Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
20. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2020/2496
KARAR NO : 2023/1218

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR FİKRİ VE SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 27/09/2018 (Dava) – 27/12/2019 (Karar)
NUMARASI : 2018/222 Esas – 2019/211 Karar
DAVA : Markaya Tecavüzün Durdurulması, Maddi ve Manevi Tazminat
BAM KARAR TARİHİ : 19/07/2023
KARAR YAZIM TARİHİ : 19/07/2023
İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir Fikri ve Sinai Haklar Hukuk Mahkemesinin 27/12/2019 tarihli 2018/222 Esas ve 2019/211 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK’nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:
DAVA :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Türk Patent ve Marka Kurumunda tescilli, tanınmış ‘…” ibareli 2001/28323 nolu tescilli markasının davalı şirketçe …’de haksız ve izinsiz biçimde; tabela, totem, menüler, sosyal medya kanalları, internet alan adı biçimde ve sair tanıtım gereçlerinde kullanıldığını, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet edildiği belirterek, tecavüzün tespitini, giderilmesini, bu kapsamda ihtiyati tedbir yapılmasını, ilan yapılmasını, 10.000 TL maddi, 70.000 TL manevi tazminata tecavüzün başlangıcından veya ihtarname tarihi 10/08/2018 ihtarname tarihinden başlayan ticari faiziyle karar verilmesini dava etmiştir.
CEVAP :
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;açılan davanın haksız ve yersiz olduğunu, tedbir şartları bulunmadığını, çok daha önceki tarihlerden beri marka sahibi olduklarını, dayanılan markanın davacı tarafından 2018 de devir alındığını, piyasada 4-5 aydır kullanıldığını, geleceğinin belirsiz olduğunu, oysa müvekkilinin yıllardır emek verdiğini, öte yandan davacının belirttiği linklere tedbir konulması isteminin İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/283 sayılı dosyasında mahkemece reddedildiğini, davacının dayandığı markanın tanınmışlığının bulunmadığını; müvekkilinin 2014 yılında ticari hayata atıldığını, tesisinin büyüdüğünü ‘…” markasını oluşturduğunu ve markanın yayıldığını, çeşitli ödüller aldığını, davacıya daha önceki tarihlerden kullanıma geldiğini, davacının 10/08/2018 tarihli ihtarnamesini taraf markalarının farklığını vurgulayan cevap verdiklerini, müvekkili markasının 2018/22180 no ile kurumda kayıtlı olup 27/03/2018 tarihinde yayına çıktığını ve itiraz görmediğini dolayısıyla davanın kötü niyetle açıldığını, davacının bu 2001/28323 nolu markayı 3. kişiden devir aldığını, devire kadar hiç kullanılmayan bir marka olduğunu, 23/11/2001 tarihinde dava dışı bir kişi tarafından başvurusu yapılan markanın 15/03/2018 tarihinde davacıya geçtiğini, sicile kayıt edilmeyen devrinin 3. kişilere karşı ileri sürülemeyeceğini, ayrıca davacı tarafın dayandığı, iş bu davanın tarafı olmayan … … A.Ş.’ye ait ”…” markasının ise; kendileri tarafından kullanılmadığını, bu marka yönünden iddiaların dayanaksız olduğunu, kendi markalarının farklı olduğunu; iki markadaki asli unsurların farklı olduğunu, davacı markasının tanınmış olmadığını, seri marka iddialarının doğru olmadığını, karşılaştırmada markaların bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini kendilerinin davacıdan daha önce piyasada faal oluşunun dikkate alınması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI :
Mahkemece; ”….bilirkişi davalının tecavüzlü dönemdeki toplam cirosunun 544.512,79 TL olduğunu, bu ciro üzerinden sektörde tanınmışlık oranına göre, %5 ila %25 arasında lisans bedeli hesaplanabileceği anlayışıyla lisansın 54.451,27 TL olarak hesaplandığını rapor etmiştir. Bununla birlikte mahkememizce, somut davadaki tarafların davranışları, markaların özellikleri, kullanım süreleri, sunulan emsal kanıtlar, tarafların faaliyet gösterdikleri yerler dikkate alınmak suretiyle değerlendirme yapmak gerektiği ve %5 esasıyla lisans bedelinin hesaplanmasının uygun olacağı değerlendirilmiştir. Böylece davalı tarafın ödemesi gereken tazminat tutarının 27.205 TL olduğu anlaşılmıştır. Islah yapılmadığından taleple bağlı 10.000 TL maddi tazminat tutarına hükmetmek gerekmiştir. Davacı marka sahibi aynı zamanda 70.000 TL manevi tazminat talep etmiştir. SMK’nın 149. maddesi uyarınca, sınai mülkiyet hakkı sahibi, tecavüzün tespit, önlenmesi ve maddi tazminat yanında manevi tazminat da talep edebilmektedir….” gerekçesiyle; ”…Davanın kısmen kabulüne, davalı tarafın “…”, “…” ibarelerini kullanmasının marka hakkına tecavüz oluşturduğunun tespitine, önlenmesine, bundan böyle bu ibareleri taşıyan tabela, tanıtım gereçleri, araç ve mekan duvar giydirme, broşür, katalog vb. reklam unsurlarının kaldırılmasına, tecavüzün giderilmesine, internet ortamından anılan ibarelerin davalı ile ilişkilendirilerek kullanılmasının önlenmesine, internet ortamından çıkartılmalarına, kaldırılmalarına, bunlara erişimin önlenmesine, sosyal medya ortamından çıkartılmasına, ESB’ye bildirilmesine, fazlası saklı 10.000 TL maddi; fazlası red 15.000 TL manevi tazminatın 10/08/2018’den işleyen değişen oranlı ticari faiziyle davalıdan tahsil edilerek davacıya ödenmesine, karar kesinleştiğinde, hüküm özetinin ulusal çapta yayın yapan gazetede giderleri davalıya yüklenerek, ilan edilmesine, ilan için kararın kesinleşmesinden itibaren 3 ay içinde başvuru gerektiğine, 3 ay içinde başvurulmadığı takdirde ilan hakkının düşeceğine….” şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; mali bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada somut olaya uygulanması gereken emsal lisans bedeli tutarının %15 olması gerektiği ifade olunmuşken, yerel mahkemece tarafların davranışları, markaların özellikleri, kullanım süreleri, sunulan emsal kanıtlar, tarafların faaliyet gösterdikleri yerler dikkate alınmak suretiyle bu oranın %5 olarak kabul edilmesinin yerinde olmadığını, zira herşeyden evvel davalının faaliyet gösterdiği yerin ülkemizin en gözde ve özellikle de yaz aylarında en yoğun turist popülasyonunun mevcut olduğu Çeşme ve Urla beldeleri olması dolayısıyla davalının küçük bir Anadolu kasabasında faaliyet gösteren alelade bir işletme olmadığını, nitekim davalının oldukça kısa bir dönem açısından elde ettiği cirolar düşünüldüğünde, “farklı yerlerde faaliyet gösterme” gerekçesinin ne denli dayanaksız olduğunun da görülebileceğini, bu bağlamda mahkemece bu yönde yapılan değerlendirmede %5 gibi taban kabul edilebilecek bir oranın esas alınmasının müvekkilinin uğradığı gerçek zararın tespiti bakımından hakkaniyete uygun düşmediğini, en azından bu ortalamanın bilirkişi raporunda yer verildiği üzere %15 olarak esas alınması gerektiğini, gerek istinaf mahkemeleri gerekse de yüksek mahkemenin yerleşik içtihatlarında, tecavüzün tespiti, meni vb. nitelikteki maddi olmayan taleplerin de bağımsız bir talep olduğu ve bu talepler yönünde de vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin kabul edildiğini, dolayısıyla müvekkilinin dava dilekçesinde aynı zamanda tecavüzün tespiti, men’i gibi maddi olmayan talepleri de bulunmakta olduğundan ve bu talepler bakımından da haklı davanın kabulüne karar verilmiş olunduğundan, karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT uyarınca ayrıca bir vekalet ücretine daha hükmedilmesi gerekirken yalnızca maddi tazminat ve manevi tazminat bakımından hükmedilen vekalet ücretleri bakımından hükmün usuli eksiklik taşıdığını belirterek davada talep ettikleri yoksun kalınan kazanç hesabında %15 oranının dikkate alınmasına, maddi tazminat tutarının ilgili döneme ait cironun %15 i üzerinden hesaplanarak müvekkiline ödenmesine, maddi olmayan talepleri yönünden de ayrı bir vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; karar verilen duruşmada vekil sıfatıyla mazeret dilekçesi vermiş olmalarına karşın mahkemenin mazeret dilekçesini hiçe sayıp karara hükmettiğini, üstelik mazeret dilekçesinde sözlü yargılama için gün talep edilmişse de mahkemenin insiyatif kullandığını ifade ederek karar verdiğini, işbu husus üstelik bilirkişi raporuna itirazlarımızın bulunmasına karşın mazeretin dikkate alınmamasının açıkça adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğunu, yalnızca bu hususun dahi kararın hatalı bir yargılama neticesinde verildiğini gösterdiğini, müvekkilinin hali hazırda piyasada faaliyetine başladığını bu sırada hiçbir şekilde angie ibareli marka ile karşılaşmadığını markasını oluştururak marka başvurusu da yaptığını ardından davacının markayı devralarak müvekkiline dava açtığını, TTK maddelerince bu dava yorumlanacak ise sektörde bulunmayan bir firmanın marka başvurusunun ardından kullanmama süresi geçmiş bir markanın nasıl tecavüz oluşturduğunun açıklanmaya muhtaç olduğunu, davacı tarafından sunulan gazete haberlerine bakıldığında davacının kullanıma da bu devir tarihinden sonra başladığının anlaşıldığını, müvekkilinin başvurusundan daha sonra davacı tarafından TPMK nezdinde işlem yapıldığının açık olduğunu, davacının devir talebinin TPMK tarafından incelenerek 13.03.2018 tarihinde kabul edildiğini 15.03.2018 tarihinde de tebliğ edildiğini, bu noktada mahkemenin davacıyı TTK uyarınca da haklı gördüğünü ki ticaret kanunu uyarınca bunun kabul edilemeyeceğinin ortada olduğunu, davacının bu markayı devralana değin hak sahibi dahi olmadığını, üstelik devir tarihi müvekkilinin markasından sonra olup müvekkilinin tescilli markası bulunduğunu, davacının bu markayı devraldığı tarih itibariyle olan itirazları adeta önemsiz görülerek dikkate alınmadığını, işbu incelemede müvekkilinin tescilli markasının direkt olarak tecavüz fiili içerisinde değerlendirildiğini ancak bunun nasıl bir haksız fiil teşkil ettiğinin açıklanmadığını, tüm bu itirazlarının da yok hükmünde kabul edildiğini ve adeta ezbere bir yargılama yapıldığını, oysa kanun lafzı ruhuyla ayrı değerlendirilemeyeceğini, SMK 155. Maddenin her olayda aynı şekilde değerlendirilemeyeceğini her vakanın kendi özelinde değerlendirilmesi gerektiğini, bu nedenle mahkemenin incelemesinin açıkça eksik olduğunu, bu hususta hiçbir incelemenin yeterli şekilde yapılmadığını, müvekkilinin başvurusundan daha sonra ilan edilen bir devir işleminin mevcut olduğunu, davacının devir ile bu hakkı elde ettiğini, davacıya ait markaların müvekkilimize ait 2018/22180 numaralı “…” ibareli marka ile SMK anlamında benzer olmadığının daha önce tespit edilmiş olması, müvekkilinin sektörün bilinen bir firması olması ve markayı uzun süre önce oluşturması, devir öncesinde piyasada var olması, devir sonrasında da tescilli markasına uygun kullanımı olması, haksız rekabete ilişkin şartların işbu davada oluşmaması, konsept ve tüketici kitlesinin her iki firma için de oldukça farklı olması, buna dair itirazlarımızın değerlendirilmemiş olması, yapılan hesaplamalarda haksız rekabet unsurunun olduğu hususunda açık bir ifadenin olmaması,müvekkilinin kullanımının davacıdan farklı olması sebepleriyle yerel mahkemenin kararının bozulmasına karar verilmesini, gerekli görülürse yargılamanın duruşmalı olarak yapılmasına karar verilmesini ve işbu kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Dava; marka hakkına tecavüzün tespiti ,haksız rekabetin önlenmesine, giderilmesine ve tazminata ilişkindir.
İnceleme, 6100 sayılı HMK’nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, karar davacı vekili ve davalı vekilince istinaf edilmiştir.
1-Dava dilekçesine ekli davacı vekili Av. …’e verilen vekalet 31/12/2018 tarihine kadar geçerli olmasına rağmen, sürenin karar tarihi itibarı ile dolmuş olduğu nazara alındığında, davacı vekiline yeni vekaletname sunması için süre verildikten sonra sonucuna göre yargılamaya devam edilmesi gerektiği halde, süresi geçmiş vekaletnameye göre davacı vekili nezdinde işlemlere devam edilmiş olması hatalı olmuştur.
2-Mahkemece tarafların ve vekillerinin hazır bulunmadığı 18/12/2019 tarihli duruşmada davacı vekilinin mazeret dilekçesi sunduğu belirtilerek” Gelecek celse tahkikat bitirilerek sözlü yargılamaya geçilmesine ve karar verilmesine, yanların esas hakkında beyanları için hazır olmalarına, Mazeretin kabulüne, duruşma gününün UYAP’tan alınmasına,” şeklinde ara karar tesis edildiği; davalı vekilinin 27/12/2019 günü yapılacak sonraki duruşmaya açıklamalı mazeretini bildirmiş olmasına rağmen, mahkemece bu hususta olumlu veya olumsuz bir ara karar verilmeksizin, “Davalı tarafın mazeret gönderdiği görüldü. Bununla birlikte UYAP yoluyla mazeret ileten davalı tarafın sözlü yargılama ihtarını bildiği, buna rağmen tercih kullandığı anlaşılmakla” şeklindeki tespit ile davalı vekilinin mazeretine rağmen HMK 186. Maddesi uyarınca sözlü yargılama için belirlenen gün ve saatin davalı tarafa tebliğ edilmeksizin davalının sözlü yargılama gün ve saatini UYAP’tan öğrendiği kabul edilerek davalının savunma hakkını kısıtlar nitelikte işlem yapılarak sözlü yargılamaya yönelik usul kurallarının ihlal edildiği anlaşıldığından, davalının yokluğunda hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, davalı vekilinin bu yöne ilişkin itirazının kabulü ile kararın kaldırılması gerekmiştir.
3-Somut olayda, davacı ve davalı vekilinin hazır bulunduğu 25/09/2019 tarihli duruşmada taraf vekillerinin kök rapora ilişkin itirazları üzerine mahkemece duruşmanın 2 nolu ara kararı ile” İleri sürülen ihlal tarihi ile, dava tarihi arasında kalan dönemin kullanım karşılığının olası tazminat veya YKK olarak hesap edilmesi gerektiğine, bu bakımından muhasip bilirkişiden ek rapor alınmasına, davacının hesaba itirazlarının da, (davalının da) muhasipçe değerlendirilmesine, davacının markayı devraldığı tarih ile dava tarihi arasındaki dönem; davalının kullanıma başlaması ile dava tarihi arasındaki dönem, davacının ihtarname göndermesi (davalıya tebliğ) ile dava tarihi arasında kalan dönemler bakımından ayrı ayrı hesap yaptırılmasına,” şeklinde ara karar alındığı; ara kararda ek rapor alınması için gerekli masrafının ne kadar olduğu ve masraf kalemlerinin ayrıntılı olarak belirtilmediği, kimin tarafından ödeneceği hususunda herhangi bir tespit bulunmadığı gibi masrafı karşılamakla sorumlu olan tarafa süre verilip verilmediğinin belirtilmediği, bu şekli ile kurulan ara karar usulüne uygun olmadığı halde; sonraki 18/12/2019 tarihli taraf vekillerinin hazır bulunmadığı duruşmada mahkemece,” Ek rapor alınmasına ilişkin ara karar kurulduğu ancak gider avans eksik olduğundan davacıya uyarı gönderildiği ve ek 500 TL gider avansının yatırılması istenildiği buna rağmen süresinde yatırılmadığı anlaşıldı.” şeklinde yapılan tespit ile” Gelecek celse tahkikat bitirilerek sözlü yargılamaya geçilmesine ve karar verilmesine, yanların esas hakkında beyanları için hazır olmalarına, mazeretin kabulüne, duruşma gününün UYAP’tan alınmasına,” şeklinde ara karar tesis edildiği anlaşılmıştır.
Dosya kapsamına göre, her ne kadar mahkemece 18/12/2019 tarihli duruşmada, ek rapor alınmasına ilişkin ara karar kurulduğu ancak gider avans eksik olduğundan davacıya uyarı gönderildiği ve ek 500 TL gider avansının yatırılması istenildiği buna rağmen süresinde yatırılmadığı belirtilmiş ise de, davacıya gönderilen uyarının usulüne uygun olup olmadığının dosya kapsamından anlaşılamadığı; kaldı ki, ek rapor alınması yönünden kurulan ara kararın da usulüne uygun olmadığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, mahkemece usulüne uygun olarak ara kurulduktan ve ara kararın yerine getirilmesi için kesin süre verildikten sonra, giderlerin yüklendiği taraftan ara kararda belirtilen hususların yerine getirilebilmesi için, kesin süre sorumlu olan tarafın veya vekilinin hazır bulunduğu duruşmada veriliyorsa, kesin süre verildiği bildiriminin duruşma esnasında yapılması veya tarafın yahut vekilinin hazır bulunmadığı duruşma esnasında veriliyorsa, kesin süreye ilişkin ara kararın sorumlu tarafa meşruhatlı davetiye ile tebliğinden sonra sonucuna göre ek rapor alınıp alınmayacağı hususunda karar verilmesi gerektiği halde, usule ilişkin eksik hususların giderilmeksizin karar verilmiş olması hatalı olmuştur.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davalı vekilinin istinaf itirazlarının kısmen kabulüne, davacı vekilinin istinaf itirazlarının kararın kaldırılması sebep ve şekline göre bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, yerel mahkeme kararının HMK 353/1-a-6. madde uyarınca kaldırılarak dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi gerekmiştir.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davalı vekilinin istinaf itirazlarının KISMEN KABULÜ ile, İzmir Fikri ve Sinai Haklar Hukuk Mahkemesinin 27/12/2019 tarihli 2018/222 Esas ve 2019/211 Karar sayılı kararının HMK 353/1-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,
3-Kararın kaldırılma sebep ve şekline göre davacı vekilinin istinaf itirazlarının bu aşamada değerlendirilmesine yer olmadığına,
4-Kararın kaldırılma sebep ve şekline göre davalı vekilinin sair istinaf itirazlarının bu aşamada değerlendirilmesine yer olmadığına,
5-İSTİNAF AŞAMASINDA; davacı ve davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendilerine iadesine (harç işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine),
6-İstinaf aşamasında davacı ve davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek nihai kararda ele alınmasına,
7-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,

8-Kararın taraflara tebliği, harç ve gider avansı işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,
Dair; dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi. 19/07/2023