Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
20. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/282
KARAR NO : 2021/368
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ: 01/03/2018
NUMARASI : 2014/11 Esas- 2018/29 Karar
DAVA: Marka (Maddi Tazminat İstemli)|Marka (Manevi Tazminat İstemli)
KARAR TARİHİ: 29/04/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 30/04/2021
İzmir Fikrî Ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 2014/11 Esas- 2018/29 Karar sayılı kararının dairemizce incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesi süresi içinde usulünce verilmiş olmakla; raportör hakim tarafından hazırlanan rapor, dosyadaki dilekçe, lahiyalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler incelendi.
DAVA
Davacı vekili, müvekkilinin TPE’de kayıtlı “…” markasının sahibi olduğunu, ancak, davalı şirketin haksız ve izinsiz olarak “…” ibaresini marka olarak kullandığını, müvekkilinin markasına yanaştığını belirterek, müvekkilinin 7. sınıf ürünlerde 2008/2870 no ile 37. sınıf asansör bakımı hizmetinde kayıtlı 2012/00582 nolu “Şekil + …” markalarına sahip olduğunu, davalının unvanının kılavuz sözcüğünü markasal kullandığını, yine, müvekkilinin alan adına benzeyen “…” alan adını almış olduğunu, eylemlerinin markaya tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunu belirterek, davalının markaya tecavüzün ve haksız rekabetinin tespitini, tedbir kararı verilerek durdurulmasını, tecavüzlü ürünlerin toplatılmasını, ticaret unvanındaki “…” ibaresinin çıkartılıp, silinmesini, tecavüzlü tanıtım gereçlerinin, ticari evrak ve belgelerin toplanmasını, imhasını; fazla hakları saklı 50.000 TL maddi, 50.000 TL manevi tazminata karar verilmesini, davalıya ait internet sitesinin kapatılmasını ve ilana karar verilmesini, tazminatın tahsili bakımından ihtiyati haciz kararı verilmesini istemiştir.
CEVAP
Davalı vekili, ihtiyati tedbir isteminin haksız olduğunu, reddi gerektiğini, markanın “… + şekil”den ibaret olmasına karşılık, müvekkilinin böyle bir kullanımı bulunmadığını, müvekkilinin haksız rekabette bulunmadığını, davacının dahi fiilen markasına uymadığını ve müvekkilinin sadece asansör tamir, bakım işi yaptığını, 7. sınıf ürünlerde faaliyeti olmadığını, 2008’de faaliyete başladığını ve öncelik hakkı sahibi olduğunu, şirketin kurucusu olan …’ın kişi işletmesi olarak işe 2008’de başladığını ve davacının markasından önce başlamış olduğunu belirterek, açılan haksız davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
Mahkemece, yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre “….Dava, marka tecavüzünün önlenmesi ve tazminata ilişkindir.
Davacı “…” ibareli markanın 37. Sınıfta sahibi olarak davalı şirketin marka ihlalinin önlenmesini, ticaret unvanınındaki “…” ibaresini terkini, internet sitesindeki erişiminin önlenmesini, zararı için maddi ve manevi tazminat ödenmesini istemektedir.
Taraflar aynı alanda rekabet etmekte olup, davalının “…” şeklinde ticari işaret kullandığı, asansör tamir ve bakım işi yaptığı sabittir. Bununla birlikte, davalının kullandığı ticari işaret için bir tescili bulunmamaktadır. Davalı şirket 28/09/2011’de sicile kaydedilmiştir.
Davacının Türk Patent ve Marka Kurumunda tescilli bulunan 2012/00582 nolu markasının 37. sınıfta kayıtlı olduğu ve kendisine tekelci hak ve yetkiler sağladığı sabittir. Yine, davacının 7. sınıfta (asansör, yürüyen merdiven, vb. ürün ve makineler, robotik mekanizmalar) kaydedilmiş için 13/05/2008’de başvurularak, 2008/28270 no ile tescillenen aynı ibareli markası da bulunmaktadır. Her iki marka aynı şekil ve sözcük unsurlarıyla, işaret bakımından tekelci hak ve yetkiler sağlamaktadır. Yukarıda belirtildiği üzere davalının ticari faaliyeti bu markaların kapsamına girmektedir. Nitekim, bu yönde 13/01/2015 tarihli teknik rapor alınmıştır.
Davalı söz konusu markaların hükümsüzlüğü konusunda iddiada bulunarak dava açmış, ancak 2014/85-2015/30 sayılı dava reddedilmiş, karar onanarak, karar düzeltme isteği de reddedilmek suretiyle 21/11/2017’de kesinleşmiştir. Bu durumda, davacının markaları geçerli olup, davalının ticari, sınai faaliyeti marka kapsamındadır.
Muhasip görevlendirilmiş, raporlar alınmıştır. Ancak, davacı MarkKHK 66/b bentteki davalının elde ettiği kazanç yöntemini tercih etmiş ve buna göre yönerge yazılarak, davalının 37. sınıf ve 7. sınıf markaları ihlal olasılığı kapsamında tazminat, yoksun kalınan kâr raporu alınmıştır. Davalının esas itibariyle asansör bakım ve servis hizmeti verdiği, ticari belgelerden de anlaşılmıştır. Diğer deyimle, davacıya ait 7. sınıf markaya yönelik faaliyeti bulunmamıştır. Tecavüzlü dönem bakımından 53.029,46 TL olduğu hesaplanmış ve rapor edilmiştir. Tecavüzlü dönem 07/02/2012 ile davanın açıldığı 22/01/2014 tarihleri arasındadır. İlgi giderlerde düşülerek net kazanç belirlenmiştir. Bu rapor dosya kapsamına uygun bulunmuş ve hükme esas alınmıştır. Her ne kadar davacı taraf, 7. sınıf ürünler bakımından da ihlal bulunduğu yönünde itiraz etmiş, ek rapor alınmasını sağlamış ise de, bu yöndeki faaliyet kanıtlanamadığından, diğer muhasip raporları dikkate alınmamıştır. Nitekim, yönerge yazılarak sağlanan 08/01/2015 tarihli mali müşavir raporunda 7. sınıf bakımından hesaplanan kârın dolaylı ve farazi olarak bakım ve servis sırasında ürün satışına bağlı olabileceği, ancak bunun markayla bağdaştırılamayacağı rapor edilmiştir. Buna göre davalının ürün satışı bakımından ihlal oluşturan bir faaliyeti net olarak anlaşılamamaktadır. Diğer deyimle, bakım ve servis dışında mal satışları nedeniyle kâr elde ettiğini söylemek için yeterli yazılı kanıt yoktur. Faraziyeye bağlı olarak mali sonuç kabul etmenin uygun olmayacağı değerlendirilmiştir.
Marka sahibinin ihlal nedeniyle men, tecavüzü giderme, ref talepleri yanında maddi ve manevi tazminat talepleri de yasal kapsamdadır. Somut olayın şartları, tarafların ekonomik durumları gözetilerek manevi tazminat takdir etmek gerekmiştir.
Davacının markasından kaynaklanan öncelik hakkıyla aldığı “…” alan adı bulunmakta olup, davalının kullandığı “…” sitesinin her türlü kullanımı ile iltibas oluşacağı açıktır. Hitap edilen tüketici kitlesi ve piyasa aynı olduğundan, mal veya hizmetin kaynağı konusunda karışıklık doğacaktır. Bu nedenle, markadan doğan öncelik kapsamında alan adının da davalıya kapatılmasına..” gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalının “…” ibaresini markasal olarak kullanmak suretiyle, davacı markasına tecavüzde bulunduğunun tespitine, bundan böyle men edilmesine, tecavüzün giderilmesine, tecavüz oluşturan ürün, tanıtım gereçleri (… ibaresi taşıyan), tabela vs.’nin toplanarak kaldırılmasına, imhasına, davalının markanın esas unsurunu taşıyan … internet sitesine erişimin engellenmesine, bu konuda karar kesinleştiğinde karardan bir örneğin talep halinde Erişim Sağlayıcılar Birliğine gönderilmesine, 50.000 TL maddi, 10.000 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak, davacıya ödenmesine, maddi tazminatın fazla kısmının saklı kalmasına, sair istemlerin reddine, davalının ticaret unvanında yer alan “…” ibaresinin terkin edilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle, davanın 37. sınıftaki faaliyet nedeniyle değerlendirilmesi gerekli iken 07. sınıfta değerlendirme yapılması ve buna göre hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, müvekkilin 37. sınıftaki faaliyet tarihinin davacıdan daha önce olduğunu, bu hususun hatalı olarak değerlendirilerek hüküm kurulduğunu, müvekkilin şirket kuruluş tarihi ve unvanında kullandığı “…” ibaresi kullanım tarihinin de, davacının tescilinden daha eski tarihli olduğunu, davacının kullanımda önceliği kanıtlayan bir belge sunmadığını, markanın gerçek hak sahibinin müvekkili olduğunu ve kusurlu olmadığını, tazminat için kusur şartının gerçekleşmediğini, davalının cirosunun davacıdan daha büyük olduğunu, hükme esas teşkil eden bilirkişi raporunun hatalı ve çelişkili incelemeye dayandığını, hüküm kurmaya elverişli olmadığını, buna ilişkin itirazları ve çelişkilerin giderilmesi yolundaki taleplerinin reddedildiğini, müvekkilin ticaret unvanının … kalibrasyon olduğuna ilişkin iddialarının da değerlendirilmediğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalının yalnız markasal kullanımda öncelikli olmadığı, web adresinde önceliğe sahip olduğu, … alan adı kullanımının da öncelikli olduğu iddialarının değerlendirilmediğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
İnceleme, 6100 sayılı HMK’nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Dava, marka tecavüzünün önlenmesi ve tazminata ilişkindir.
Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, marka uzmanından alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli, hüküm kurmaya yeterli ve dosya kapsamı ile uyumlu olduğu, davacı ile davalı şirketin benzer ve aynı iştigal alanında faaliyet gösterdikleri, davacının … ibaresini davalıdan daha önce 25/03/2008 tarihinde açtığı işyeri için işyeri adı olarak kullanmış olduğu, davacının markasının esaslı noktasının … ibaresi olduğu, 7. ve 37. sınıftaki mal ve hizmetlerin birbirine benzediği, orta düzeydeki tüketici tarafından karıştırılma ihtimalinin bulunduğu, benzer mal ve hizmet sınıfında iştigal edildiği için davalının öncelik iddiasının yerinde olmadığı, dosyadaki mevcut delillere göre davalının Çanakkale … Belediye binasında yer alan asansörlerde davalı firmaya ait kullanım ile yine broşür örneklerinde … ibaresini markasal olarak kullandığı, bu hususların marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil edeceği anlaşılmakla, davalı vekilinin markaya tecavüzün önlenmesine yönelik hükme dair yaptığı istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir.
Davalı kendisinin 7. Sınıfta herhangi bir faaliyetinin bulunmadığını, 37. Sınıfta faaliyetinin bulunduğunu savunmuş, mahkemece davalının 7. sınıf ve 37. Sınıflar yönünden markaları ihlal olasılığı kapsamında davalı ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, 556 sy. KHK’nın 66/1-b maddesi uyarınca davalının markayı kullanmak yoluyla elde ettiği kazancın tespiti için asıl ve ek raporlar aldırılmıştır. Mahkemece davalının esas itibariyle asansör bakım ve servis hizmeti verdiği, 7. sınıf markaya yönelik faaliyeti bulunamadığı kabulüyle yalnızca 37. sınıfta yer alan faaliyetler bakımından tecavüzlü dönem için zararın 53.029,46 TL olduğu hesaplanmış ve bu rapor dosya kapsamına uygun bulunarak hükme esas alınmıştır. Hükmün yalnızca davalıca istinaf edilmesi sebebiyle 7. Sınıfa yönelik faaliyet yönünden zarar hesabı üzerinde durulmamıştır. Davacı maddi tazminatın 556 sayılı KHK’nın 66/1-b maddesine göre hesaplanmasını talep etmiştir. Bu hükme göre, davalının bu markayı kullanması nedeniyle elde ettiği kazanca hükmedilmesi gerekir. Bu durumda mahkemece, davalı şirketin defterleri ve bu konudaki taraf delilleri incelenmek suretiyle davalının elde ettiği kâr belirlenip, bu markayı kullanması nedeniyle bu markanın davalının kârına ne oranda etki ettiği belirlenmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken elde edilen tüm kazanca hükmedilmesi doğru olmamıştır. Yapılan incelemede davalının 37. Sınıfta elde ettiği kazanca davacı markasının etkisinin hem alınan 11.02.2015 tarihli bilirkişi raporunda hem de davalının sunduğu 10.03.2015 tarihli uzman görüşünde %30-35 oranında olabileceğinin belirtildiği, iki oranın da birbiri ile uyumlu olduğu anlaşılmakla mahkememizce takdiren %30 oranında katkı esas alınarak ( 53.029,46 X %30 ) 15.908,83 TL maddi ve maddi tazminatın miktarına göre de takdiren 5.000 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline yönelik hükmedilmesinin yerinde olduğu kanaatine varılmış, bu durumda, yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere
1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile İzmir Fikrî Ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesinin 2014/11 Esas- 2018/29 Karar sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
2-Davanın kısmen kabulüne,
3-Davalının “…” ibaresini markasal olarak kullanmak suretiyle, davacı markasına tecavüzde bulunduğunun tespitine, bundan böyle men edilmesine, tecavüzün giderilmesine, tecavüz oluşturan ürün, tanıtım gereçleri (… ibaresi taşıyan), tabela vs.’nin toplanarak kaldırılmasına, imhasına,
4-Davalının markanın esas unsurunu taşıyan … internet sitesine erişimin engellenmesine, bu konuda karar kesinleştiğinde karardan bir örneğin talep halinde Erişim Sağlayıcılar Birliğine gönderilmesine, 15.908,83 TL maddi, 5.000 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
Sair istemlerin reddine,
Davalının ticaret unvanında yer alan “…” ibaresinin terkin edilmesine,
Karar kesinleştiğinde, hüküm özetinin ulusal çapta yayın yapan gazetede giderleri davalıya yüklenerek, ilan edilmesine, ilan için kararın kesinleşmesinden itibaren 3 ay içinde başvuru gerektiğine, 3 ay içinde başvurulmadığı takdirde ilan hakkının düşeceğine,
5-Alınması gereken 1.086,73 TL karar harcının davacı tarafından peşin olarak yatırılan 1.707,75 TL harçtan mahsubu 621,01 TL’nin davacıya iadesine,
6-Davacı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden, maddi tazminat davası kısmen kabul edilmekle, AAÜT.’ne göre belirlenen 5.900,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak, davacı tarafa ödenmesine,
7-Davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden, maddi tazminat davası kısmen kabul edilmekle, AAÜT.’ne göre belirlenen 5.900,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak, davalı tarafa ödenmesine,
8-Davacı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden, manevi tazminat davası kısmen kabul edilmekle, AAÜT’ne göre belirlenen 5.000,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak, davacı tarafa ödenmesine,
9-Davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden, manevi tazminat davası kısmen kabul edilmekle, AAÜT’ne göre belirlenen 5.000,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak, davalı tarafa ödenmesine,
10-Davacı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden, markaya tecavüz davası kabul edilmekle, AAÜT.’ne göre belirlenen 5.900,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak, davacı tarafa ödenmesine,
11-Dava ret/kabul oranı % 79,1’e – % 20,9 olduğundan yargılama giderlerlerinin yanlar arasında bu orana göre pay edilmesine,
12-Davacı tarafından yapılan 25,20 TL başvurma harcı, 3,80 TL vekâlet harcı, 0,60 TL dosya masrafı, 13 tebligat gideri 116 TL, 2 müzekkere 12 TL, 1.250 TL bilirkişi ücreti, 717,25 TL talimat gideri olmak üzere, toplam 2.124,85 TL yargılama giderinin %20,9’u olan 444.,09 TL’nin davalıdan alınarak davacı tarafa ödenmesine, kalan kısmın davacı taraf üzerinde bırakılmasına,
13-Davalı tarafından yapılan 4,10 TL vekâlet harcı, 6,10 TL posta gideri, 5 tebligat gideri 56 TL olmak üzere, toplam 66,20 TL yargılama giderinin %79,1’i olan 52,36 TL’nin davacıdan alınarak, davalı tarafa ödenmesine, kalan kısmın davalı taraf üzerinde bırakılmasına,
14-Kalan ve kullanılmayan gider avanslarının karar kesinleştiğinde ilgili yanlara iadesine,
15-İstinaf eden davalının yatırmış olduğu;
a-162,10 TL istinaf başvuru harcının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
b-Başvuru sırasında alınan 854,00 TL istinaf karar harcının davalıya iadesine,
16-İstinaf yargılamasında duruşma açılmadığından davalı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair; dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 29/04/2021