Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.
T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2019/2250
KARAR NO : 2023/643
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 11/06/2019
NUMARASI : 2016/1608 Esas 2019/760 Karar
DAVA : MENFİ TESPİT
KARAR TARİHİ : 06/04/2023
KARAR YAZIM TARİHİ : 06/04/2023
İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2016/1608 Esas ve 2019/760 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK’nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda; ”…dava dilekçesinde özetle: davacı vekilinin davalı ile ararısnda 4734 sayılıl yasa uyarınca İKN 2015/150348 nolu Elektronik Ücret Toplama Sistemi İşletim Hizmeti alımına ait sözleşmesi imzalandığını, müvekkil şirketin 08/05/2016 tarihinde işe başladığını, iş bu sözleşme uyarınca müvekkil şirket tarafından yapılan işin …. Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde toplu taşıma araçlarında elektronik ücret toplama işlemi hizmeti verilmesi olduğunu, davalı idare ile imzalanan elektronik ücret toplama sistemi işletim hizmetine uygun olarak müvekkil şirket tarafından halen hizmet sunulmaya devam edildiğini, davalıya sorunsuz olarak hizmet verilmesine rağmen davalı tarafça 01/11/2016 -30/11/2016 tarihine kadar gerçekleştirdiği hizmet karşılığı düzenlenen hakediş tutanağında 33.000,00 TL ceza kesintisine yer verildiğini, sözleşme hükümlerine aykırı olarak eksik personel çalıştırılması mümkün olmadığından davacı tarafça iş bu davayı ikame etme zaruriyeti doğduğunu, müvekkil şirketin … Üniversitesi kampüsü için teknokent ile kensinli şubeleri bulunduğunu, müvekkil şirket tarafından 08/05/2016 tarihinde işe başlanıldığını, iş bu çalışmalara rağmen davalı nezdinde 11/08/2016 tarih ve 1322456.934.02-845.15151 nolu yazı ile … ile …’ın İzmir ofisinde istihdam edildiği uzaktan bağlantı yolu ile gerekli çalışmaları yaptığını, gelişen teknolojiler karşısında İzmir’de yer alan toplantılara katıldığını, ve sık sık takımları denetlediğini 08/03/2017 tarihinde mahkemeye teslim etmiş olduğu cevaba cevap dilekçenin sunumudur konulu dilekçesi içeriğinde davacı şirketin … Üniversitesi kampüsü içi teknokent ile Mersinli Şubelerinin bulunduğu 08/05/2016 tarihinde davaya konu işe başlanıldığını, işe başladığında davacı şirkette Elektrik – Elektronik Mühendisi personellerinin dava dilekçesinde ve davaya konu olan … ve … ‘da davacı şirkette çalıştığını ifade ettiğini, davaya konu sistemin 24 saat ayakta duracak şekilde tasarlandığını tasarıma uygun olarak faaliyette geçirildiğini arızalar sistem üzerinde kurulu programlar vasıtasıyla izlenmekte olduğunu ve yine uzaktan erişim yolu ile giderildiğini sistemin yazılımsal olarak uzaktan kontrol etme ve düzeltmesine imkan verecek şekilde konumlandırıldığını personelin bir kaç gün İstanbul ilinde bulunmasının sözleşmedeki yükümlülüklerini ihlal anlamına gelemeyeceğini, davacı vekili dava dilekçesinde davalı kurumun 16/08/2016 tarihli dilekçesinde belirttiği tüm tarihlerde davaya konu iki personelin çalışmadığını iddia ettiğini ve bunun mümkün olmadığını, davaya konu personellerin … projesinin içerisinde bizzat yar aldığını, sık sık yapılan değerlendirme toplantılarında bulunduklarını, davalının iddialarının ikrarı olduğunu,… ve …’ın SGK dökümlerine göre İzmir şubesinde istihdam edildiğini ve elektronik ücret toplama işletim hizmetinin yazılımını yapmakta olduğunu ifade ettiğini, müvekkilinin 01/11/2016-30/11/2016 tarihine kadar gerçekleştirilen hizmete ilişkin olarak düzenlenen hakediş tutanağında kaydedilen 33.000,00.-TL gecikme cezası kaleminden henüz kesinti yapılmadığını, kesinti yapılmaması ve müvekkile ödenmesi amacıyla gerekli görüldüğü takdirde teminat verilmek suretiyle ihtiyati tedbir kararı verilmesini davalı tarafından sözleşme hükümlerinin ihlal edilmesi suretiyle gecikme cezasının haksız olduğunun tespiti ile muarazanın menini, fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava hakkının saklı kalmak üzere davalı idareye 33.000,00 TL gecikme cezası ile borçlu olmadığının tespitini ihtiyati tedbir kararı verilmesi halinde karar verilinceye kadar geçecek sürede müvekkilinin hakedişinden kesinti yapılması halinde kesintinin müvekkiline iadesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesi talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA :Davalı vekilinin mahkememize sunduğu cevap dilekçesinde özetle; davalı vekilinin taraflar arasındaki 2015/150348 ihale kayıt numaralı Elektronik Ücret Toplama Sistemi Hizmet Sözleşmesi ekindeki teknik şartnamesinin 7 maddesi içinedeki hususlar uyarınca davacı şirketin uyması gereken yükümlülüklerini yerine getirmediği ve bu nedenle davalı kurum tarafından davacı şirketin hakedişinden kesinti gerçekleştirdiğini, davalı vekilinin 22/02/2017 tarihinde mahkemeye teslim etmiş olduğu davacının 30/01/2017 tarihli ihtiyati tedbir talebinin reddi kararının kaldırılmasına ilişkin istinaf dilekçesine karşı beyanlarının sunulduğu dilekçe içerisinde; davacı şirketin taraflar arasındaki 2015/150348 ihale kayıt numaralı Elektronik Ücret Toplama Sistemi Hizmet sözleşme ekindeki teknik şartname içerisindeki 7 madde içerisindeki ifalere uygun olarak iki adet bilgisayar mühendisi istihdam etmesi gerektiğini ancak yapılan tespitlerde davacı şirketin bu madde kapsamında yükümlülüklerini yerine getirmediğinin tespit edildiğini, … ve …’ın İzmir ofisinde çalışmadığının tespit edildiğini ve davacı şirkete para cezası kesildiğini ifade ettiğini, bu tespitler üzerinde davalı kurumca davacı şirkete 11/08/2016 tarih ve 11322456-934.02-845-1515 sayılı yazı ile konuyla ilgili açıklama yapması talep edildiğini, davacı şirketin 16/08/2016 tarihli yazı ile davaya konu … ve … ‘ın İstanbul ofislerinde takım lideri olduklarını sık sık İzmir ‘e geldiklerini ve değerlendirme toplantılarına katıldıklarını talep edilmesi halinde bu iki personel yerine İzmir ‘de ikamet eden iki kişinin görevlendirilebileceğini belirttiklerini, bunun üzerine davalı kurumca davacı şirketten İzmir Şubesinde görevlendirilen iki bilgisayar mühendisi ve ilişkili belgenin istendiğini davacı şirketin … ve … isimli iki Elektrik- Elektronik Mühendisinin belgelerini yolladığı bu kişilerin 04/03/2016-26/03/2016 tarihlerinde işe başladığının tespiti sonrasında dava konusu cezanın davacı şirkete kesildiğini, bu nedenle yapılan işlemin davacı ile idare arasındaki sözleşmeye uygun olduğundan açılan bu davanın reddi ile yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Davacı ile davalı tarafın arasında bulunan elektronik ücret toplama sistemi, işletim hizmetine dair sözleşme uyarınca 01.11.2016 ve 30.11.2016 tarihleri arasında davacıya ait hakedişlerden, davalının kesinti yapmasının mümkün olup olmadığı, bu kesintinin davacının çalıştırması gereken personel nedeniyle sözleşme hükümleri de nazara alınarak yapılıp yapılamayacağı, bu husustaki taraflar arasındaki muarazanın çözümü ve davacının hakedişinden yapılan kesindi nedeniyle davalıya borçlu olup olmadığı hususlarında uyuşamadıkları görüldü.
Tarafların iddia ve savunmaları kapsamında sunmuş oldukları ve toplanmasını talep ettikleri deliller toplanmış olup ; taraflar arasındaki sözleşme, Teknik şartname, hakediş raporu, SGK kayıtları, ceza tutanağı, kurum dosyası celp edildikten sonra dosya bilirkişiye tevdi edilmiştir.
Mahkememizce aldırılan 18/03/2018 tarihli bilirkişi raporunda ; Davacı şirketin İzmir şubesinde 2 adet bilgisayar ve 5 adet elekrik – elektronik mühendisi istihdam etmesi gerekirken bilgisayar mühendisi istihdam etmediği ve Temmuz ayında … dışında ismi belirtilen mühendislerin istihdam edilmediği, Ağustos ayında … ve …’ında İzmir’de bulunan ofiste istihdam edildiğini, davacı şirketin İzmir şubesinde çalışan olarak bildirilen listede en az iki adet bulunması gereken bilgisayar mühendisini istihdam etmediğini, Davacı şirketin kullanmış olduğu Agile Proje Yönetim Metodolojisini tam olarak uygulayarak verimliliği arttırması ve taraflar arasında imzalanan 2015/150348 ihale kayıt numaralı Elektronik Ücret Toplama Sistemi Hizmeti Sözleşmesi uyarınca uyması gereken teknik şartnamade yer alan 7.2.2.3 ve 7.2.2.4,7.2.2.6,7.2.2.8 maddeleri içerisindeki SAM kart üretim yazılımı 7.2.2.9 maddesi içerisindeki kart formatlama yazılımı 7.2.7 maddesi içerisindeki Aktarmalı Ulaşım Sistemini gerçekleştirecek yazılım, 7.2.8 maddesi içerisindeki Dolum Cihazı Yazılımı 7.2.9 maddesi içerisindeki Merkezi EÜTS Yazılımı 7.4 maddesi içeresindeki internet dolum hizmetini gerçekleştirecek yazılım , 7.8 maddesi içerisindeki Arıza Bildirim sistemi ile ilgili yazılım ve 7.2.3, 7.4.6 ve 7.5 maddeleri içerisindeki güvenlik ile ilgili maddeleri sağlayabilmesi amacıyla 7.2.2.5 maddesine uygun olarak üç ay içerisinde yazılımların teslimi için özellikle yazılım proje liderlerinin tam zamanlı olarak İzmir ofisinde bulunmaları gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Tarafların itirazları üzerine heyete hesap uzmanı ve elektrik ve elektronik bilirkişisi eklenerek ek rapor alınmıştır. Bilirkişilerce düzenlenen 09.10.2018 tarihli ek raporda; sözleşmenin amacı … Büyükşehir Belediye sınırları içinde kalan Belediyeye ait ve belediyenin ortağı olduğu taşıma araçları ile ilgili tüm taşıma ücretlerinin sorunsuz olarak toplanması ve iş veren olan belediyenin talep ettiği değişikliklerin yapılmasıdır. İşin kapsamına bakıldığında yapılacak işin yılın 12 ayı ve her günü kapsayan tam günlü iştir. Bunun içindir ki teknik şartnameye işin İzmir ‘de konumlanacak bir ofisten 7 gün 24 saat idare edileceği şartı konulmuş sözleşmeye de işin süresinin 08/05/2016 ‘da başlayıp 07/09/2019 tarihinde biteceği ve iş süresi hesabında takvim günün esas alınacağı hükmü getirilmiştir. Davacı taraf her ne kadar işi ile ilgili iki mühendisin İstanbul’dan da müdahale olanağının olduğunu belirtmiş ise de: işin başka bir şehirden idare edilmesi teknik olarak mümkün olabilse de işverenin tercihi işin … Büyükşehir Belediye sınırları içinde kurulacak bir ofisten idare edilmesi şeklinde olduğu ve davalı tarafta bu hükmü bilerek sözleşmeyi imzaladığı, bu hükmün sözleşmenin ve sözleşmenin bu maddesinin mutlak hükümsüzlük oluşturmadığı sözleşmeyi imzalamakla sözleşmenin 8.2 maddesine göre teknik şartnameyi de kabul etmiş olduğu ( davacı tarafından teknik şartname de imzalanmıştır) için … Büyükşehir Belediye sınırları dışındaki bir ofisten işin idare edilmiş olması sözleşmeye aykırılık edeceği ve İzmir ofisinde eksik olan personel nedeniyle sözleşmenin cezai hükümlerinin uygulanması gerektiği düşünülmektedir. Görüşünü bildirdikten sonra olasılıklı olarak hesaplamalarda bulunmuşlardır. Sonuç kısmında: Davacının İzmir’deki ofiste 2 adet elektronik mühendisi bulundurmasının sözleşmeye aykırılık oluşturduğunu, davalının davacıdan cezai şart olarak yaptığı 33.000,00 TL lik kesintinin sözleşmeye uygun olduğunu, mahkemenin aksi kanıda olup iki elektronik mühendisi için davalı tarafından tesipt edilen günler için cezai şart kesilmesi gerektiği düşünülüyorsa davalının davacıdan 4.800,00 TL cezai şart kesmesi gerektiği, bu hesaba göre davalının davacıdan 33.000,00 TL -4.800,00TL = 28.200 TL fazla cezai şart tahsil etmiş olduğu tespit edilmiş olup son kararın takdirinin mahkemeye ait olduğunu bildirmiştir.
Tarafların ek rapora karşı beyan ve itirazları üzerine itirazları karşılayacak nitelikte, denetime elverişli, davacının sözleşme gereğince çalıştırması gereken personeli sözleşme şartları dahilinde çalıştırıp çalıştırmadığı, çalıştırmadığı günlerin ne kadar olduğunun SGK kayıtları ve tüm dosya kapsamı dikkate alınarak ek rapor düzenlemeleri için dosya bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir.
Bilirkişilerce hazırlanan 25/04/2019 tarihli 2. Ek raporda SGK kayıtları da irdelenerek davacının İzmir ‘deki ofiste iki elektronik mühendisi bulundurmamasının sözleşmeye aykırılık oluşturduğunu. Ancak … ‘ın davalı tarafından kabul edilmediğine dair bir beyanının bulunmadığı dikkate alındığında bir elektronik mühendisinin bulunduğu, davalı kuruma bildirilen …’in 26/08/2016 ‘da işe başladığını, …’ın sözleşme kapsamında çalıştığı değerlendirildiğinde ise ; 08/05/2016 – 25/08/2016 tarihleri arasında 110 gün ve bir elektronik mühendisinin bulunmadığı, sözleşmeye göre bulundurulmayan elektronik mühendisi için 300,00 TL / gün cezai şart kabul edildiği tespit ve değerlendirilmesinde bulunmuşlardır.
Tarafların iddia ve savunmaları ihale şartnamesi taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşme içeriği davalı kurum dosyası incelendiğinde davalının İzmir ilinde bulunan bir ofisten belirtilen sayıda personel istihdam ederek işi yapmasının kararlaştırıldığı, gerek sözleşme içeriği ve gerekse işin niteliği gereği sabittir. İşin uzaktan erişim yolu ile yapılabiliyor olması davacının sözleşmeyi uygun davrandığı anlamına gelmeyecektir. Zira davacı ihale şartnamesini görerek ve bunun içeriğini kabul ederek ihaleye katılmış olup akabinde de sözleşme imzalamıştır. Gerek şartname ve gerekse sözleşme imzaladıktan sonra işin uzaktan erişim yolu ile yapılabiliyor olması sebebi ile sözleşmede kararlaştırılan sayıda personeli İzmir ofisinde daimi olarak bulundurmaması hem taraflar arasındaki sözleşmeye aykırılık teşkil edeceği hem de TMK 2. maddesindeki iyi niyet kuralına da aykırı olacağı gibi diğer ihale katılımları açısından da haksız rekabet teşkil edeceği muhakkaktır.
Tüm dosya kapsamı, bilirkişi raporları, SGK kayıtları dikkate alındığında davalı kurum tarafından yapılan kesintinin taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olduğu…” gerekçesi ile davanın REDDİNE karar verilmiş, verilen bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; taraflarınca sözleşme hükümlerine aykırı olarak eksik personel çalıştırılmasının mümkün olmadığını, personele ait sigorta belgelerine göre personellerin İzmir ofisinde istihdam edilmekte olduğunu ve uzaktan bağlantı yolu ile gerekli çalışmaları yapmakta olduklarını, İzmir ofisinde istihdam edilen personellerin bulundukları her yerde sistemi kontrol etmekte olduklarını, personelin bir kısmının İstanbul İlinde bulunmasının sözleşmesel yükümlülüklerinin ihlali anlamına gelmeyeceğini zira personelin 24 saat mesaisi ile günün her saatinde sistemi kontrol ettiğini ve olası arızaları uzaktan bağlantı yolu ile giderdiğini, ceza verme koşulu olan işbaşında bulunmama koşulunun gerçekleşmediğini, verilen 33.000.00.TL cezai şartın fahiş olduğunu, davalı tarafından düzenlenen yoklama tutanağının kötüniyetli olduğunu ayrıca ceza uygulanacaksa bile sadece tutanak düzenlenen tarihler arasında verilebileceğini ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Dava, taraflar arasındaki sözleşmenin ihlal edilmediği iddiasına dayalı kesilen cezai şarttan dolayı borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK’nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
Dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle hükme esas alınan bilirkişi rapor ve 2 ek raporunun oluşa, somut olayın özelliklerine uygun, açık, anlaşılır, taraf ve yargı denetimine uygun olmasına, taraflarca imzalanan elektronik ücret toplama sistemi hizmet sözleşmesinin geçerli ve yürürlükte bulunmasına, davacı tarafından sözleşmenin ihlal edilmesine ve cezai şart miktarının, sözleşmeye uygun olmasına ve tacir olan davacı şirketin ekonomik yönden yıkımına yol açacak oranda yüksek olduğunun saptanmamasına, yargılamada eksiklik bulunmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davacı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 11/06/2019 tarih ve 2016/1608 Esas 2019/760 Karar sayılı hükmü usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf başvurusu sırasında alınması gereken 179,90.TL maktu karar harcından peşin olarak alınan 44,40.TL harcın mahsubu ile bakiye 135,50.TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-İstinaf kanun yolu başvurusunda bulunan davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadan karar verildiğinden davalı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
5-Kararın taraflara tebliği, kesinleştirme, harç ikmali ve gider avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK’nın 362/(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere 06/04/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.