma Tesisinin ise işin idareye tesliminden sonra fazladan 55 gün işletilmesi nedeniyle işletme bedeli alacaklarının tahsili, yine bu tesislerin fazladan işletilmesi süresi içerisinde işletmeye bağlı olarak ortaya çıkan arızaların giderilmesi ve bakımlarının yapılması konusunda yapılan harcama bedellerinin ödenmesi talebinde bulunmaktadır.
Birleşen İzmir 11. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/137 Esas sayılı dosyasındaki dava; davacı idarenin yukarıda belirtilen yapım işleri nedeniyle davalı yüklenicinin eksik ve kusurlu olarak meydana getirdiğini iddia ettiği işler bedeline ilişkin olarak 169.994,43 TL alacak ile İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2013/274 Esas sayılı dosyasındaki dava; yine davalı yüklenici tarafından eksik ve kusurlu olarak yapıldığı söylenen işler bedeli karşılığı ve idare tarafından kesilen gecikme cezası karşılığı 17.765,34 TL alacağın tahsili isteğine ilişkindir.
Mahkemece, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin 18.12.2018 tarih ve 2017/1254 Esas, 2018/1376 Karar sayılı ilamı ile; HMK’nun 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılan hükme ilişkin yapılan yargılama sırasında dava konusu ihale kapsamında yapılmış olan … İlçesi Atık Su Arıtma Tesis ile … Atık Su Arıtma Tesisinde yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi heyeti raporu doğrultusunda asıl davanın reddine, birleşen 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/137 Esas sayılı dosyasında davanın kısmen kabulü ile 168.233,37 TL eksik ve kusurlu iş bedelinin davalıdan tahsiline, birleşen 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/724 Esas sayılı dosyasında davanın kısmen kabulü ile 2.177,52 TL eksik ve kusurlu iş bedelinin davalıdan tahsiline karar verildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin kaldırma kararından sonra yapılan yargılamada ise; dosyanın önceki bilirkişi heyeti dışında yeniden oluşturulan başka bir bilirkişi heyetine tevdi edilerek bu kez dosya üzerinden inceleme yapılmak suretiyle bilirkişi heyetince ibraz edilen rapor doğrultusunda asıl davanın kısmen kabulü ile … Atık Su Tesisi yönünden 41.506,00 TL, … Atık Su Tesisi yönünden 40.000,00 TL olmak üzere toplam 81.506,00 TL işletme bedelinin davalıdan tahsiline, birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/724 Esas ve İzmir 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/137 Esas sayılı dosyalarında açılan davaların ayrı ayrı reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu duruma göre; yerel mahkemece İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin kaldırma kararından önce yapılan yargılama sırasında keşif sonucu düzenlenen bilirkişi heyeti raporu ile kaldırma kararından sonra yapılan yargılama sırasında dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi heyeti raporu arasında çelişki meydana gelmiş olup, raporlar arasındaki çelişki giderilmeden hüküm kurulması yerinde olmamıştır.
Bu itibarla, mahkemece yeniden keşif yapılmak ve bilirkişi heyetine bir işletmeci bilirkişi de eklenmek suretiyle asıl dosyada davacının ihale ve sözleşme kapsamında yapım işine ilişkin keşif artışı ile giderilmeyen bedel farkı, işin tamamlanabilmesi amacıyla proje ve ihale dokümanı dışında fazladan yapmış olduğu imalatın bulunup bulunmadığı, var ise imalat bedelinin ne kadar olduğu, inşaatı bitirilerek davalı idareye teslim edilen atık su arıtma tesislerine ilişkin olarak ayrıca bu tesislerin işletmeciliğini de yapmış olmasından kaynaklı olarak hak edeceği işletme bedeli bulunup bulunmadığı (inşaatı bitirilen ancak idarece geç teslim alınan arıtma tesislerinde davacı yüklenicinin çalıştırdığı personel sayısı ilgili kurumlardan sorulmak suretiyle tespit edilerek ayrıca bu tesislerin ayrı ayrı günlük kirlilik yükü, arıtma oranı ve debi miktarlarını gösterir günlük, haftalık çizelgelerinin idareden temini) hususunda, yine birleşen davalarda davalı yüklenicinin gerçekleştirdiği imalata ilşkin geçici kabul ve kesin kabul tutanakları da değerlendirilmek suretiyle imalatın tesliminden sonra ortaya çıkan eksik ve ayıplı imalat bulunup bulunmadığı hangilerinin eksik iş hangilerinin açık ayıp hangilerinin gizli ayıp niteliğinde olduğu da belirlenmek suretiyle açık ve gizli ayıplara ilişkin işverenin usulünce süresinde yaptığı ihbar bulunup bulunmadığı da irdelenmek ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin 18.12.2018 tarih ve 2017/1254 Esas, 2018/1376 Karar sayılı ilamında belirtilen eksik incelemeye ilişkin hususlarda dikkate alınmak suretiyle konusunda uzman bilirkişi heyetinden rapor alınarak hüküm kurulması gerekirken eksik incelemeye dayalı hüküm kurulmuş olması yerinde değildir.
Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması nedeniyle, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca asıl davada davacı-birleşen davalarda davalı ile asıl davada davalı-birleşen davalarda davacının istinaf başvurusunun kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Asıl davada davacı-birleşen davalarda davalı ile asıl davada davalı-birleşen davalarda davacının istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 02.07.2020 tarih ve 2019/10 Esas, 2020/377 Karar sayılı kararının HMK’nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dairemizin kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf yoluna başvuran asıl davada davacı-birleşen davalarda davalı tarafından yatırılan 54,40 TL istinaf karar harcının istek halinde asıl davada davacı-birleşen davalarda davalıya ilk derece mahkemesince İADESİNE,
5-İstinaf yoluna başvuran asıl davada davalı-birleşen davalarda davacı tarafından yatırılan 54,40 TL maktu, 54,40 TL maktu ve 1.392,00 TL nispi olmak üzere toplam 1.500,80 TL istinaf karar harcının istek halinde asıl davada davalı-birleşen davalarda davacıya ilk derece mahkemesince İADESİNE,
6-İstinaf yoluna başvuran asıl davada davacı-birleşen davalarda davalı ile asıl davada davalı-birleşen davalarda davacı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesi tarafından kurulacak esasa ilişkin hükümde DİKKATE ALINMASINA,
7-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından taraflar lehine vekalet ücreti taktirine YER OLMADIĞINA,
8-HMK’nın 359/4. maddesi gereğince, temyizi kabil olmayan kararın ilk derece mahkemesi tarafından resen TEBLİĞE ÇIKARILMASINA,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 362/1-g maddesi gereğince kesin olmak üzere 07.02.2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.