Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
20. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2023/115
KARAR NO : 2023/370

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 22/02/2021 (Dava) – 21/09/2022 (Karar)
NUMARASI : 2021/126 Esas – 2022/791 Karar
DAVA : İtirazın İptali
BAM KARAR TARİHİ : 08/03/2023
KARARIN YAZIM TARİHİ : 08/03/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 21/09/2022 tarihli 2021/126 Esas ve 2022/791 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK’nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
DAVA :
Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile dava dışı …. Şti. arasında 28.04.2016 ve 04.07.2018 tarihli GKS imzalandığını ve kredi kullandırıldığını, davalı … ve …’ın müteselsil borçlu kefil olarak sözleşmeyi imzaladıklarını, Dikili Noterliğinin 07.11.2018 tarihli 11569 yevmiye numaralı ihtarnamesi ve hesap özeti ile ödeme yapılmaması üzerine muaccel olan alacak hakkında 11.12.2020 tarihinde İzmir 9. İcra Müdürlüğünün 2020/10414 Esas sayılı dosyası üzerinden davalılar hakkında 1.487.012,87 TL üzerinden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ilamsız icra takibine geçtiklerini, davalıların borca itiraz ettiklerini ve takibi durdurduklarını, itiraz dilekçelerinin müvekkiline tebliğ edilmesiyle arabuluculuk başvurusu yaptıklarını, davalıların kefalete ilişkin itirazlarının yerinde olmadığını, günün koşullarına uygun olarak faiz hükümlerinin belirlendiğini ve sözleşmede bununla ilgili hüküm yer aldığını, yetkiye yönelik olarak ise taraflar arasında doğacak uyuşmazlıklarda İzmir Mahkeme ve icra müdürlüklerinin yetkili olarak kabul edildiklerini, Bergama İcra Dairelerinin yetkisinin kabul edilmediğini, sözleşmenin 29. maddesinde bu hükmün bulunduğunu, HMK m. 17’ye göre yetki sözleşmesi ile İzmir Mahkemelerinin yetkili kılınmasına imkan sağlandığını, tacirler arasında bu yetki sözleşmesinin yapılabileceğini, borçluların itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek İzmir 9. İcra Müdürlüğünün 2020/10414 Esas sayılı dosyasına takibe itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu belirterek takibe itirazın iptaline, %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmişlerdir.
CEVAP :
Davalılar … ve … vekili cevap dilekçesinde; İcra takibinin yetkisiz icra dairesinde yapıldığını, Bergama mahkemelerinin yetkili olduğunu, kefalet sözleşmesinin usulüne uygun yapılmadığını, TBK m. 583 gereğince gerekli şekil şartlarının sağlanmadığını, TBK m. 584’e göre yine eşlerden birinin muvafakatı olmadan sözleşmenin geçerli olamayacağını, eş rızası bulunmadığını, kefalet borcunun tali bir borç olup, alacaklı asıl borçluya başvurmadan kefile başvuramayacağını, davacı tarafın konkordato alan müvekkili şirketten alacağını dolaylı yoldan ve müvekkilleri üzerinden tahsil etmeye çalıştığını, 24.08.2016 tarihli ve 04.07.2018 tarihli GKS incelendiğinde müvekkillerinin kefil olduğunu, şirketin konkordato ilan ettiğini, asıl borçlunun …. Şti. olup, borcun konkordato projesi kapsamında ödeneceğini, müvekkillerinin tali nitelikte sorumluluğu bulunduğunu belirterek davanın reddine %20’sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk derece mahkemesince “…Davacı bankanın davasının KISMEN KABULÜ ile; Davacı bankanın davalı kefiller … ve … aleyhine İzmir 9. İcra Müdürlüğü’nün 2020/10414 Esas sayılı dosyası ile yapmış olduğu ilamsız icra takibine itirazlarının kısmen iptaliyle takibin taleple bağlı kalınarak 917.166,24-TL asıl alacak 473.760,08-TL işlemiş temerrüt faizi ve 23.688-TL %5 BSMV olmak üzere toplam 1.414.614,32-TL üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin taleplerin reddine, takip konusu 917.166,24-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %26 oranında temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanmasına, alacak likit olup itiraz haksız olmakla % 20 icra inkar tazminatı tutarı 282.922,86-TL’nin davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine…” şeklinde hüküm kurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile dava dışı borçlu … Şti arasında 28.04.2016 tarihli 4.000.000,00-TL bedelli Genel Kredi Sözleşmesi ve 04.07.2018 tarihli 5.000,000-TL bedelli Genel Kredi Sözleşmesine istinaden nakdi ve gayrinakdi kredi kullandırıldığını, işbu kredi sözleşmesinin … ve … tarafından müşterek borçlu/müteselsil kefil sıfatı ile imzalandığını, kredi borcunun zamanında ödenmemesi nedeniyle borçlu firma ve kefilleri aleyhine Dikili Noterliğinin 07.11.2018 tarih ve 11569 yevmiye numaralı ihtarnamesi ve eki hesap özetinin tebliğ edildiğini, ihtarnamenin keşide edilmesine rağmen ödeme yapılmaması üzerine muaccel hale gelen alacakları hakkında 11.12.2020 tarihinde İzmir 9. İcra Müdürlüğü’nün 2020/10414 E. sayılı dosyası üzerinden davalı müteselsil kefil/müşterek borçlu … ve … hakkında 1.487.012,87-TL olan alacağın ödenmesi talebiyle tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla genel haciz yolu ile icra takip işlemleri başlatıldığını, davalı borçlunun İzmir 9. İcra Müdürlüğü 2020/10414 E. sayılı icra dosyasına sunduğu 16.12.2020 tarihli dilekçesi ile ”Alacaklı yanın tahsilini talep ettiği, borcun tamamına, borcun tüm ferilerine, temerrüt faizine, temerrüt faiz oranına, BSMV tutar ve oranına itiraz ediyoruz.’’ şeklindeki beyanıyla itiraz ettiğini, davalıların itirazının kötü niyetli olması, yasa, usul ve Yargıtay içtihatlarına aykırı; haksız ve yersiz olması sebebiyle, borçluların itirazının iptali ile takibin devamına ve %20’den az olmamak kaydıyla tazminata hükmedilmesi amacıyla, işbu davanın açıldığını, yerel mahkeme kararında kabul edilen kısmına yönelik itirazları bulunmamakla birlikte, reddedilen kısım olan asıl alacağın kısmen reddi kararı usul ve yasaya aykırı olduğunu, kararın bu yönü ile kısmen kaldırılmasına/düzeltilmesine karar verilmesini talep ettiklerini, karara esas alınan bilirkişi raporunun alacak tutarının hesaplanması bölümünde 1141, 1147, 1154, 1248 numaralı kredi hesaplarının tamamına 05.11.2018 tarihinden itibaren faiz hesaplaması yapıldığı ancak kat tarihi olan 05.11.2018 tarihinden önce kullandırılan ilgili kredi risklerine kat tarihine kadar biriken tahsil edilmemiş faiz alacaklarının, ilgili vadesi geçen kredilere tahakkuk edecek gecikme faizlerinin ve bu faiz alacaklarına ilişkin BSMV’lerin hesaplamalara dahil edilmediğinin görüldüğünü, ayrıca 11.12.2020 takip tarihine kadar takip hesaplarına ilişkin bankaca ödenen ve borçlu hesaplarına yansıtılan 11.148,87-TL tutarlı masrafların hesaplamaya dahil edilmediğinin görüldüğünü, söz konusu bilirkişi raporunda eksik ve hatalı hesaplamalar yapılmış olması sebebiyle bilirkişi raporuna itiraz edildiğini, dosyanın yeni bir rapor alınmak üzere yeni bilirkişiye gönderilmesi talep edilmişse de, ilk derece mahkemesince işbu talepleri kabul edilmeyerek davamızın kısmen kabulüne karar verildiğini, takip tarihi itibariyle müvekkili banka alacağının mevcut olması, bilirkişi tarafından eksik ve hesaplama tarihinin yanlış esas alınarak alacaklarının da hatalı bir şekilde tespit edilmiş olması ve taraflarınca itirazda bulunulmuş olmasına rağmen yeni bilirkişi raporu alınmadan, ilk derece mahkemesi tarafından işbu bilirkişi raporunun esas alınarak, eksik inceleme ile karar kurulmuş olması sebebiyle istinaf başvurularının kabulü ile kararının kısmen kabule dair kararına itirazları bulunmamakla birlikte, kararın kısmen reddine dair kısmının istinaf itirazlarımız doğrultusunda kısmen kaldırılmasına, davalı/borçluların İzmir 9. İcra Müdürlüğü’nün 2020/10414 E. sayılı dosyasına konu ödeme emrinde yer alan asıl alacak ve ferileriyle birlikte tüm alacak kalemlerine, tüm borca ve ferilerine yönelik itirazının iptali ile takibin takip talebinde yazılı şartlarla aynen devamına karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
Davalılar vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, oysaki; asıl borçlunun … Şti. tarafından Dikili 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/513 E., 2020/481 K. sayılı dosyada verilen konkordato tasdik kararına istinaden davacı bankaya halihazırda ödeme yapıldığını, davacının, borcunu asıl borçludan tahsil etmesine rağmen tali borç niteliğinde olan kefalet ilişkisini dayanak alarak müvekkilleri aleyhinde icra takibi başlatması ve huzurdaki davayı ikame etmesinin hukuka uygun olmadığını, kaldı ki yerel mahkeme tarafından bu hususlara ilişkin ayrıntılı gerekçelendirilmiş bir açıklamaya da yer verilmediğini, işbu yerel mahkeme kararının reddedilen kısmına bir itirazları bulunmamakla birlikte, kısmen kabul edilen kısıma ilişkin hükmün, hukuk ve usule uygunluk taşımadığı gibi halihazırda tahsil edilebilen borca ilişkin aleyhine takip ve dava ikame edilen müvekkillerinin telafisi mümkün olmayacak zarara uğramasına sebebiyet verdiğini, bu dava ile İzmir 9. İcra Müdürlüğünün 2020/10414 E. sayılı dosyasındaki ilamsız icra takip dosyasına konu borcun, asıl borçlu …. Şti. tarafından, Dikili 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2018/513 E., 2020/481 K. sayılı dosyasının 07.10.2020 tarihli kararına istinaden ve konkordato projesine uygun şekilde ödendiğini, bu nedenle, kefalet ilişkisini kabul anlamına gelmemek kaydıyla kefil sıfatına haiz müvekkillerinin söz konusu icra takibi ve işbu davada hasım gösterilmesinin kabulünün mümkün olmadığını, işbu davanın konusu yapılan İzmir 9. İcra Müdürlüğünün 2020/10414 E. sayılı takip dosyası ile talep edilen borca dayanak olarak davacı banka ile dava dışı borçlu …. Şti. arasında imzalanan genel nakdi ve gayrinakdi kredi sözleşmelerinin, müteselsil kefalet ekleri ve Dikili Noterliği’nin 11569 yevmiye numaralı ihtarnamesinin gösterildiğini, davacı yan tarafından da belirtildiği üzere anılı kredi sözleşmelerinin asıl borçlusu …. Şti. olup icra takibinin muhatabı olan müvekkillerinin, kefaletin geçerli olmadığına ilişkin beyanları saklı kalmak kaydıyla … ve …’ın borç ilişkisinde kefil konumunda olduklarını, bu noktada önem arz eden hususun; kefalet borcunun kural olarak ikincil (tali) bir borç olduğunu, bu ilke uyarınca; kefile başvuru için öncelikle asıl borçlunun borcunu ifa etmemesi ve asıl borçluya başvurularak borcun tahsil edilememiş olduğunun kanıtlanması gerekeceğini, oysaki, somut olayda borcun, asıl borçlu şirket tarafından ödendiğini, davacı bankanın alacağın tahsili konusunda bir sıkıntı yaşamadığının açıkça ortada olduğunu, her ne kadar davacı bankanın, alacağını tahsil etmesine rağmen konkordato projesi kapsamında tahsil edemeyeceği faizleri, müvekkillerine başvurarak tahsil etmeye çalışmakta ise de kefaleten borçlu görünen müvekkillerine ancak ve ancak tasdik edilen konkordato projesine aykırılık söz konusu olması halinde başvurma hakkına sahip olduğunu, davacı yanın, bu durumda konkordato tasdik kararını işlevsiz kılmaya çalıştığını, zira, belirttikleri üzere konkordato projesi tasdik olan asıl borçlunun ….Şti.’nin, proje doğrultusunda ödeme yapması halinde, nihayetinde tasdik olan projedeki borç da tasfiye olacak ve kefil olan müvekkillerinin tali nitelikteki sorumluluklarının da tümüyle ortadan kalkmış olacağını, hal böyle iken, huzurdaki davanın da herhangi bir mahiyeti bulunmadığının ortada olduğunu, öncelikle tehir-i icra taleplerinin kabul edilerek istinaf incelemesi sonuçlanıncaya kadar mahkeme kararın uygulanmasının geriye bırakılmasına, istinaf başvurularının kabulü ile davanın kısmen kabulü kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasına ve yeniden yapılacak yargılama doğrultusunda haksız davanın reddine, İzmir 9. İcra Müdürlüğü 2020/10414 E. sayılı icra takibinin durdurulmasına ve takibinde haksız ve kötü niyetli olan alacaklı banka aleyhinde takip konusu alacağın %20’sinden az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava; genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.
Mahkemece; davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, hüküm davacı vekili ve davalılar vekili tarafından istinaf edilmiştir.
İstinaf incelemesi HMK.nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.
Davalılar vekilinin, 17/02/2023 tarihli istinaf başvurusundan feragat ve davayı kabul beyanı içeren yazılı beyan dilekçesi sunduğu, davacı vekilinin de 21/02/2023 tarihli davalıların kabul beyanı uyarınca karar verilmesi talepli dilekçe sunduğu görülmektedir.
Davalılar vekilinin vekaletnamesinde istinaf başvurusundan feragat ve davayı kabul hususunda özel yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 309 uncu maddesinde “(1) Feragat ve kabul, dilekçeyle veya yargılama sırasında sözlü olarak yapılır. (2) Feragat ve kabulün hüküm ifade etmesi, karşı tarafın ve mahkemenin muvafakatine bağlı değildir. (3) Kısmen feragat veya kabulde, feragat edilen veya kabul edilen kısmın, dilekçede yahut tutanakta açıkça gösterilmesi gerekir. (4) Feragat ve kabul, kayıtsız ve şartsız olmalıdır.” hükümleri, 310 uncu maddesinde “(1) Feragat ve kabul, hüküm kesinleşinceye kadar her zaman yapılabilir. (2) (Ek:22/7/2020-7251/29 md.) Feragat veya kabul, hükmün verilmesinden sonra yapılmışsa, taraflarca kanun yoluna başvurulmuş olsa dahi, dosya kanun yolu incelemesine gönderilmez ve ilk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesince feragat veya kabul doğrultusunda ek karar verilir. (3) (Ek:22/7/2020-7251/29 md.) Feragat veya kabul, dosyanın temyiz incelemesine gönderilmesinden sonra yapılmışsa, Yargıtay temyiz incelemesi yapmaksızın dosyayı feragat veya kabul hususunda ek karar verilmek üzere hükmü veren mahkemeye gönderir.” hükümleri, 311 inci maddesinde ise “(1) Feragat ve kabul, kesin hüküm gibi hukuki sonuç doğurur. İrade bozukluğu hâllerinde, feragat ve kabulün iptali istenebilir.” hükmü düzenlenilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davacı vekilinin istinaf itirazlarının HMK 353/1-b-2. maddesi uyarınca kısmen kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılarak Dairemizce davalıların kabul beyanı doğrultusunda yeniden hüküm tesisine, davalıların istinaf başvurusunun feragat nedeniyle reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davalılar vekilinin istinaf başvurusunun feragat nedeniyle REDDİNE,
2-Davacı vekilinin istinaf itirazlarının KABULÜ ile; İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 21/09/2022 tarihli 2021/126 Esas ve 2022/791 Karar sayılı kararının HMK’nın 353/1-b-2. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, KALDIRILAN KARARIN YERİNE GEÇMEK ÜZERE;
“a-Davalıların 6100 sayılı HMK’ nın 310. maddesi uyarınca kabul beyanı nazara alınarak, davacı bankanın davasının KABULÜNE; davacı bankanın davalı kefiller … ve … aleyhine İzmir 9. İcra Müdürlüğü’nün 2020/10414 Esas sayılı dosyası ile yapmış olduğu ilamsız icra takibine itirazlarının iptaliyle takibin 988.490,69 TL asıl alacak, 473.760,08 TL işlemiş temerrüt faizi ve 23.688 TL %5 BSMV, 910,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti, 164,10 TL ihtiyati haciz masrafı olmak üzere toplam 1.487.012,87 TL üzerinden takibin devamına, asıl alacak tutarına takip tarihinden tahsil tarihine kadar yıllık % 26 oranında temerrüt faizi ve faizin % 5′ i BSMV uygulanmasına, takibin takipteki diğer şartlarla aynen devamına,
b-Alacak likit olup itiraz haksız olmakla kabul edilen tutar üzerinden % 20 icra inkar tazminatı tutarı 297.402,57 TL’ nin davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine,
c-Dava ve takip sırasında tahsil edilen alacakların dikkate alınarak tahsilde tekerrür edilmemesine,
d-Harçlar Kanunu’ nun 22. Maddesi uyarınca 2/3 olarak alınması gerekli 67.718,56 TL harçtan dava açılışında alınan 17.959,41 TL peşin harç ve icra dosyasına yatan 7.435,06 TL peşin harcın mahsubu ile eksik alınan 42.324,09 TL harcın davalılardan tahsili ile hazineye irat kaydına,
e-Davacı tarafından yargılama gideri olarak yapılan başvuru harcı 59,30 TL ve peşin harç 17.959,41 TL ile yazışma ve tebligat gideri 178,50 TL ve bilirkişi ücreti 600,00 TL olmak üzere toplam 18.797,21 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
f-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT’nin 13/1. maddesine göre belirlenen 166.961,02 TL vekalet ücretinin davalılardan tahsili ile davacıya verilmesine,
g-Dava şartı arabuluculuk ücreti olan ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A-13 maddesi uyarınca tarafların anlaşamamaları nedeniyle Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.360,00 TL’nin davada haksız çıkan davalılardan alınarak, Hazine’ye gelir kaydına,
h-HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde yatırana iadesine”
ŞEKLİNDE YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE,
2-Davacı vekilinin sair istinaf itirazlarının incelenmesine yer olmadığına,
3-İSTİNAF AŞAMASINDA;
a-İstinaf başvurusu sırasında davalılardan alınan (24.079,00 TL + 80,70 TL) istinaf karar harcının talep halinde ve karar kesinleştiğinde davalılara iadesine,
b-Davacı tarafından yatırılan 80,70 TL istinaf karar harcının talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
c-İstinaf incelemesi esnasında davalılar tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,
d-İstinaf incelemesi sırasında davacı tarafça yapılan 220,70 TL istinaf başvuru harcı ve 36,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 256,70 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
e-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
f-Kararın, temyize tabi bulunması nedeniyle Dairemizce taraflara tebliğine,
g-İstinaf edenler tarafından yatırılan istinaf avansından kullanılmayan kısmının HMK’nın 333. maddesi uyarınca; karar kesinleştikten sonra ilk derece mahkemesince istinaf eden ilgilisine iadesine,
Dair; dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK’nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre zarfında Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 08/03/2023