Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
20. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2021/41
KARAR NO : 2023/1055

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 09/01/2013 (Dava) – 23/10/2020 (Karar)
NUMARASI : 2014/769 Esas – 2020/652 Karar
DAVA : Maddi-Manevi Tazminat (Cismani Zarar Sebebiyle Açılan)
BAM KARAR TARİHİ : 21/06/2023
KARARIN YAZIM TARİHİ : 21/06/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 23/10/2020 tarihli 2014/769 Esas ve 2020/652 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK’nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
DAVA:
Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; davalılardan …’nın 24/11/2012 günü sevk ve idaresindeki … plakalı araç ile seyir halinde iken virajı alamayarak karşı şeritte seyir eden müvekkili …’nun kullanmakta olduğu … plakalı motosiklete çarptığını ve müvekkillinin ağır yaralanmasına sebebiyet verdiğini, müvekkili …’nun davacı …’nun oğlu olduğunu, …’nun da kardeşi olduğunu, davalı sürücü …’nın kaza sırasında 1.17 promil alkollü çıktığını, savcılık soruşturmasının İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2012/106702 numaralı dosyası ile devam ettiğini, müvekkilinin olay tarihinde … isimli iş yerinde pizza dağıtıcısı olarak çalıştığını, davalı …’nın davaya konu trafik kazasında ağır kusurlu olduğunu, davalının kontrolsüz ve çok hızlı dönüşünü tamamlayıp müvekkilinin motoruna çarptığını, kaçma girişiminin engellendiğini, davalı … A.Ş’nin kazaya karışan aracı uzun süreli kira sözleşmesi ile kiraladığını, KTK’nın 3.maddesi uyarınca işleten sayıldığını, husumetin bu nedenle kayıt malikine değil kiracı … A.Ş’ye yöneltildiğini, davalı … Şirketinin davalı …’nın kullandığı aracı sigorta eden şirket olduğunu, Karayolları Trafik Kanunu’nun 9. maddesi uyarınca müvekkilinin uğradığı maddi zarardan sigorta poliçesindeki limit dahilinde diğer davalılar ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, sigorta poliçesi incelendiğinde ölüm ve sakatlanma ile sağlık gideri limitinin kişi başına 225.000,00-TL olarak belirlendiğini, davalı … Şirketinin maddi zararın 225.000,00-TL’ye kadarından diğer davalılarla birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, trafik kazası neticesinde müvekkilinin 4 ayak parmağının koptuğunu, müvekkilinin Dokuz Eylül Üniversitesi Hastanesinde opere edildiğini, ayak parmaklarını kaybetmesinin çalışma gücünde kayba neden olduğu gibi müvekkilini ağır bir şekilde sarstığını, müvekkilinin psikolojik tedaviye ihtiyaç duyduğunu, daha 27 yaşında olup hiç evlenmediğini, halen yürüyemediğini, ne zaman ayağa kalkabileceğinin de belli olmadığını, davaya konu trafik kazasının müvekkillerinin geçirdiği ilk trafik kazası olmadığını, müvekkillerinin 14/07/1989 tarihinde bir trafik kazası daha geçirdiklerini ve müvekkili …’nun bu kazada annesini ve dalağını kaybettiğini, o kazanın müvekkili …’nun ayaklarında ise kalıcı hasar bıraktığını, müvekkili …’ya 21/07/2008 tarihinden bugüne maddi ve manevi olarak müvekkili …’nun bakıp gözetmekte olduğunu, davaya konu kaza nedeni ile müvekkili …’nun oğlunun maddi manevi desteğinden mahrum kaldığını, müvekkilleri … ve …’nun müvekkili …’nun geçirdiği trafik kazasından büyük üzüntü ve acı duyduklarını, bu elim olayın davacıları derinden etkilediğini, kaza neticesinde davacı …’nun da … gibi bakım ve gözetime muhtaç hale geldiğini, müvekkili …’nun ve eşinin hem babasının hem de kardeşinin bakımına yetişemediklerinden bakıcı tutmak zorunda kaldığını, buna ilişkin faturaları da mahkemeye ibraz edileceğini, bu haklarını saklı tuttuklarını, müvekkili …’nun kazanın olduğu tarihte aylık kazancının ortalama 2.000,00-TL olduğunu, müvekkilleri ,,, ve …’nun maddi zararının hesabında bu kazancının dikkate alınması gerektiğini, sunulu Temmuz 2012 ayına ait ücret bordrosunda her ne kadar brüt kazancı 1.420,04-TL olarak görülmekte ise de, müvekkilinin çalıştığı işyerinde pizza dağıtıcısı olduğunu, siparişlerin teslimi başına 1,00-TL prim aldığını, aynı zamanda teslim ettiği siparişleri veren müşterilerden de bahşiş aldığını, müvekkilinin bu sayede aylık kazancının 2.000,00-TL’yi bulduğunu, müvekkili ile aynı işyerinde çalışan tanık beyanları ile bunun açıklığa kavuşacağını, müvekkili …’nun tedavilerinin halen devam ettiğini, uğradığı zarar her geçen gün devam ettiğinden açılan işbu davanın belirsiz alacak davası olduğunu, davalının kullanmakta olduğu aracın davalı şirket tarafından kiralandığını, ticari nitelikte kullanılan bir araç olduğunu, bu nedenle maddi ve manevi tazminata ticari temerrüt faizi hükmedilmesini talep ettiklerini belirterek, belirsiz maddi alacak davalarının kabulü ile müvekkili …’nun vücut tamlığını yitirmesi neticesinde müvekkilinin ve diğer davacı …’nun uğradığı şimdilik 10.000-TL maddi zararının tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile davalılar … ve … A.Ş’den olay tarihi olan 24/11/2012 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacılar … ve …’ya verilmesine, davalı … Şirketinden ise dava tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte tahsili ile davacılar … ve …’ya verilmesine, 100.000,00-TL manevi tazminatın davacı …’ya, 30.000,00-TL manevi tazminatın davacı …’ya, 20.000,00-TL manevi tazminatın …’ya kaza tarihi olan 24/112012′ den itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalılar … A.Ş ve …’dan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, talep arttırım dilekçesi ile davacı … yönünden maddi tazminat istemini 92.654,53-TL’ye çıkardığı anlaşılmıştır.
CEVAP:
Davalı … vekili cevap dilekçesinde özetle; ceza tahkikatının bekletici mesele yapılmasını, dava konusu trafik kazasının meydana gelmesinde müvekkiline atfı kabil kusur bulunmadığını, kaza tespit tutanağının davacının tam ve asli kusurlu olduğunu açıkça ortaya koyduğunu, müvekkilinin alkollü olmasının bir ehemmiyetinin kalmadığını, zira müvekkili alkollü olmasaydı dahi davacının mevcut kusur durumu karşısında aynı kazanın aynı neticeleri ile oluşacağını, davacının kendi ağır kusuru karşısında meydana gelen kaza ile müvekkilindeki alkol durumu arasındaki uygun illiyet bağının tamamen ortadan kalktığını, müvekkilinin hiçbir şekilde olay yerinden kaçmaya çalışmadığını, bilakis doktor raporlarıyla sabit olduğu üzere müvekkilinin olayda darp eylemine maruz kaldığını, tanıkların kazanın meydana geldiği anda değil sonradan geldiklerini, davacılardan …’nun kazanç kaybı iddiasının bütünü ile gerçek dışı olduğunu, dava dilekçesinde davacı …’nun 2.000-TL aylıkla çalıştığı ileri sürülmüşse de bunun gerçek dışı olduğunu, sunulan bordronun eski tarihli olduğunu, davacı …’nun 1113248 SGK işyeri sicil nolu işyerinde en son olarak 2012 yılı ağustos ayında çalıştığını ve bu tarihten sonra işten ayrıldığını, oysa davacının ekte sunmuş oldukları SGK hizmet döküm cetvelinde açıkça görüldüğü üzere kazanın meydana geldiği tarihte 1329578 SGK işyeri sicil nolu bir başka işyerinde çalıştığını ve hizmet döküm cetveline göre çalışmasının part-time çalışma niteliğinde olduğunu, davacının kazanın meydana geldiği tarihte tam zamanlı işinin bulunmadığının açıkça görüldüğünü, davacı …’nun tedavisinin halen devam ettiğini, davacının elinde henüz kati rapor dahi bulunmamasına rağmen işbu davacı ikame ettiğini, kaza nedeniyle davacının 4 adet sol ayak parmağını yitirdiğini, bundan başkaca organ ve doku kaybının bulunmadığını, ayak parmaklarının işgücü kaybında büyük ve köklü bir etkiye sahip olmadığının tartışmasız olduğunu, dolayısıyla maddi tazminat talepleri açıkça fahiş olduğu gibi manevi tazmini isteminin dahi türlü dayanaktan yoksun olduğunu, davacının aylık gelirinde ayrıca prim, ikramiye, bahşiş gibi yan gelirleri olduğu iddia edilmiş ise de belgesi ve ispatı olmayan hiçbir gelir iddiasının kabulüne olanak olmadığını, … ve … yönünden ileri sürülen maddi tazminat taleplerinin her türlü hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, bedensel zararlarda zarar görenin yakınlarının destekten yoksun kalma tazminatı talep etme hakkı olmadığını, davacı tarafın bu iddiayı ispatla yükümlü olduğunu, manevi tazminat talebinin hukuka aykırı olduğunu, trafik kazasının tamamen …’nun tam ve asli kusuru neticesinde meydana geldiğini, talep edilen manevi tazminat tutarlarının fahiş nitelikte olduğunu, ayrıca … ve … yönünden manevi tazminat koşullarının mevcut olmadığını, zira haksız fiil nedeniyle bedensel zarara uğrayan kimsenin yakınları lehine manevi tazminata hükmedilebilmesi için meydana gelen bedensel zararın ağır nitelikte olmasının zorunlu olduğunu, talep edilen faiz oranlarının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, her ne kadar müvekkilinin sevk ve idaresindeki araç ticari nitelikteyse de kazanın ticari faaliyet çerçevesinde gerçekleşmediğini, somut olayda kazanın müvekkilinin gece evine gitmekte olduğu esnada yani kendi özel işi için kullanırken meydana geldiğini, davacının reeskont faizi talep etmeye hakkı olmadığını beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı … Şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle; … plakalı aracın kayıtlara göre dava dışı … Ltd. Şti.’ne ait olduğunu, söz konusu aracın üç yılı aşkın bir süre ile bir başka şirkete kiraya verildiğini, uzun süreli bir kira sözleşmesinin olduğunu, uzun süreli kiralama sözleşmelerinde işletenin artık kiracının kendisi olduğunu, dava dışı … Ltd. Şti. sorumlu tutulamayacağından dolayı müvekkili sigorta şirketinin de sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, davacı tarafın müvekkili şirkete bir müracaatının olmadığını, müvekkili şirketin dava dilekçesinin tebliği ile temerrüde düştüğünü beyanla, davanın reddini talep etmiştir.
Davalı … AŞ. vekili cevap dilekçesinde özetle; kaza sırasında müvekkili şirket çalışanı … tarafından kullanılan … plakalı aracın … Ltd. Şti.’nin mülkiyetinde olduğunu, müvekkili şirket tarafından uzun süreli kiralama sözleşmesi ile kiralanan ve şirket çalışanlarının kullanımına tahsis edilen araçlardan birisi olduğunu, işveren ve sigorta şirketlerinin davacıya bir tazminat ödemesi olup olmadığının veya dava açılıp açılmadığının sorulmasını ve neticesine göre davaya dahil edilmelerini, ayrıca SGK tarafından davacıya iş göremezlik tazminatı adı altında ödeme yapılmış olmasının kuvvetle muhtemel olduğunu, bu sebeple SGK’ya sorulması gerektiğini, kaza ile ilgili İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2012/106702 sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasını, davacı …’nun davaya konu kazada %100 kusurlu oluşunun KTK md 86/2 gereği zarar ile illiyet bağını kestiğini ve bu sebeple müvekkili şirketin sorumluluğunu ortadan kaldırdığını, davacılardan …’nun maddi tazminat talebinin reddinin gerektiğini, dava dilekçesinde …’nun 2.000-TL aylıkla çalıştığı ve günlük kazanç kaybının hesabında bu aylık tutarın dikkate alınması gerektiği yönündeki iddiaların kabulünün mümkün olmadığını, kazanın meydana geldiği tarihte 1329578 işyeri sicil numaralı işyerinde çalıştığının ve kazanın meydana geldiği Kasım 2012 tarihinde aylık maaşının 282,15-TL olduğunun anlaşıldığını, bu durumun davacının part-time usulde çalıştığını ve tam zamanlı bir işinin bulunmadığını açıkça ortaya koyduğunu, prim, ikramiye, bahşiş gibi yan gelirlerinin olduğu iddia edilmişse de belgesi ve ispatı olmayan bu iddiaların kabulünün mümkün olmadığını, resmi yönetmelik ve beden kaybı cetvellerinde ayak parmağı kaybının genel iş gücü kaybına oranının azami % 2 olarak gösterildiğini, dolayısıyla yaralanmanın derecesi karşısında gerek maddi gerekse manevi tazminat taleplerinin fahiş olup reddinin gerekeceğini, davacılardan … ve …’nun maddi tazminat talebinin reddinin gerektiğini, Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde bu taleplerin hukuki bir dayanağının bulunmadığını, müvekkili şirketin kusurlu bulunmaması sebebiyle davacıların manevi tazminat taleplerinin reddinin gerektiğini, kanunen aranan bedensel zararın ağır nitelikte olması şartı söz konusu olmadığından davacılardan … ve … tarafından ileri sürülen manevi tazminat talebinin mesnetsiz olması sebebiyle reddi gerektiğini, tazminat taleplerine reeskont faizi işletilemeyeceğini, zira kazanın araç iş saatleri dışında özel amaçla kullanıldığı sırada meydana geldiğini beyanla, davanın reddini talep etmiştir.
YEREL MAHKEME KARARI:
Mahkemece, “….İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2012/106702 soruşturma sayılı dosyasına sunulan bilirkişi raporunda motosiklet sürücüsü …’nun asli kusurlu olduğu, …’nın tali kusurlu olduğu görüş ve kanaatinin bildirilmiş olduğu, İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 22/01/2015 tarih 2015/784 sayılı raporunda: hastanın yaşına göre meslekte kazanma gücünde azalma (kalıcı sakatlık – maluliyet) oranının %13 olduğu, yaralanmasının 45 gün süre ile iş ve gücüne engel teşkil edeceği ve 4 ayda tıbbi şifa bulacağı görüşünün bildirildiği, İstanbul 3. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 23/12/2015 tarihli raporunda: …’nun Çalışma Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak ve meslek grup numarası bildirilmemekle Grup 1 kabul olunarak %7,2 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, iyileşme (geçici iş göremezlik) süresinin gelişen komplikasyon tedavisi nedeniyle olay tarihinden itibaren 5 aya kadar uzayabileceği görüşünün bildirildiği, Adli Tıp Genel Kurulunun 17/05/2017 tarihli raporunda; … hakkında düzenlenmiş adli ve tıbbi belgelerde bildirilen veriler Genel kurulca tekrar değerlendirildiğinde …’nun mevcut tıbbi belgelerin incelenmesi ve kurumca muayenesi sonuncunda 24/11/2012 tarihinde geçirmiş olduğu motosiklet kazasına bağlı olan ‘ayak amputasyon ve travma sonrası stres bozukluğu’ nedeniyle Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerinden yararlanılarak %15,2 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı ve iyileşme süresinin olay tarihinden itibaren 6 aya kadar uzayabileceği görüşünün bildirildiği, İstanbul Adli Tıp Kurumunun 18/09/2018 tarihli kusur raporunda; davalı sürücü …’nın %25 oranında kusurlu olduğu, davacı sürücü …’nun %75 oranında kusurlu olduğu kanaatinin bildirildiği, davacı tarafa kaza tarihinden önce elde etmiş olduğu gelirine ilişkin delilini sunması için süre verildiği, davacının yapmış olduğu işe ve gelirine ilişkin olarak tanık anlatımlarının dinlendiği, tanık …’nın beyanında davacının prim dahil aylık 2.000,00-TL ücret aldığını beyan ettiği, davacının gelirine ilişkin tanık anlatımları dinlenildikten sonra tazminat miktarının hesaplanması için dosyanın bilirkişiye tevdii edildiği, aldırılan 08/06/2020 tarihli bilirkişi raporunda; …’nun kazancının asgari ücret düzeyinde olduğunun kabulü halinde; geçici iş göremezlikten kaynaklı maddi tazminat alacağının SGK tarafından karşılandığı, sürekli maluliyetten kaynaklı maddi tazminat alacağının 150.837,66 TL olduğu, olaydaki kusurunun (%75) indirilmesi sonrası bakiye alacağının 37.709,41 TL olacağı, bakım giderinden kaynaklı maddi tazminat alacağının 2.890,08 TL olduğu, olaydaki kusurunun (%75) indirilmesi sonrası bakiye alacağının 722,52 TL olacağı, SGK sorumluluğunda olmayan tedavi giderinin 550,00 TL olduğu, olaydaki kusurunun (%75) indirilmesi sonrası bakiye alacağının 137,50 TL olacağı, böylelikle davacının toplam maddi tazminat alacağının 38.569,43 TL olduğu ve davalıların bu bedelin tamamından sorumluluklarının olacağı, kazancının asgari ücretin 2,7 katı düzeyinde olduğunun kabulü halinde ise; geçici iş göremezlikten kaynaklı bakiye maddi tazminat alacağının 1.533,81 TL olduğu, sürekli maluliyetten kaynaklı maddi tazminat alacağının 361.042,82 TL olduğu, olaydaki kusurunun (%75) indirilmesi sonrası bakiye alacağının 90.260,70 TL olacağı, bakım giderinden kaynaklı maddi tazminat alacağının 2.890,08 TL olduğu, olaydaki kusurunun (%75) indirilmesi sonrası bakiye alacağının 722,52 TL olacağı, SGK sorumluluğunda olmayan tedavi giderinin 550,00 TL olduğu, olaydaki kusurunun (%75) indirilmesi sonrası bakiye alacağının 137,50 TL olacağı, böylelikle davacının toplam maddi tazminat alacağının 92.654,53 TL olduğu ve davalıların bu bedelin tamamından sorumluluklarının olacağı, davacının SGK sorumluluğunda olan tedavi giderleri toplamının 18.221,35 TL olduğu görüş ve kanaatini bildirdiği, dosya içerisinde yer alan bilgi ve belgeler ile tanık anlatımlarına göre davacının gelirinin net olarak ispat edilemediği kanaatine varıldığı, davacı …’nun pizza dağıtıcılığı yaptığı dikkate alındığında piyasa şartları gözetilerek tanıkların davacının gelirinin asgari ücretin 2.7 katı olduğu yönündeki beyanlarına itibar edilmediği, ancak davacının gelirinin asgari ücretin üzerinde olacağına dair kanaat getirildiği, TBK madde 50/2′ de yer alan; ‘Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hakim olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler’ hükmü ile birlikte Yargıtay 1. H.D.’nin 31.12.1976 tarih ve 1976/9370-13138 sayılı kararında da belirtildiği üzere; ‘Hakim; insana, tabiata, gerçeğe, olağana sırt çevirmeden ve katı kalıplar içinde sıkışıp kalmadan uyuşmazlığa insan kokusu taşıyan bir çözüm getirmek zorundadır’ anlayışı ile davacının kaza tarihinde yapmış olduğu işe ilişkin gelirinin belirlenmesi için mahkeme hakimi tarafından kendi sosyal çevresinde pizza dağıtıcısının gelirinin belirlenmesi için sondaj çalışması yapıldığı, bu amaçla değişik markalar altında çalışan pizza dağıtıcılarına değişik zaman ve tarihlerde mahkeme ortamından bağımsız olarak, hatta kimisine bizzat sipariş vermek suretiyle siparişin teslimi esnasında sorulmak suretiyle, kimisine çalışmış olduğu işletme önünde sohbet mahiyetinde sorular sormak surtiyle samimi ortamda 2020 yılında pizza dağıtıcılarının gelirlerinin öğrenilmeye çalışıldığı, edinilen bilgiye göre değişik alternatiflerde işletmenin tercihine göre pizza dağıtıcılarının gelirlerinin değişkenlik gösterdiğinin anlaşıldığı, somut olayda davacının gelirinin ve dolayısı ile uğramış olduğu zararının net olarak tespitinin mümkün olmadığı, fakat bu imkansızlığa rağmen adil ve hakkaniyetli bir çözüm yolunun uygulanmaya çalışıldığı, buna göre 2020 yılında pizza dağıtıcılarının gelir seviyesine dair edinilen bilgiler ve dosya içerisinde yer alan bilgiler değerlendirildiğinde asgari ücrete göre bilirkişice yapılan hesaplamadan uzaklaşarak, davacının 2020 yılı aylık geliri yaklaşık olarak 4.000,00-TL civarında kabul edilerek, yuvarlama yapılmak suretiyle takdiren tazminat miktarının belirlendiği, davacı …’nun aylık gelirinin 4.000,00-TL olduğuna dair somut bir delil bulunmadığından bilirkişiden bu gelir seviyesi dikkate alınarak tekrar hesap yapmasının da istenilmediği, her ne kadar davacı vekili talep kısmındaki bedeli kalem kalem açıklamamışsa da bedel artırım dilekçesi içeriği ve bilirkişi raporuna göre bedel artırımında bulunmuş olduğundan bilirkişi raporundaki kalemleri benimsediğinin anlaşıldığı, tüm bu bilgiler ışığında TBK ‘nun 50/2. maddesi gereğince asgari ücretin 2.7. katına göre yapılan hesaba göre tazminat miktarında takdiri indirime gidilerek davacının kusur oranı da gözetilerek tüm tazminat talepleri bir kül halinde değerlendirilerek davacının zararının 66.000,00-TL olduğu takdir ve kanaatine varıldığı, davacılardan …’nun herhangi bir maddi zararının olmadığı anlaşıldığından bu davacının maddi tazminata ilişkin davasının reddedildiği, kazanın oluş şekli, davacının uzuv kaybı, kaza tarihi, kaza tarihinden sonra işleyecek faiz ve paranın alım gücü, tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile kusur oranları gözetilerek manevi tazminatın miktarının belirlendiği, davacılardan …’nun 4 ayak parmağı kopmuş olup ağır bedensel zarar gördüğü anlaşılmakla TBK madde 56/2 gereğince zarar görenin yakınlarının da manevi tazminat talep edebileceğine karar verildiği, davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş olması ve bu kısmen kabul ve kısmen reddin mahkemenin takdirine bağlı olması nedeniyle yargılama giderlerinin tamamının davalılar üzerinde bırakıldığı ve davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmediği, reddedilen manevi tazminat yönünden davalılar yararına vekalet ücretine hükmedilmediği, zira kısmen ret ile sonuçlanan manevi tazminat davalarında, reddedilen manevi tazminat bakımından davalı lehine tarifeye göre hükmedilecek vekalet ücretinin ve reddedilen miktara göre yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasının hak arama özgürlüğü ve mahkemeye erişim hakkı bağlamında irdelenmesi sonucunda bu neticeye varıldığı, manevi tazminat davasında tazminatın miktarının, mahkemece takdir edildiği ve mahkemenin takdirini belirleyecek objektif bir kriterin bulunmadığının bilindiği, manevi tazminat davasının bu özelliği gereği, gerçekte hak edilen tazminat miktarının dava açılmadan önce davacılar tarafından bilinmesi veya öngörülmesinin mümkün olmadığı, dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bu belirsizliğin, hak kaybına uğramamak için davacıları yüksek miktarlı istemlerde bulunmaya yönlendirebileceğinin açık olduğu, manevi tazminat davaları açısından ıslah yolu ile bedelin artırılması veya belirsiz alacak davası açılmasının da mümkün olmadığı, manevi tazminat davasının kısmen kabulü halinde yargılama giderlerinin bir kısmından davacının sorumlu tutulmasının ve ayrıca davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesinin adeta davalıya verilen bir ödül olmakta olduğu, bu açıklamalar ışığında görülen dava ele alındığında; mahkemece takdiri indirimde bulunulmuş olması sebebi ile davanın reddedilen kısmı yönünden karşı vekalet ücretine hükmedilmediği, sonuç olarak; DAVANIN KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE, davacı … tarafından açılan maddi tazminat davasının kısmen kabulü ile, 66.000,00-TL MADDİ TAZMİNATIN davalılardan … ve … A.Ş. için kaza tarihi olan 24/11/2012 tarihinden, davalı … Şirketi için dava tarihi olan 09/01/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte sorumlu olmak üzere davalılardan alınarak davacı …’ya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacı … tarafından açılan ve diğer davacılar tarafından mirasçı sıfatıyla devam olunan maddi tazminat davasının reddine, davacı … tarafından açılan MANEVİ TAZMİNAT DAVASININ KISMEN KABULÜ İLE 17.500,00-TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 24/11/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar … ve … A.Ş’den alınarak davacı …’ya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacı … tarafından açılan manevi tazminat davasının kısmen kabulü ile 1.000,00-TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 24/11/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar … ve … A.Ş’den alınarak davacı …’ya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacı … tarafından açılan ve diğer davacılar tarafından mirasçı sıfatıyla devam olunan manevi tazminat davasının kısmen kabulü ile, 1.500,00-TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 24/11/2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılar … ve … A.Ş’den alınarak davacı … ve …’ya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine…..” şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF İTİRAZLARI:
DAVALI DÜZGÜN MURAT VEKİLİ TARAFINDAN, “…İlk derece mahkemesince hiç bir dayanak belge ve delil bulunmamasına rağmen davacı …’nun kazanç düzeyinin asgari ücretin üzerinde olduğu yönündeki ademi kanaat ile tayin olunan maddi tazminat tutarının mutlak surette hatalı ve fahiş olduğunu, davacı …’nun kaza tarihinde bir pizza lokantasında motorlu kurye olarak çalıştığı, celp edilen Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları ve yine davacının o tarihteki işverenine yazılan müzekkereye verilen yanıtta davacının kaza tarihinde asgari ücretle çalıştığının görüldüğünü, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarının resmi belge hükmünde olduğunu, aksi aynı kuvvette belge ile ispat edilmedikçe geçerli olduğunu, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında gözüken prime esas kazanç düzeyinin gerçeği yansıtmadığı iddiasının da ancak ve ancak yazılı belgelere dayalı olarak veya kişinin Sosyal Güvenlik Mahkemesi nezdinde ikame edeceği ücret tespit davasında verilecek hüküm ile ileri sürülebileceğini, davacı tarafından bu yönde ispata elverişli tek bir yazılı kayıt ve delil dahi dosyaya sunulamadığını, hükme esas alınan bilirkişi Dr. …’e ait hesap raporunda seçenekli hesaplama yapıldığını, bu durumda ilk derece mahkemesince, davacının kaza tarihinde asgari ücret düzeyindeki kazançtan daha fazla düzeyde ücret çalıştığını kabule elverişli herhangi bir kayıt, belge ve somut delil bulunmadığı gözetilerek bilirkişi raporunda asgari ücret üzerinden hesaplanan birinci seçenek esas alınarak hüküm tesis edilmesi gerekirken soyut ve yüksek mahkemenin inceleme ve denetimine elverişli olmayan gerekçe ile ikinci seçenek üzerinden hüküm tesis edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, nitekim gerekçeli kararın 5. sayfasının birinci paragrafında davacının asgari ücretin daha üzerinde bir ücretle çalıştığı yönündeki kabul ve tespitin, mahkeme hakimince evine pizza siparişi verdiğini, siparişi getiren pizza dağıtıcıları ile sohbet etmek sureti ile elde edildiğinin açıkça belirtildiğini, Sosyal Güvenlik Kurumu resmi kayıtlarının aksinin, hakim tarafından mahkeme dışı sohbet yolu ile elde edilen gelişigüzel bilgi ile ispatının hiç bir surette mümkün olmadığını, kaldı ki pizza dağıtıcılarının sohbet esnasında kendi gelirlerinin miktarı yönünden verdikleri bilginin samimi olup olmadığının ve gerçeği yansıtıp yansıtmadığının bilinebilmesinin de kesinlikle mümkün olmadığını, yine kazancın değişken bir kavram olduğunu, işçi ile işveren arasında serbestçe tayin edilebileceği ve aynı işi yapan iki işçi arasındaki ücretin işçinin kıdemi, tecrübesi, işyerin yeri ve sınıfı (1. derece lokanta, 2. derece lokanta olması vb) zaman ve işçinin beceri ve diğer kişisel özelliklerine göre de esaslı surette değişkenlik gösterebileceğini, hakimin, emsal ücret araştırması için meslek odalarına müzekkere yazması vb teknik ve bilimsel tahkikat yöntemlerine başvurma imkanı olmasına rağmen (ki davacı taraf delil listesinde bu yönde herhangi bir delile de dayanmadığı) eve pizza siparişi verip, siparişi getiren kuryeler ile haricen ücret araştırmasına girişmesinin usul, yasa ve yargılama tekniğine uygun olmadığı gibi davacı tarafın delil listesinde dayanmadığı emsal ücret araştırması deliline re’sen başvurularak ‘taraflarca hazırlama ilkesinin’ de ihlal edilmesine neden olduğu, hakimin tarafsızlığı ilkesi ile de bağdaşmadığını, ayrıca, hakimin her türlü keşif ve araştırmasının niteliği bakımından yargısal bir işlem olduğunu, mahkeme huzurunda ve Hukuk Muhakemeleri Kanununun 290/2. maddesi gereğince tutanak merasimi ile resmi olarak yapılmasının esas olduğunu, emsal ücret araştırmasının ise bu tip şahsi bir deneyimleme ile elde edilebilecek bir bilgi olmadığından her halükarda keşif usulü ile yerine getirilebilmesine yasal olanak olmadığını, kaldı ki bu hususların denetime elverişli olacak biçimde dosya içeriğine yazılı olarak geçirilmesinin zorunlu olduğunu, bu hali ile tarafların ve/veya taraf vekillerinin ve zabıt katibinin yokluğunda, hakimin mahkeme dışında tek yanlı olarak deneyimlediği, herhangi bir tutanak ve kayıt altına alınmamış kişisel tecrübelerin hükme esas alınmasının ve bu suretle tarafların hakimin bu husustaki şahsi tespitine yönelik itiraz vb. usuli haklarının kısıtlanması sureti ile ortaya konulan hüküm gerekçesine ve mahkeme hakimince yokluklarında icra edilen şahsi ve mahkeme dışı keşif ve deneyimleme işlemine itiraz ettiklerini, öte yandan bu hususta davacı tarafın delil olarak yalnızca tanık beyanına dayandığını, davacı …’nun bir pizza lokantasında motorlu kurye olarak çalıştığını ve pizza dağıtım işinin herhangi bir eğitim, sertifika ve lisans gerektirmeyen vasıfsız işlerden olmasına göre, davacının kaza tarihinde Sosyal Güvenlik Kurumu resmi kayıtlarında gözlemlenen asgari ücret düzeyindeki kazanç tutarından daha yüksek düzeyde kazanca sahip olduğu yönündeki davacı taraf iddiasının reddi ile hükmün olsa olsa asgari ücret düzeyinde kazanç tutarı esas alınarak hesaplama yapılan 1 no lu seçenek temelinde ele alınması gerekirken fahiş düzeyde maddi tazminat takdir edildiğini, usul ve yasaya mutlak surette aykırı hükmün ortadan kaldırılmasını talep ettiklerini, davacı … lehine hükmedilen manevi tazminat miktarı yönünden de; trafik kazasının meydana gelmesinde %75 oranında kusurlu olduğu (ki bu oranın dahi kabulleri dahilinde olmadığını) kabul edilen davacı … lehine hükmedilen manevi tazminat miktarının mutlak surette fahiş olduğunu, hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu Trafik İhtisas Dairesinin 18.09.2018 tarihli raporunda yer alan tespitlerin kısmen hatalı ve yanılgılı olduğunu, trafik kazasının meydana gelmesinde davacı …’nun asli kusurlu olduğu yönündeki tespitinin olayın oluş biçimine uygun olmakla beraber gerek yargılama kapsamında toplanan delillerin, gerekse ceza yargılamasına ilişkin dava dosyası içeriği itibari ile müvekkiline atfı kabil kusur bulunmadığının kabul edilmesi gerektiğini, illiyet bağının ortadan kalktığını, yargılama aşamasında sunmuş oldukları itirazlar dikkate alınmaksızın ve söz konusu eksiklikler giderilmeksizin müvekkili yönünden olayda %25 oranında kusurlu olduğu yönündeki hatalı tespite göre hüküm tesis edilmesinin usul ve yasaya uygun olmadığını, manevi tazminat yönünden …’nun …’nun kardeşi, müteveffa …’nun ise babası olduğunu ve her iki davacının da kazada taraf olmadığını, velayet, vesayet vb ilişkisinin de mevcut olmadığını, bu hali ile davacılar … ve müteveffa … lehine manevi tazminata hükmedilmesinin usul ve yasaya uygun olmadığı, ilk derece mahkemesince, usul hükümleri ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine aykırılık teşkil edecek biçimde dava konusu manevi tazminat talebinin reddedilen kısmı yönünden lehlerine vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmediğini, usul hükümlerinin hakim tarafından tek yanlı olarak değiştirilmesine olanak olmadığını, hakime tanınmış takdir yetkisi bulunmadığını, Usul Kanunu hükümleri ve Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre, davanın kısmen reddi halinde reddedilen tutar üzerinden yargılama gideri ve avukatlık ücretine hükmedilmesinin zorunlu olduğunu, öte yandan gerekçeli kararın 11. sayfasının 3. paragrafında, ‘Manevi tazminatın reddedilen kısmı üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesinin davalıların ödüllendirilmesi anlamına geleceği’ biçimindeki ibareye yer verilmiş olmasının da hakimin tarafsızlığı ilkesi ile bağdaşmadığını, bu bakımdan manevi tazminat talebinin reddedilen kısmı üzerinden lehlerine yargılama gideri ve avukatlık ücretine hükmedilmesini talep ettiklerini…” beyanla, mahkeme kararı istinaf kanun yoluna getirilmiştir.
DAVALI … AŞ. VEKİLİ TARAFINDAN, “…Davacıların dava dilekçesinde talep sonucunu açıklamaması ve bu konuda kendilerine tanınan kesin sürede beyan sunmamaları nedeni ile davanın HMK 119/2 gereğince reddi gerekirken kabulüne karar verilmesinin hatalı ve hukuka aykırı olduğunu, ilk derece mahkemesinde karar celsesinde yapılan değişikliğin kabulünün hukuken mümkün olmadığını, dava dilekçesi incelendiğinde hangi davacı açısından ne miktarla maddi tazminat talep edildiğinin açıklanmadığının görüldüğünü, bu hususun ilk derece mahkemesince de tespit edildiğini, bu nedenle de 23.05.207 tarihli 17. celsenin 5 numaralı ara kararı ile ‘…etraflıca açıklaması için 2 haftalık süre verilmesine’ şeklinde karar oluşturulduğunu, ancak davacı vekili tarafından ara karara uyulmadığını ve beyan sunulmadığını, akabinde ilk derece mahkemesince yeniden 22.11.2018 tarihli 22. celsesinin 1 numaralı ara kararı ile ‘.. iki haftalık kesin süre verilmesine’ şeklinde hüküm kurulduğunu, ancak davacı tarafın bu sefer de kesin süreye uymadığını ve herhangi bir beyanda bulunmayarak söz konusu eksikliği gidermediğini, bu durumda HMK’nın 119. maddesinin 2. fıkrasında yer alan hükmün uygulanarak davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinin hukuki bir zorunluluk olduğunu, ancak ilk derece mahkemesinin karar celsesi olan 23.10.2020 tarihli 29. celsede mahkeme hakiminin; ‘Davacının dava dilekçesinin netice-i talep kısmında 10.000,00 TL maddi tazminat istemini davacılardan … ve … için talep ettiği daha sonra mahkememizin netice-i talep kısmını açıklaması için davacı vekiline süre verildiği, davacı vekilinin 26/11/2018 tarihli dilekçesi ile netice-i talebini açıkladığını bildirmiş olmasına rağmen maddi tazminat istemine ilişkin bedeli davacılar açısından ayrıştırmadığı görülmüştür.’ şeklindeki tespitinin ardından duruşmaya ara verdiğini ve davacı vekilinin bu konudaki taleplerini ayırmasını istediğini (duruşmaya ara verildiğinin ısrara rağmen zapta da geçirilmediğini), davacı vekilinin celseye devam edilmesi üzerine; ‘Biz maddi tazminat istememizin 50,00 TL’sinin … 9.950,00 TL ‘sini … için talep ediyoruz 13/07/2020 tarihinde yapmış olduğumuz bedel arttırım dilekçesi de sadece … için olup … için bedel arttırım talebimiz yoktur’ şeklinde beyanda bulunduğunu, bu konuda muvafakatleri olmadığını beyanları ile açıkladıklarını, HMK’nın emredici 119/2 hükmünün uygulanıp davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesinin hukuki bir zorunluluk olduğunu, bu durumun gerekçeli kararın 5. sayfasında da bedel arttırım dilekçesi sunulduğundan bilirkişi raporundaki kalemlerin benimsendiği şeklinde açıklandığını, fakat kendilerinin de savunmalarını sunabilmeleri için talebin anlaşılır olması gerektiğini, yani mahkemenin kendi yorumuyla yaptığı çıkarıma dayalı olarak kendi savunma haklarını engellemek suretiyle işbu kararını verdiğini, davacının tam kusurlu olması ve olayın oluş şekli gözetildiğinde davacının eylemi nedeniyle zarar ile zarar verici fiil arasındaki uygun illiyet bağının kesildiğini, bu nedenle de müvekkili şirketin hukuki sorumluluğunun bulunmadığını, itirazları değerlendirilmeyerek müvekkili şirketin sorumluluğuna hükmedilen kararın kaldırılmasını talep ettiklerini, tazminat hesaplamasının davacı …’nun gerçek kazancı üzerinden yapılmasının hukuki bir zorunluluk olduğunu, hakimin pizza siparişi vererek ücret araştırması gibi bir usulün ise bilimsellikten uzak olduğunu, bilirkişi raporlarında hesaplamaya esas alınan kazanç miktarının, hatalı ve hukuka aykırı olarak gerçek kazanç üzerinden yapılmadığını, terditli bir hesaplama yapıldığını, yapılan her iki hesaplamanın da hatalı olduğunu, tazminat miktarının, zarar miktarını aşamayacağının yerleşik bir ilke olduğunu, davacıya ait SGK kayıtlarında yer aldığı üzere kaza tarihi itibariyle davacının, part-time şekilde 282,15-TL aylık ücret karşılığında çalıştığının sabit olduğunu, davacının bunun aksini yazılı belge ile ispatlaması gerektiğini, part-time çalışan bir kişinin, 2012 yılında haftalık 45 saat karşılığında verilen asgari ücretin dahi brüt 886,50-TL olduğu bir dönemde yaklaşık 2.000-TL ücret aldığının kabulünün mümkün olmadığını, davacının mesleği, mesleğindeki kıdemi ve genel olarak eğitim durumu da dikkate alındığında hayatın olağan akışına da aykırı olduğunu, davacının, gerçek kazancının SGK kayıtlarıyla kesin bir şekilde ortada olduğunu, bu miktar üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini, bu konuda itirazlarını giderecek nitelikte hesaplama yapılması için bilirkişi raporu alınmasından imtina edildiğini, kişinin gerçek kazancı yerine afaki miktarlar üzerinden hesaplama yapılmdığını, ilk derece mahkemesinin asgari ücreti de düşük bulduğunu beyan ederek hukuka uygun olmayan yollarla ücret araştırması yaptığını, davacıya ait SGK kayıtlarının kabul edilmemesi halinde yapılacak emsal ücret araştırmasının ilgili meslek kuruluş ve odalarına müzekkere yazılarak yapılmasının zorunlu olduğunu, mahkeme hakimince hükmedilen 66.000-TL’lik tazminat miktarının hukuki usullere uyulmadan keyfiyetle belirlendiğini, TBK’nın 55/1. maddesi son cümlesinde yer alan ‘Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.’ şeklindeki emredici hükme de aykırı olduğunu, hesaplanacak maddi tazminat miktarından davacının sosyal güvencesi kapsamında faydalanacağı hakların mahsup edilmesi gerektiğini, davacı yanın, özel hastane ve özel sağlık kuruluşlarından tedavi aldığını, sigortalı işçi olarak çalışıyor olmasına rağmen SGK ile anlaşması bulunan bir kurumdan tedavi almadığını, bu durumun da davacı yanın tedavi giderlerinin arttırılmasına kendisinin sebebiyet verdiğini gösterdiğini, kaldı ki, davacı tarafından da aynı yönde inceleme yapılması ve fazla miktarın mahsup edilmesi yönünde talebinde bulunulduğunu, bu hususun göz ardı edilmesinin açıkça hatalı ve hukuka aykırı olduğunu, mahkemece SGK İzmir Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’ne yeni bir müzekkere yazılarak davacının tedavisini SGK anlaşmalı bir kuruluştan alması halinde ortaya çıkacak giderlerin belirlenmesi ve gelecek müzekkere cevabı doğrultusunda ortaya çıkacak miktarların mahsubu ile rapor tanzim edilmesi gerekli iken bu konudaki talepleri değerlendirilmeden karar verilmesinin hatalı olduğunu, davacı … lehine hükmedilen 17.500-TL manevi tazminat miktarının çok yüksek olmakla birlikte, davacılardan … ve muris …’nun manevi tazminat talep hakkının bulunmadığını, kendi kusurlu eylemi ile meydana gelen kaza neticesinde lehine manevi tazminata hükmedildiğini, davacının kusurlu eylemi ve kusur derecesinin göz ardı edildiğini, davacının yakınlarının ancak zarar görenin ağır bedensel zararı olması halinde manevi tazminata hak kazanabileceğini, davacı yakınları olan diğer davacıların manevi tazminata hak kazanabilmeleri için öncelikle davacı …’nun ağır bedensel bir zarar almış olması gerektiğini, …’nun ağır bedensel zararının olmadığı, %15,2’lik maluliyet oranı olduğu gözetildiğinde yakınlarının manevi tazminata hak kazanamayacağının açık olduğunu, manevi tazminatın reddedilen miktarı üzerinden kendileri lehine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesinin kanuni bir zorunluluk olduğunu, ancak mahkeme tarafından manevi tazminat taleplerinin reddedilen miktarları yönünden davalı lehine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesini ‘davalının ödüllendirilmesi’ olarak görüldüğünden hukuka aykırı olarak hükmedilmediğini, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10. maddesinin 2. fıkrasındaki; ‘Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına bu Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez.’ hükmü gereği davacı lehine hükmedilen ücretle sınırlı olarak lehlerine vekalet ücretine hükmedileceğini…” beyanla, mahkeme kararı istinaf kanun yoluna getirilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava, trafik kazasına dayalı cismani zarar nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; yukarıda yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verildiği, karara karşı davalı … AŞ. vekili ve davalı … vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.
1-Davacı …’nın dava açıldıktan sonra, yargılama devam ederken 14.05.2017 tarihinde vefat ettiği anlaşılmış olup, iki mirasçısı olan diğer davacıların bu davacının mirasçısı sıfatıyla da davaya devam ettikleri anlaşılmıştır.
2-Davalı … AŞ’nin kazaya karışan aracı uzun süreli kiralamış olduğu ve kaza anında işleten sıfatına haiz olduğuna dair taraflar arasında bir ihtilaf bulunmadığı anlaşılmıştır.

3-Dosya kapsamına göre, maluliyete dair açık bir istinaf olmadığı ve bu nedenle bu hususun kesinleşmiş olduğu görülmüştür.
4-Kusura yönelik istinaf itirazlarının incelenmesinde; kaza tespit tutanağında olaylar anlatılmakla birlikte taraflara kusur izafesi yapılmadığı, ceza soruşturması sırasında alınan kusur raporunda ve ceza mahkemesince verilen (ve Yargıtay 12. CD’nin 2017/4806 E.-2018/11597 K. sayılı ilamıyla onandığı anlaşılan) kararda davacı …’ın asli, davalı …’ın tali kusurlu olduğu yönünde görüş bildirilmiş olduğu, mahkemece ATK Trafik İhtisas Dairesinden alınan kusur raporunda da davacı …’ın %75, davalı …’ın ise %25 kusurlu olduğunun bildirildiği anlaşılmakla, dosya kapsamına göre kusur tespiti yönünden çelişkili bir durumun bulunmadığı, davalı taraf sürücüsünün de hızını azaltarak zamanında etkin tedbir alamamış olması nedeniyle kazaya etken kusurunun bulunduğu anlaşılmakla, bu yöndeki istinaf itirazlarının esastan reddi gerekmiştir.
5-ATK 3.İhtisas Kurulu raporuna göre davacı …’ın %7,2-5 ay kalıcı/geçici işgöremezlik durumu olduğu, itiraz üzerine ATK Genel Kurulundan alınan rapora göre ise (davacı …’da kaza nedeniyle parmak ampütasyonunun yanısıra post travmatik stres bozukluğu da olduğunun tespit edilmesine göre) maluliyetinin %15,2 ve geçici işgöremezliğinin de 5 ay olarak belirlendiği, sözkonusu raporların Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere, maluliyete ilişkin alınacak raporların 11.10.2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11.10.2008 tarihi ile 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01.09.2013 tarihi ile 01.06.2015 tarihleri arasında Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği, 01.06.2015 tarihi ile 20.02.2019 tarihleri arasında Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik, 20.02.2019 tarihinden sonra da Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekmekte olup, somut uyuşmazlıkta da kaza tarihi 24.11.2012 olmasına göre, hükme esas alınan ATK raporlarının doğru yönetmelik hükümlerine göre düzenlendiği görülmüştür. Kaldı ki, maluliyete dair bir istinaf itirazı da bulunmamakla birlikte, manevi tazminatın takdirinde dikkate alınacağı açıktır.
6-Manevi tazminatlara yönelik istinaf itirazlarının değerlendirilmesinde, 6098 sayılı TBK’nın 56.maddesine göre; “Hâkim, bir kimsenin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda, olayın özelliklerini göz önünde tutarak, zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verebilir. Ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Somut uyuşmazlıkta, kaza nedeniyle dört ayak parmağı kesilmek zorunda kalınan davacı …’ın maluliyeti %15,2 olarak belirlenmiş olup, kaza nedeniyle davacı …’ın vücut bütünlüğünün ihlal edildiği, davacının uzun bir süre tedavi olduğu, iş ve gücünden kaldığı, manevi yönden acı ve ızdırap duyduğu sabit olmakla, diğer davacılar olan babası ve kardeşinin de birlikte yaşadıkları ve yakınlıkları da gözetilerek manevi tazminat istemleri haklı bulunmuş olup, mahkemece hükmedilen tutarlarda da bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından davalılar vekillerinin bu yöndeki istinaf itirazlarının ayrı ayrı reddi gerekmiştir. Davacı … bakımından hükmedilen manevi tazminat tutarının yüksek olduğu gerekçesiyle de istinaf isteminde bulunulmuş olup, yapılan değerlendirmede; kaza nedeniyle davacı …’ın vücut bütünlüğünün ihlal edildiği, davacının uzun bir süre tedavi olduğu, iş ve gücünden kaldığı, manevi yönden acı ve ızdırap duyduğu sabit olup, davacı …’a yönelik olarak verilen manevi tazminatın miktarında da bir isabetsizlik görülmemiştir.
7-Davalı vekillerinin, davacı …’ın gelir durumunun usulünce tespit edilmeden tazminata dair mahkemece hüküm tesis edildiğine ilişkin tüm istinaf itirazlarının ise kabulü gerekmiştir. Zira, iş göremezlik zararının hesabında davacının gelirinin belirlenmesi tazminatın doğru tespitinde önemli bir yer tutmaktadır. Mahkemece, usul ve yasaya aykırı bir şekilde pizza sipariş etmek ve/veya pizza dağıtıcılarını sondaj usulü seçip aldıkları ücrete dair doğrudan bilgi almak şeklindeki bireysel eylemlerle tazminat hesabına esas gelir durumunun belirlenemeyeceği açıktır. Mahkemelerin her türlü kararlarının dayanağının bulunması, gerekçeli ve denetime açık olması gerekmektedir. Buna göre mahkemece yapılması gereken iş; davacı …’ın eğitim ve mesleki durumundaki motosikletli bir pizza kuryesinin kaza tarihinde elde edebileceği gerçek gelirinin bulunması, bu yönde davacının kaza tarihinde çalıştığı işyerinden kaza tarihi itibariyle ve geriye doğru 4-5 aylık maaş bordrosu getirtilerek, ek ödemeler var ise dökümanlarıyla ve emsalleriyle sorulmak suretiyle ve Sosyal Güvenlik Kurumundan karşılaştırılmak suretiyle gerçek geliri belirlenerek ve ayrıca İzmir Ticaret Odası Başkanlığı’ndan anılan işte emsal ücret araştırması yapılması, bu yapılırken ise objektif ve denetlenebilir bir biçimde işlem yapılmasına dikkat edilmesinden ibarettir.
8-Somut uyuşmazlıkta, motosiklet kullanmakta olan davacı …’ın ayak parmaklarının kesilmesi sözkonusu olduğundan, re’sen yapılması gereken müterafik kusur değerlendirmesi sonucunda, yaralanmasının niteliğine göre zararın artmasına neden olacak müterafik kusurunun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
9-Kabule göre ise, reddedilen manevi tazminat tutarları bakımından yasa gereği davalı taraf yararına yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçelerle bu yönde hüküm tesis edilmemiş olması da doğru görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davalı … AŞ. vekili ve davalı … vekilinin istinaf itirazlarının kısmen kabulü ile yerel mahkeme kararının HMK 353/1-a-6. madde uyarınca kaldırılarak dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davalı … A.Ş. vekili ve davalı … vekilinin istinaf itirazlarının ayrı ayrı KISMEN KABULÜNE; İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2014/769 Esas – 2020/652 Karar sayılı kararının HMK 353/1-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
3-Davalı … AŞ. vekili ve davalı … vekilinin sair istinaf itirazlarının REDDİNE,
4-İSTİNAF AŞAMASINDA;
a-Davalı … A.Ş. tarafından yatırılan 1.468,67-TL istinaf karar harcının istek halinde bu davalıya iadesine,
b-Davalı … tarafından yatırılan 1.468,67-TL istinaf karar harcının istek halinde bu davalıya iadesine,
5-İstinaf aşamasında davalılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek nihai kararda ele alınmasına,
6-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,
7-Kararın taraflara tebliği, harç ve avans iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,
Dair; dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi. 21/06/2023