Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2019/1667
KARAR NO : 2023/244

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 21/02/2019
NUMARASI : 2011/486 Esas 2019/190 Karar
ASIL DAVA DOSYASINDA;
DAVA : SÖZLEŞMENİN FESHİ VE TAZMİNAT
DAVA TARİHİ : 17/08/2011
BİRLEŞEN İZMİR 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’nin
2011/974 E. – 2011/70 K. SAYILI DOSYASINDA;
DAVA : ALACAK – CEZAİ ŞART
KARAR TARİHİ: 15/02/2023
KARAR YAZIM TARİHİ : 15/02/2023
Taraflar arasında görülen asıl dava yönünden sözleşmenin iptali ve tazminat davasının reddine ile birleşen dava yönünden alacak talebinin kısmen kabulüne, cezai şart talebinin reddine dair verilen karara karşı davacı-birleşen davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK’nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda; ”ASIL DAVA: Davacı vekili, dava dilekçesi ve duruşmalarda özetle; müvekkili ile davalı … ŞTi arasında “… Franchise Sözleşmesi” imzalandığının, bu anlaşmadan sonra, müvekkili şirket (devralan) ile davalı şirket (devreden) arasında, …/… Sk. … … Apt. …/… …/… adresinde yer alan mecurun ve “… Bornova Bayiliği”nin devri konusunda, 05/10/2010 tarihli franchise sözleşmesindeki şartlar ve belli koşullar dahilinde anlaşıldığını, bu devir sözleşmesi ile devreden konumundaki davalı şirketin, mülkiyeti diğer davalı …’a ait …/… Sokak, … … Apt. No:…/… …/… adresindeki mecuru, aralarında 18/06/2010 tarihinde imzalanan kira sözleşmesinin 7.maddesindeki yetkiye istinaden kiracılık haklarını müvekkiline devrettiğini, devreden davalı şirketin devir hakkını kullandığını, davalı …’a gönderdiği ihbar ile bildirdiğini, böylece, müvekkili şirket ile diğer davalı … arasında 01/10/2010 başlangıç tarihli kira sözleşmesi akdedildiğini, daha öncesinde, müvekkili tarafından, sözleşmenin tarafı olan davalı şirkete, TBK 106 ve 107 kapsamında sözleşmenin feshedildiğini, sözleşmenin hilev nedeniyle baştan itibaren geçersiz olması nedeniyle, davalıya ödenen 68.599,00 TL, mali olarak uğranılan zarar yönünden ise 37.000,00 TL’nin müvekkili şirkete ödenmesine dair, İzmir 11. Noterliğinin 9633 yevmiye nolu ve 14/06/2011 tarihli ihtar gönderildiğini, ihtarın davalı şirkete 23/06/2011 tarihinde tebliğ edildiğini, davalı tarafın ihtar üzerine, İzmir 15. Noterliğinin 9782 yevmiye nolu ve 22/06/2011 tarihli ihtarname ile, 1.300,00 TL reklam katkı payı, 973,50 TL Royalty Fee borcu ve 354,00 TL el ilanı baskı faturası olmak üzere toplam 2.627,50 TL olmak üzere müvekkil şirkete borç bulunmaktadır, işbu toplam bedelim derhal ödenmediği takdirnde, haklarında icra takibi başlatılacağı hususunu bildirir ihtarname keşide edildiğini, müvekkili tarafından bahsi geçen faturalara itiraz edildiğini belirterek, öncelikle davalıların hileli ve hileye yönelik davranışlarından dolayı sözleşmenin kurulmasına yol açılması nedeniyle, TBK m28 kapsamında hile hükümlerine istinaden taraflar arasındaki franchise sözleşmesinin iptaline, kabul anlamına gelmemekle birlikte, hile iddiasının mahkemece kabul edilmemesi halinde, aynı zamanda sözleşmenin kurulmasından sonra davalı tarafından sergilenen davranışların, sözleşmenin haklı sebeplerle feshi olanağını doğurduğunu, ek süre vermeye gerek olmaksızın TBK m 106 ve 107 maddeleri kapsamında taraflar arasındaki sözleşmenin iptaline, sözleşmenin hile nedeniyle baştan geçersiz olması nedeniyle, davalı şirkete ödenen 68.599,00 TL malzeme ve tefrişat bedeli ile 37.500,00 TL KDV dahil franchising bedelinin ve fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla mali olarak uğranılan zarar olan 70.000,00 TL’de dahil olmak üzere toplam 176.099,00 TL alacaktan şimdilik 50.000,00 TL’nin her iki davalıdan müştereken ve müteselsilen, sözleşmenin kurulduğu tarih olan 01/10/2010 tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte tahsiline, davalı … adına kayıtlı tapu kaydı üzerine ihtiyati tedbir konulmasına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin ise davalılara tahmiline karar verilmesini dava ve talep ettiği görülmüştür.
CEVAP : Davalı … vekili cevap dilekçesi ve duruşmalarda özetle; müvekkilinin 307/08/2007 tarihinde … ile birlikte … Şti’yi kurduğunu, müvekkilinin şirket müdürü ve şirketin %50 hissedarı olarak diğer davalı …. Şti’nin kurulmasında görev aldığını, daha sonra kendi mülkü olan …/… Sk. … … Apartman …/… …/… adresindeki taşınmazını, ortağı olduğu şirket olan ….’ye kiraya verdiğini ve bu taşınmazda … isimli spor salonunun ilk şubesini açtığını, müvekkilinin şirketteki çalışmalarını 21/06/2010 tarihine kadar sürdürdüğünü, bu tarihte şirketteki bütün görevlerinden ayrılarak hisselerini diğer hissedar …’in eşi …’e devrettiğini, söz konusu hisselerin gerçekten devredildiğine ve taraflar arasındaki devir görüşmelerine Av. ….’nın birebir şahit olduğunu, bunun haricinde müvekkilinin, kendi yeddinde bulunan şirkete ait çek ve senetler ile 10.905,00 TL’sini diğer davalı … yetkilisi …’e 21/06/2010 tarihinde teslim tesellüm tutanağı ile teslim ettiğini, işbu imzalardan ve hisse devirlerinden sonra müvekkili ile diğer davalı şirket arasında kalan tek ilişkisinin kiracı-mal sahibi ilişkisi olduğunu, bu ilişkide diğer davalı şirketin söz konusu taşınmazdaki kiracılık haklarını, müvekkilinin onayı olmaksızın 05/10/2010 tarihi itibari ile davacı şirkete devrettiğini ve bunu da müvekkiline ihtar ettiğini, davacı ile diğer davalı şirket arasındaki franchise sözleşmesinin 05/10/2011 tarihinde imzalandığını, işbu sözleşmenin eklerinde, diğer davalı …’ye ait imza sirkülerinin bulunduğunu ve bu sirkülerde de davalı müvekkilinin hiç bir şekilde adının bulunmadığını, davacının ödediği franchise bedellerini hiç bir ilgisi olmayan müvekkilinden tahsilini istediğini, oysa söz konusu taşınmazı tahliye ederken daha önce ödediği depozitonun Haziran ayı kirasına mahsup edilmesi için müvekkiline ihtarname keşide edildiğini, davacının, ihtilaf konusu şubeyi kapatıp, franchise sözleşmesini fesh edip, müvekkiline ait taşınmazı boşalttıktan sonra mı müvekkili tarafından kandırıldığının farkına vardığının, bu iddiaların gerçekle alakasının olmadığının, bu nedenle müvekkili bakımından da her türlü tazminat davası açma ve şikayet haklarının saklı olduğunu belirterek, davacı ve vekili ile mütalaayı yazan kişiye karşı tüm dava ve şikayet hakları saklı kalmak kaydıyla, müvekkili adına kayıtlı taşınmaz için talep edilen ihtiyati tedbir talebinin ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davacı yana yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep ettiği görülmüştür.
Davalı … Şti vekili cevap dilekçesi ve duruşmalarda özetle; müvekkilinin, merkezi ABD’de bulunan sadece kadınlar için geliştirilmiş “Hidroluk Fittness – fast (hızlı) form” sistemi ile çalışan özel nitelikli spor aletleri ile spor yapılmasını sağlayan spor salonlarının Türkiye’de franchise hakkını verdiğini, müvekkili … Şti’nin Türkiye’nin bir çok ili olmak üzere toplam 50 adet şubesi bulunduğunu ve franchise zinciri ile faaliyet gösterdiğini, müvekkili şirketi … ve …’un 2007-2010 yılları arasında birlikte yönettiklerini, 2010 yılı Haziran ayında ortaklardan …’un şirketten ayrılma kararı aldığını, hisselerini …’e devrettiğini ve şirkete bir üçüncü ortak daha alınmak suretiyle şirket ortaklık yapısının değiştiğini, şirketin halihazırda üç ortak ile faaliyetine devam ettiğini, müvekkili şirket, franchise vermeye başladığında ilk olarak … ili … ilçesinde dava konusu … Şubesini bizzat kendilerinin açtığını, bu salonun müvekkili şirket ortakları tarafından 2007-2010 yılları arasında iyi yönetildiğini ve başarılı bir çalışma grafiği gösterdiğini, ancak 2010 yılı Haziran ayında ortaklık yapısında değişiklik yapıldığını, yeni ortakların, franchise zincirinin genişlemesi ve merkez olarak sorumluluklarının artmış olması sebebiyle Manavkuyu …’ı devrettiklerini, müvekkili şirketin, davacı şirkete performansını arttırması için gerekli desteği verdiğini, ancak buna rağmen davacı … Şti’nin çok kısa sürede şubeyi tek taraflı bir şekilde 30/06/2011 tarihinde kapattığını ve bu durumu müvekkili şirkete ihtar ettiklerini, davacı şirketin, müvekkili şirkete hali hazırda 1.300,36 TL reklam katkı payı, basılı malzeme (el ilanı) bedeli 354,00 TL, tekstil satış faturası 58,32 TL, Royalty Fee borcu 973,50 TL olmak üzere toplam 2.686,18 TL borcu bulunduğunu, söz konusu borcun ödenmesi için müvekkili şirket tarafından davacıya İzmir 15. Noterliğinin 22/05/2011 tarihinde ihtarname gönderildiğini, ihtarnamenin süresinde tebliğ edilmiş olmasına rağmen, davacı tarafından borcun ödenmediğini ve temerrüte düştüğünü, işbu muaccel alacaklarının ve cezai şartın tahsili için İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesinde davacı şirket aleyhine dava açıldığını belirterek, öncelikle İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan davanın birleştirme kararı verildiğinde, buna göre tahkikata devam edilmesine, davacının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davasının reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davacıya tahmiline karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
Birleşen İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2011/974 E. – 2011/70 K. Sayılı Dosyasının tetkikinde;
Birleşen dosya davacısı vekilinin dava dilekçesi ve duruşmalarda özetle; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında franchise sözleşmesi yapıldığını, bu sözleşmeye dayanarak davalı şirketin müvekkili aleyhine uğramış olduğu zararları, müvekkili şirkete yüklemek gayesi ile kötü niyetli bir şekilde İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/486 Esas sayılı dosyası ile dava açmış bulunduğunu, davalının kusurlu fiilleri ile tek taraflı şekilde hiç bir süreye uymaksızın, sözleşmeye aykırı olarak franchise şubesini kapatmış olması sebebiyle … Franchise zincirinin zarar gördüğünü, bu sebeplerden dolayı müvekkili firmanın zarara uğradığını belirterek, sözleşmede kararlaştırılmış olan 25.000,00 TL cezai şarttan fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 10.000,00 TL’nin ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, davalı şirketin muaccel olan 2.686,18 TL borcunun ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınarak, müvekkiline verilmesine, sözleşme gereği davalıya teslim edilen ekipmanların iadesine karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.
DELİLLER :Davacı iddiasını ispata yönelik olarak; franchising sözleşmesi ve ekindeki tanıtım evrakları, sözleşmenin feshine ilişkin ihtarname, müvekkilinin zararlarına ait belgeler, kira sözleşmesi, devir sözleşmesi, İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin tespit dosyası, keşif, bilirkişi ve yasal tüm delillere dayandığı görülmüştür.
Davalı … vekili savunmasını ve iddialarını ispat yönünde; Rekabet Yasağı ve Gizlilik Sözleşmesi, teslim ve tesellüm tutanağı, ibraname, kira sözleşmesi, ihtarname, tutanak, hisse devirlerini gösteren sözleşme, ilan ve karar örneği, tanık, mail çıktıları ve sair her türlü delile dayandığı görülmüştür.
Davalı … Şti vekili savunmasını ve iddialarını ispat yönünde; müvekkiline ait Ticaret Sicil Gazetesi, ihtarname, tescil belgesi, resimler, basın dosyası ve CD, dergi nüshası, cevabi e-posta, franchise sözleşmesi, mali tablo, ihtarname, duyurular, …’a ait CD kaydı, keşif, tanık, bilirkişi incelemesi ve yasal her türlü delile dayandığı görülmüştür.
İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/387 D. İş sayılı dosyasının tetkikinde; müvekkili ile … Franchise Sözleşmesi yapılmasından önce, sözleşmeye aykırı biçimde, aynı ve yakın bölgede … Sk. No:…/… … …/… ve … Cad. No:…/… … …/… adreslerinde bulunan işyerlerinde bilirkişi marifetiyle tespit yapılmasını, muhattabın bu adreslerdeki firmalarla yaptığı sözleşmelerin, bu firmalardan sorularak başlangıç tarihlerini ve bu işletmelerin faaliyete geçtiği tarihlerin, sözü geçen bu iki adresteki-bayilerdeki farklı fiyat uygulaması yapılıp yapılmadığının tespiti için fiyat listelerinin ne olduğunun, müvekkiline ait işyeri olan Manavkuyu Şubesinin, kendilerine, davalıdan devir alınma tarihi olan 05/10/2010 tarihinden itibaren sözü geçen Özkanlar ve Osmangazi Şubelerinin aktif üye sayılarının tespitini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ettiği, Mahkemece alına 10/08/2011 tarihli bilirkişi raporunda, … ilçesi, … Mah. … Sk. … … Apartmanı …/… nolu işyerinin faal olarak … bayan spor ve sağlıklı yaşam zinciri olarak kullanıldığının, işbu işyerinin duvarında asılı bulunan ve alt tarafta sunulan ödeme kaydedici cihazlara ait levhanın incelenmesi sonucu, işyerinin … isimli şahıs tarafından 30/05/2010 tarihinde açıldığını ve halen … bayan spor ve franchise zinciri olarak faaliyetini sürdürdüğünü beyan ettiği görülmüştür.
Davacı tanığı …: Ben 04/04/2009 tarihinde davalı … Şti’nde salon sorumlusu olarak çalışmaya başladım , tahminen 2010 yılında … Ltd. …’a devredilene kadar orada çalıştım, devir sırasında ve devir sürecinin nasıl geliştiği hakkında bilgi sahibi değilim, sadece sözleşme yapıldıktan sonra devir sürecinde … Şti’ndeki üyelerin sayısı yüksek gösterildi , yüksek gösterilme nedeni de salonun fazla iş yaptığı imajı verilerek …’un salonu devralması içindi, ayrıca üye sayısının yüksek gösterilmesi için üyelere hediye paketi şeklinde hediyeler verildi bu da 1 aylık – 3 aylık şeklinde üyelikleri uzatılmış oldu, karşılığında para alınmadı , üye sayısının yüksek gösterilmesini ben salon sorumlusu olarak istemedim bu nedneden dolayı … Şirket yetkilisi … ile tartıştım ancak verilen talimat gereği yapmak zorunda kaldım” şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.
Davacı Tanığı … : Ben … Şti’nde tahminen 2010 yılında Antronör olarak çalıştım, ben çalışırken …. Şti … hanımlara yani … Şti’ne devredildi, devirlerin nasıl yapıldığı hakkında ben bilgi sahibi değilim , biz çalışırken 2-3 gün için de … Şti’nin … Şti’ne devredildiği söylendi biz yine … Şti bünyesinde çalışmaya devam ettim , Ben Antrenör olduğum için idare bölümündeki işlerin nasıl yapıldığı hakkında bilgi sahibi değilim duyduğum kadarı ile neredeyse her üyeye 1-3 aylık gibi hediye paketleri verildiğini duydum” şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.
Davacı Tanığı … : Ben … Aletlerinde spor eğitmeni olarak Nisan 2008 tarihinden geçtiğimiz yıl yani 2011 yılı 1 Temmuz tarihine kadar çalıştım, bu tarihte … Aletleri işletmecisi … spor salonunu …a devir etti, çalıştığı süre içinde ve devir sırasında bedava üyelikler ve hediye üyelikler üye olmayan kişiler gösterilerek biten üyelikleri tekrar yeniledi, bundan sonra devir işlemini yaptı” şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.
Davacı Tanığı …: Ben … da spor faaliyetlerinde müşteri olarak bulundum, ben 1 senelik üye kaydı yaptırtıyordum, bize hediye olarak sadece 1 ay üyeliğimizin dondurulması yönünde imkan tanındı, başkaca herhangi bir hediye verilmedi, şirket … ile birleştikten sonra da ben orada sporumu yaptım, şirket yöneticisi … Hanım ve … Hanım var idi, ancak ben bu kişileri şahsen tanımıyordum, ara ara orada görüyordum, hangisinin … hangisinin … Hanım olduğunu bilmiyordum, spor salonunun küçük olduğu için spor yapmaya gelen kişiler sıkıntı yaşıyordu, biz spor yapamıyorduk, bu durumu eğitmenlere ilettik, tüm müşteriler aldıkları süredeki spor süresini tamamlayıp ayrılmak istiyordu, ancak daha sonra … salonunun … Salonuna devredildiğini duydum, çünkü … Ltd.nin çalıştıranı … Hanıma ben ayrılmak istediğimi söylediğinde bir süre daha beraber çalışalım dedi, bir süre daha çalıştım, sonradan ayrıldım oradan” şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.
Davalı … şti Tanığı : … beyanında; Ben …Şti.ne zaman zaman müşteri olarak gidip, spor yapıyordum, 2010 yılı bahar aylarında spor yapmak için ….Şti.ye gittim, o sıralarda … Şti nin spor salonunu … Şti.ne devir ettiğini öğrendim, ben devirlerin ne şekilde gerçekleştiğini görmedim, bizzat tanık olmadım, sadece spora gittiğim bir gün orada bulunan … beni bir bayan ile tanıştırarak salonun bu bayana devir edildiğini söyledi, daha sonra üye olmayı düşündüm, ancak önceki verimi alamadığım için üye olmaktan vazgeçtim, çünkü spor salonu hijyen değildi, daha sonra bir daha da spor salonuna gitmedim” şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.
Davalı … şti Tanığı : … ; ben muhasebeciyim,… Şti kurulduktan bir süre sonra muhasebe işlemlerini bana getirdiler, ben muhasebesini tuttum, … Şti iki ortaklı idi, birisi … diğeri … idi, bu iki ortak arasında bir süre sonra ticari anlamda anlaşmazlık çıktı, uzun bir süre anlaşma sağlanamadı, daha sonra aralarında anlaşarak … şirket hissesini yeni bir ortağa devrederek şirketten ayrıldı, yanlış hatırlamıyorsam o dönem hisselerini şirkette kalan …’in eşine devir etti, ben şirket ortaklık devir işlemleri bittikten bir süre sonra … Şti nin muhasebesini bıraktım, … Ltd ile … Şti arasında herhangi bir ortaklık söz konusu değildir, sadece …Ltd., … Şti nin frienciesing sistemi ile verilen iş yeridir, ben … Şti. Ile …. Şti arasında uyuşmazlık olup olmadığını, var ise ne şekilde olduğu hakkında bilgi sahibi değilim, ben … Şti nin Manavkuyu semtindeki … Ştin in devir aldığı, spor salonuna ait müşterilerin kaç adet, kaç kişi ve ne zaman geldiklerine ilişkin üyelik bilgilerinin …. Ştine devir edildiğini biliyorum, oradaki tüm bilgi ve belgelerin … Şti.ne devir edildiğini biliyorum, bildiğim kadarı ile … Şti ilk kez gelen müşteriye deneme amaçlı ve promosyon amacıyla hediye veriyordu” şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.
Davalı … şti Tanığı : Tanık …,Ben avukatlık yapmaktayım. İşim gereği bir gün ofisimde iken 2010 yılı yaz mevsimine doğru, davalı …’un eşi ile birlikte bana geldiler. …’un ortağı olduğu …. diye hatırladığım bayanlara yönelik spor salonundaki ortaklığından ayrılacağını, ne yapması gerektiğini bana sorarak benden hukuki yardım istediler. Ben de …un avukatının kim olduğunun kendilerinden öğrendim. Avukatın … olduğunu söylediler. Ben Av … ile diyaloğa girdim ve müştereken …’in ofisinde … ve adını hatırlayamadığım şirketin diğer ortağı da olduğu halde toplantı yaptık. Dedi. Soruldu, ben gerek … Şirketinin gerekse … Şti.nin çalışma şeklini ve müşteri kapasitesini , hediye paket verilip verilmediğini bilmem. Ben yaptığımız toplantıda … Şti. tanımadığım toplantıda bulunan diğer ortağı kalacaktı. İş yerinin mülkiyeti …’a ait imiş.Şirket diğer bayana kalınca o bayan ve şirket …’un kiracısı olacaktı. O tanımadığım bayan …’a şirketi başka bir şrikete devretme hakkının kendisine verilmesini …’dan istedi. O da bir seferlik olmak ve devralacak kişinin devir hakkı olmaması kaydı ile kabul etti. Ve sözleşmeler de bu şekilde yapıldı. Ben sonraki işlemler hakkında bilgi sahibi değilim. Taraflar arasında bir prtokol düzenlendi. Dosya içinde mevcut, 21/06/2010 tarihinde yürülüğe girecek olan belirlenen vekalet yasağı ve gizlilik sözleşmesi okunarak tanığa gösterildi.Sözleşmeyi Av … le birlikte biz hazırladık ve her sayfayı imzaladık. Ortakların ayrılığı gerçek anlamda ayrılıktır aralarında herhangi bir muvaaza da yoktur ,sözleşmedeki adımın altındaki imzalar bana aittir ” şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.
Davalı … tanığı …; Davalı … benim eski eşimdir. … Şti.nin %50 ortağı idi. Diğer %50 hisseli ortak ise …di. Aralarında işten kaynaklı bir anlaşmazlık ortaya çıkması üzerine … şirketten ayrılmak istedi. Ben her iki tarafı da tanıdğım için arabuluculuk yaptım. Gerçek anlamda şirketten … ayrıldı.Ayrılmasında muvaaza yoktur. … hisselerini hatırladığım kadarıyla … ‘in eşine devretti…. Şti. devam etmektedir. Zaten … ,ile … ayrıldıklarından sonra bir daha görüşmediler. Ben bundan yüzde yüz eminim. dedi. Dosya içinde mevcut 21/06/2010 tarihli teslim ve tesellüm tutanağı okundu. Tanığa gösterildi. Tutanak doğrudur benim huzurmda düzenlenmiştir. İsmim altındaki imza da bana aittir” şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.
Davalı … tanığı …; Ben … Şti.nde bayilik müdürü olarak kuruluşundan itibaren 2010 yılına kadar yani şirket ortakları ayrılıncaya kadar …da çalıştım.Bu süreç içerisinde …’u ve …’i tanıyorum. Benim işverenlerimdi. Şirketin müşeterek ortakları idi.Aralarında problemler çıkmaya başlayınca … hanım şirketten ayrılmak istedi. Hatta daha sonra ben ayrılışlarının yani ayrılış prtokollerinin nasıl olduğunu bilmiyorum ama ayrılıklarının gerçek ayrılık olduğunu biliyorum. … hanımın şirkette hukuki olarak hiçbir ilişkisinin kalmadığını biliyorum. Çünkü şu anda ben … ile birlikte 2010 yılı Temmuz ayından bu yana başka bir şirkette çalışmaktayız” şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.
Tarafların dosyaya celbini talep ettikleri belge ve kayıtların dosyaya teminine müteakiben, davalı yanca dosyaya sunulan CD’nin konusunda uzman … tarafından çözümlenmesi için dosyanın bilirkişiye tevdii edildiği, bilirkişi tarafından yapılan inceleme soncunda dosyaya sunulan 03/05/2012 tarihli rapor ve 09/07/2012 tarihli ek raporda, 2011/486 Esas sayılı dosya içerisinde kanıt olarak bulunan … marka DVD’nin içerisindeki 1 adet video görüntüsüne göre, arka fon olarak … yazılı afişin kullanıldığının, 14 farklı bayan şahıs tarafından bahse konu firma hakkında yorumlar yapılarak, iyi yönde reklamlar yapılmaya çalışıldığını anlatan ses çözümlemeleri ve görüntüdeki bayan şahısları gösterir alınabilecek en iyi görüntü çözünürlüğü ile 14 adet resim görüntüsünün fotoğraflandırılmasının yapıldığının beyan edildiği görülmüştür.
Tarafların ticari defter ve kayıtları üzerinde bilikişi incelemesi yapılması için dava dosyası SMMM bilirkişi …’a tevdii edilmiş, bilirkişi tarafından yapılan inceleme sonucunda dosyaya sunulan 21/01/2014 tarihli raporda, Davacı … Aletleri, … Şti. ile davsalı … Şti. arasında bağıtlanan 05.10.2010 tarihli … lisans Sözleşmesi ve davacı şirket ile diğer davalı … arasında akdedilen 01.10.2010 başlangıç tarihli kira kontratı hükümleri ile oluşan ilişkiler bağlamında, davalıların hileli ve hileye yönelik davranışlarından dolayı sözleşmenin kurulmasına yol açılması nedeniyle, mülga BK m.28’deki “hile” hükümleri uyarınca franchise sözleşmesinin iptali, hile iddiasının kabul edilmemesi durumunda, sözleşmenin kurulmasından sonra davalı tarafından sergilenen davranışlardan dolayı mülga BK. ‘ nun 106 ve 107. Md.ne göre haklı sebeplerle sözleşmenin feshi, sözleşmenin hile nedeniyle baştan itibaren geçersiz olması sebebiyle, davalı firmaya ödenmiş olan 68.599,00 TL malzeme ve tefrişat bedeli ile 37.500,00 TL KDV dâhil franchise bedelinin, Fazlaya ilişkin hakların saklı kalması kaydıyla mali olarak uğranılan zarar olan 70.000,00 TL‘ nin toplamda 176.099,00 TL alacağın, fazlaya ilişkin talep ve dava haklarının saklı kalması kaydıyla şimdilik 50.000,00 TL alacağın her iki davalılardan müştereken ve müteselsilen, sözleşmenin kurulduğu tarih olan 01.10.2010 tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte tahsili istemlerine dair işbu asıl davaya ilişkin olarak; “… Spor ve Sağlıklı Yaşam Merkezi “ markası 2008 56988 no. ile ve 26.09.2008 tarihinden itibaren 10 yıl süre ile geçerli olmak üzere 30.04.2010 tarihinde …. şirket adına Türk Patent Enstitüsünce tescil edildiğini, dolayısıyla Franchise veren” olarak davalı … şirketi ile “Franchise alan” yatırımcı işletmeci olarak davacı …. şirketinin % 50’şer oranında ortağı olan … ve … arasında bila tarihli “… FRANCHİSE SÖZLEŞMESİ ” başlıklı bir mukavele akdedildiğini, fakat söz konusu franchise (lisans ) sözleşmesinin davalı … Şti. ile davacı … Şti. arasında kurulduğu her iki tarafın da kabulünde olup, bu konuda bir ihtilaf olmadığı, keza davalı … ’çe işletilen spor ve zayıflama salonu işletmesinin davacı yana DEVİR işlemleri ile faaliyette bulunulan taşınmaza ilişkin kira kontratı ve FRANCHİSE sözleşmelerinin 05.10.2010’ da akdedildiği hususu da tartışmasızdır, bu nedenle m. III-2/y.1‘e göre sözleşmenin geçerlilik süresinin imza tarihinden itibaren 5 yıl olduğunu, karşılıklı çekilen ihtarnameler, dava ve cevap …çelerindeki beyanlar gözönüne alındığında, somut olayda asıl dava bakımından taraflar arasındaki çekişme; 05.10.2010 tarihinde lisans/Franchise sözleşmesi akdedilmezden önce, davalı tarafın hile olarak nitelenebilecek şekilde davacı şirketi yanıltıcı hal ve hareketlerde bulunup bulunmadığı? ikinci seçenek olarak “hile” isnadının Sayın Mahkemece kabule şayan görülmemesi halinde, sözleşmenin davacı işletmeci tarafından feshinin haklı sebeplere dayanıp dayanmadığı hususlarına münhasır olduğunu, sözleşmenin kurulmasındaki “hile” saiki ile alakalı olarak; davalının sözleşme sırasında var olan bir unsuru kasten gizlediği, franchise sözleşmesinin II. 12- “ Bölge – Coğrafi konum – bayi açılış prosedürü “ başlıklı maddesinde, davacı şirkete ilçe bazında tekel hakkı verildiği, Manavkuyu– Bayraklı bölgesinde şube açılışına onay verilmek suretiyle faaliyete geçilen 07.10.2010 tarihinden önce işyerine çok yakın olan Bayraklı/ Osmangazi ve Bornova/Özkanlar şubelerinin açılmış olduğu, bu hususun davaya etkisinin, hukuki mütalaanın 61 ve 62. Sayfalarında açıklandığını, hilenin bir diğer unsuru olan “ sözleşme yapmaya sevk etme “ amacıyla davacı … Ltd.in kasten yanıltıldığı yahut bilerek yanlış kanaat uyandırıldığı, bu nedenle İzmir 3. ATM 2011/ 307 D.iş sayılı 13.06.2011 tarihli bilirkişi raporuna göre; devre konu olan Manavkuyu şubesinin üye sayısı; 2008/Ekim ayı sonunda 157; 2009/Ekim ayı sonunda 120; 2010/Ekim ayı sonunda 41; Bilirkişi tespitin yapıldığı 10.06.2011 tarihinde 67 olduğunu, devir konusu spor salonu işletmesinin aktif üye sayısı; Haziran/2010 sonu itibariyle 112 civarında iken, bu tarihten sonra mütemadiyen bir düşme gösterdiği; Taraflarca lisans sözleşmesinin bağıtlandığı 05.10.2010’ da 43 kişiye gerilediği, Davacı şirketin spor salonunu filen işletmeye başladıktan sonra Kasım 2011 sonuna kadar üye sayısındaki bu gerilemenin devam ettiği, Aralık.2010 – Haziran.2011 döneminde ise yaklaşık 60 – 70 civarında gerçekleştiğinin, yani davacı şirketin işletmeyi devraldığı tarihte “… … Mahallesi …/… Sokak … Ap. No:…/…. ” bu işyerinin …. sistemindeki kayıtlı üye sayısının zaten 40 civarında olduğunu, fakat 16.05.2010 tarihinde maksimum 169‘a ulaşan üye sayısının; herhalde yakın çevrede Osmangazi ve Özkanlar şubelerinin açılmalarıyla olsa gerek devre konu şubenin üye sayısının hızla düşüş göstererek, Eylül/2010 sonu Ekim/2010 başında 40 civarına indiğini, yani yakın mahalde iki yeni şube açılmasının, devre konu Manavkuyu Şubesinin üye sayısını üçte iki oranında azalttığının yadsınamaz bir vakıa olduğunu, nitekim İzmir 3. ATM 2011/387 D.iş sayılı 08.08.2011 tarihli bilirkişi raporuna göre; dava ve devir konusu Bayraklı/Mansuroğlu Mahallesindeki spor işletmesi ile Bayraklı/Osmangazi Mahallesindeki spor işletmesi arasında 2,31 km.; Bornova /… Mahallesindeki işletme arasında 2,04 km. mesafe bulunduğu; dava dışı her iki spor işletmesi arasındaki uzaklığın ise 2,04 km. Olduğu, ancak Bornova /… Mahallesindeki … bayan spor merkezinin 30.05.2010 tarihinde; Bayraklı/Osmangazi Mahallesindeki … bayan spor merkezinin 30.04.2010 tarihinde açılmış olduğu gözönüne alındığında, davalının lisans verdiği Osmangazi Şubesi taraflar arasındaki devir ve franchise sözleşmelerinin kurulduğu Ekim/2010’dan yaklaşık 5 ay önce; Kazım Dirik Şubesinin ise 4 ay önce faaliyete geçtiğini; davacı yanın tekel hakkının korunmadığı iddiasına örnek gösterdiği işbu iki işletmeye taraflar arasındaki ticari ilişkinin başlamasından sonra izin ve franchise verilmediğini, kaldıki davacı … Ltd.in devraldığı işletmenin andaki potansiyel kapasitesi 40 kişi olan fiili üye sayısından çok da aşırı bir sapma gösteremeyeceğini bilmesi ve rantabilite hesaplarını buna göre yapmasının bekleneceğini, keza o civarda kendisi ile rekabet edebilecek rakip spor salonlarını araştırmaması, ya da bundan haberdar olmaması, Bu kabil işe teşebbüs eden tacirin çevredeki olası müşteri hacmini, yani pazar araştırması yapmamasının basiretli bir tacir davranış olmadığının ortada olduğunu, ayrıca davalı tarafça; anılan franchise sözleşmesi akdedilmezden 2 ay önce Davacı … Ltd. ’in ortağı … ’un “ …@gmail.com ” adresine gönderilen 18.08.2010 tarihli sisteme giriş koşullarının anlatılıp izah edildiği elektronik postada; 50’yi aşkın bayinin faaliyette bulunduğundan bahisle muhtelif il, ilçe ve semtlerin isimleri verilmiştir ki; Bunların arasında Bornova Özkanlar ve Bayraklı Osmangazi şubeleri de bulunmaktadır. Dolayısıyla bu olgu davalı tarafın aynı bölgede (Bornova/Bayraklı üçgeni) o esnada faaliyette bulunan iki bayisini, davacı taraftan saklama gibi bir düşüncesi yada eyleminin olmadığına delalettir. Bunun yanısıra franchise sözleşmesinin yeni hizmet noktalarının oluşturulmasına ilişkin; Davacı yatırımcı işletmecinin (cevap+ kuruluş) 10 + 30 gün içersinde bu hakkını kullanmaması durumunda, Lisans veren ….in koruma bölgesini küçültme hakkı doğacağı ve bu bölgeyi ikinci bir yatırımcı işletmeciye vermekte serbest olduğu hüküm altına alınmış olup; davalı bayie tanınmış mutlak ve direkt bir münhasırlık gözükmemektedir. Tüm bu bulgu ve değerlendirmeler muvacehesinde, sözleşme kurulmazdan evvel kendilerinin HİLE saikıyla kandırıldığına dair davacı savına iştirak edilmediğini, bu bağlamda devre konu spor salonu işletmesinin faaliyet gösterdiği “…/… Sokak … Apt. …/… … …” adresindeki taşınmazın sahibi olan davalı … ile davacı … Ltd. arasında 01.10.2010 başlangıç tarihli kira sözleşmesi bağıtlanmıştır. Asıl davanın davalılarından … ’un; devre konu işletmenin faaliyette bulunduğu taşınmaz ile alakalı kira sözleşmesi hariç , Lisans ve devir sözleşmelerinin tarafı olmaması nedeniyle; Asıl davadaki taleplerin davalı …’a yöneltilemeyeceğinin, taraflarca bağıtlanmış franchise/lisans sözleşmesinin tek taraflı ve haksız olarak feshedilmesi nedeniyle 25.000,00- TL cezai şarttan fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdili 10.000,00-TL ile ; Muaccel olan 2.686,18 TL alacağın ticari temerrüt faiziyle birlikte BD davalısı … Şti.’en ticari temerrüt faiziyle birlikte tahsili ve sözleşme gereği verilen zayıflama ekipmanlarının iadesine dair; BD davacısı … Şti. tarafından ikame olunan işbu birleşen dava kapsamında; Franchise sözleşmesi 05.10.2010’da akdedilmezden iki ay kadar önce, Davalı /Lisans verence; Davacı … Ltd. ’in ortağı … ’un “ …@gmail.com ” adresine gönderilen 18.08.2010 tarihli elektronik postada; Sisteme katılım bedeli olan 37.500,00 TL‘nin içerisine işletme açıldığında işe başlamak için gerekli olanların tamamının dahil olduğu, 20 istasyondan oluşan ekipmanın iş sahibinin kendisi ve antrenörleri için dört günlük lisans işletim ve antrenörlük eğitimi Özel hazırlanmış Web tabanlı software sistemi güçlü bir veri programı ve açıldığı günden itibaren işletmeye hız kazandırma amacıyla çalışması yapılmış 100 kişilik potansiyel yeni üye havuzunun da bu bedel içinde bulunduğu, Alınacak bayilik eğitimi ve çok güçlü müşteri temin yönetim programı ile üye edinmede hiçbir sorunla karşılaşılmayacağı, Davacı şirket temsilcisi ve ortağına bildirilmiştir ki; Dava dosyasındaki mübrez verilere göre iş başı eğitimi, ekipman temini, vb. edimlerin davalı yanca yerine getirildiği anlaşılmaktadır. Lakin her ne kadar lisans sözleşmesinde, davalı … Ltd.in davacıya belirli miktarda bir üye temini hükme bağlanmamış olmakla beraber; Davalı lisans veren firmanın söz konusu elektronik posta ile davacıya herhalde 100 kişilik potansiyel üye taahhüdünde bulunduğunun gözardı edilemeyeceğini, hal böyle iken, İzmir 3. ATM 2011/307 D.iş sayılı 13.06.2011 tarihli bilirkişi tespit raporuna göre; devir konusu spor salonu işletmesinin aktif üye sayısı; Haziran/2010 sonu itibariyle 112 civarında iken, bu tarihten sonra mütemadiyen gerilediği ve taraflarca lisans sözleşmesinin bağıtlandığı 05.10.2010’ da 43 kişiye düştüğü, Aralık.2010 / Haziran 2011 döneminde ise yaklaşık 60 – 70 civarında olduğu, fakat davacının işletmesinin hiçbir vakit 100 üye giriş rakamına ulaşamadığı bir gerçektir. Bu nedenle davacı işletmeciye müşteri temini konusunda gerektiği kadar yardımcı olunmadığı, yani “…işletmeyi devir ve lisans alana başlangıçta işyerine 100 üye edindirme…” ediminin tam olarak yerine getirilmediği, bu hususun davacının sözleşmeyi fesh etmesi bakımından “muhik sebep” oluşturabileceği, Davalı … ‘un kusurlu fiilleri ile tek taraflı bir şekilde sözleşmedeki süreye uymaksızın franchise şubesini kapatmış olması sebebiyle … franchise zincirinin zarar gördüğü, Hali hazırda davalı şirket kapattığı şube çevresinde … amblemli yönlendirme tabelalarını kaldırmadığı ve tek taraflı olarak şubeyi kapamasına rağmen yanıltıcı tabelaların bulunmasının da markaya ayrıca zarar verdiği, Bununla da kalınmayıp sözleşmeye aykırı bir şekilde şubenin kapatıldığı, Bu durumun şirketin markasına ve franchise zincirine duyulan güvene zarar verdiği iddiasıyla alakalı olarak; Franchise sözleşmesinin normal koşularda 05.10.2015 yılında sona ermektedir. Keza mukavelenin III-2/y-2. maddesine göre, taraflar sözleşme bitim tarihinden 60 gün önce yazılı olarak fesih ihbarı talebinde bulunmadıkları takdirde sözleşme kendiliğinden 1 yıl yenilenmiş sayılacaktır. Durum böyle iken davacı … Ltd.,şirketi, İzmir 11.Noterliğinden keşide ettiği 14.06.2011 tarih 9633 sayılı ihtarname ile, sözleşmenin kurulmasından sonra karşı yanca sergilenen davranışlardan kaynaklanan haklı sebeplerin fesih olanağı doğurduğundan bahisle mülga BK m.106 – 107 hükümlerine göre sözleşmeyi fesh ettiğini karşı yana iletmiştir. Mamafih lisans veren … Ltd.in teklif e- postasında belirtilen “…başlangıçta işyerine 100 üye edindirme…” ediminin tam olarak yerine getirilmediği, davacı işletmeciye müşteri desteği sağlamakta gerektiği kadar aktif davranılmadığı, Ayrıca … Ltd.in zayıflama ve spor alet ve teçhizatını lisans veren … şirkete iade etmemesi ile alakalı olarak ; bu ekipmanların bedelinin davacı … ltd.’ce tamamen davalı şirkete ödenmiş olduğu, Satış faturası kesilerek bedelleri ödenmiş olan işbu teçhizatı … Ltd.in artık geri isteyemeceği, Dolayısıyla BD davacısı … Ltd.in (herhalde sözleşme feshinde sürelere uyulmaması ve teçhizat ve ekipmanların iade edilmemesi hususlarına dayalı olarak) 25.000,- TL cezai şart istemi için yeterli koşulların oluşmadığı, Muaccel olan 2.686,18 TL alacağın BD davalısı … Ltd. Şti.’den ticari temerrüt faiziyle birlikte tahsili istemiyle alakalı olarak, Lisans veren … Ltd.in sözleşme gereği keşide ettiği KDV dahil ceman 56.435,18 TL bedelli 9 ad. faturanın tamamı … Ltd.in ticari defterlerinde aynen kayıtlıdır. Bu faturalardan 169834 seri no.lu 649,00 TL. lık; 169873 seri no.lu 324,50 TL lık ve 169905 seri no.lu 1.300,36 TL lık üç fatura için; … Ltd. 16.06.2011 tarih 10 no.lu 2.273,86 TL lık İADE FATURASI düzenlemiş ise de; İşbu 2.273,86 TL tutarlı İADE faturası … şirketin ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı gibi; İzmir 15. Noterliğinden çekilen 22.07.2011 tarih 11400 yevmiye no.lu ihtarname ile kabul edilmeyerek … Ltd ’e geri gönderilmiştir. Binaenaleyh … Ltd.in söz konusu üç faturasına mülga TTK m..23/2 ‘deki yasal süre içersinde itiraz edilmemiş ve muhatap …. şirketi kendi ticari defterlerine bunları aynen işlemiştir. Binaenaleyh ceman 2.273,86 TL bedelli nizalı üç ad. faturanın da; 05.10.2010 düzenleme tarihli Franchise sözleşmesinin; “ROYALTY FEE” başlıklı II.10- b. maddesi ile “REKLAM TANITIM BEDELİ ” başlıklı II.10- c. maddesi hükümlerine uygun olarak düzenlendiği, Öte yandan sözleşme dönemi boyunca … Ltd.in işletmeyi devreden lisansör … Ltd. şirketine yaptığı ödemeler toplamı 53.749,00 TL olup; bu hususta her iki tarafın ticari defter kayıtları arasında tam bir mutabakat söz konusudur. Buna göre davacı … Ltd.in sözleşme gereği düzenlediği faturaların toplam bedelinden yaptığı tahsilatlar düşüldüğünde; birleşen dava tarihi 30.09.2011 itibariyle (56.435,18 – 53.749,00) = bakiye 2.686,18 TL BD davalısı … Ltd.’ den alacağı bulunduğu; BD davacısının İzmir 15. Noterliğinden keşide ettiği 22.06.2011 tarih 9782 sayılı ihtarname ile; İş bu alacağının 2.627,50 lık kısma açısından borçlu/ BD davalısı firmayı 23.06.2011 tarihinde temerrüde düşürdüğü, Bu meyanda işbu 2.686,18 TL alacağın; 2.627,50 TL lik kısmına temerrüt tarihi 23.07.2011’den itibaren, kalan 58,68 TL lık kısma ise BD dava tarihi 30.09.2011 ‘den itibaren 3095 sayılı Yasada ticari işler için öngörülen esas ve oranlar dahilinde temerrüt faizi işletilebileceği, Sözleşme gereği verilen zayıflama ekipmanlarının iadesi istemiyle alakalı olarak; Her iki şirketin ticari defterlerinde aynen kayıtlı olup, içeriği hakkında herhangi bir niza bulunmayan; … Ltd.’ in 31.12.2010 tarih 7730 no.lu 37.500,- TL. lık faturasındaki 18.400,00 + KDV TL lık kısım Franchise sistemine giriş bedeline ilişkindir. Lisans sözleşmesinin, SONA ERMEDEN DOĞAN HAKLAR ve YÜKÜMLÜLÜKLER başlıklı VI-g. Maddesine göre; Sözleşme süresinin bitmesi ya da süresinde önce fesih veya infisahı halinde veyahut sözleşmenin herhangi bir şekilde sona ermesi halinde, … tarafından hiçbir ihbar ve hüküm alınmasına gerek kalmaksızın yatırımcı işletmeci kendisine … ‘ ce sözleşme boyunca kullanımına verilmiş olan tüm ekipman demirbaş kullanım malzemesi alet reklam malzemeleri ile diğer teçhizatı …‘ye veya göstereceği bir yere en geç 10 gün içinde teslim etmekle mükelleftir. Dosyadaki verilere göre … Ltd.in anılan alet ve teçhizatı lisans veren … şirkete iade etmediği anlaşılmaktadır. Ancak her iki tarafın ticari defterlerine kayıtlı olan, … Ltd.’ in 31.12.2010 tarih 7730 no.lu KDV dahil 37.500 TL lık faturasındaki (31.779,66 – 18.400,00) = (13.379,66 + KDV) TL lık kısmın; sözleşme gereği verilen zayıflama ve spor aletleri ile alakalı olduğu, Bu ekipmanların bedeli, satış faturası kesen … şirketine … ltd.’ce tamamen ödenmiş olduğundan; satış bedelleri ödenmiş olan işbu teçhizatı… Ltd.in artık geri isteyemeceğinin beyan edildiği görülmüştür.
Tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda, mevcut sözleşmenin haklı nedenle feshedilip edilmediği, taraf taleplerinin yerinde bulunup bulunmadığı hususlarında dosyada yapılan CD çözümlemesi ile SMMM raporu da değerlendirilmek suretiyle, Franchising konusunda uzman akademisyen tarafından denetime elverişli rapor hazırlanması için İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazıldığı, Ticaret Hukuku Bilirkişisi Doç. Dr. … tarafından yapılan inceleme sonucunda dosyaya sunulan 26/09/2016 tarihli raporda, hileye ilişkin iddianın kanıtlanamadığının tespit edildiği, davalının destek yükümlülüğünü yerine getirmemesinin ve davacıya vaad ettiği 100 potansiyel müşteriye ilişkin taahhüdü ihlal etmesinin ve el kitabını teslim etmemesinin sözleşmenin feshi yönünden haklı sebep oluşturabileceğinin ve davacının müspet zararının tazmini isteminde bulunabileceğinin, bunun da ayrıca hesaplanması gerektiğinin, davacının istemlerinin franchise sözleşmesine özgü olması karşısında, sözleşmenin nisbiliği ilkesi gereğince, sadece davalı şirketten talep edebilecğinin, sözleşmeye taraf olmayan diğer davalı …’un herhangi bir haksız fiil işlediğine dair delil bulunmadığının, bu bağlamda davalı …’un davacı şirkete karşı diğer davalı şirketle birlikte müteselsilen sorumlu olmadığının, birleşen dava yönünden ise, sözleşmenin haklı sebeple feshedildiği kanaatine varılması halinde, cezai şart isteminin varit olmadığının, buna karşılık 2.273,86 TL’lik fatura alacağının tahakkuk ettiğnin, ekipmanların idaseni ilişkin koşulların ise mevcut olmadığının tespit edildiğini beyan ettiği görülmüştür.
Uyuşmazlığın çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden, dava dosyasının bilişim uzmanı bilirkişiye tevdii ile davalı vekilinin itiraz ve savunmaları, taraf beyanları ve dosya kapsamına uygun denetime elverişli rapor tanzimi hususunda, davalı şirket bilgisayar sistemleri üzerinde yerinde inceleme ile üye sayısını da belirtir rapor aldırılması hususunda dava dosyası Prof. Dr. …’ye tevdii edilmiş, bilirkişi tarafından yapılan inceleme sonucunda dosyaya sunulan 05/05/2017 tarihli raporda, … yazılımı ve sunucusu üzerinde bulunan veritabanında yapılan incelemeler sonucunda, … sisteminde “Merkez” olarak adlandırılan bayinin dava konusu Manavkuyu Şubesi olduğunun, … sisteminde “Merkez” adlı şubeye kayıtlı işletmenin devredildiği belirtilen tarih olan 05/10/2010 tarihi öncesi 845, 05/10/2010 tarihi sonrası 115 olmak üzere toplam 960 üye bulunduğunun, kayıtlı üyelerden 43 üyenin 05/10/2010 tarihinde aktif pakete sahip bulunduğunun, 05/10/2010 tarihinde aktif pakete sahip olan üyelerden birisinin aynı tarihi kapsayan iki ayrı pakete üye olduğunun, bu nedenle aktif üye sayısının 42 olarak değerlendirilmesi gerekmesine karşın, bu hususun toplam üye sayısında herhangi bir değişikliğe neden olmadığının, sistemde aktif pakete sahip olmayan 11 kişinin olduğunun, sistemde bazı üyelerin üyelik numaralarının farklı olduğunun, bu durumun ise üye numaralırının üye kaydı yapan kişi tarafından el ile verilmesinden kaynaklandığının beyan edildiği görülmüştür.
Davalı vekilinin hukukçu bilirkişi raporuna karşı yapmış olduğu itirazlar ve dava dosyasına hukukçu bilirkişi raporunun tanziminden sonra dosyaya temin edilen sistem üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi raporu da dikkate alınarak, davalı tarafın itirazlarını karşılar mahiyette ek rapor aldırılması hususunda İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazıldığı, Mahkemesince dava dosyası Doç. Dr. …’a tevdi edildiği, bilirkişi tarafından yapılan inceleme sonucunda dosyaya sunulan 11/09/2018 tarihli ek raporda, daha öncesinde vermiş olduğu 26/09/2016 tarihli kök raporda belirtilen, hileye ilişkin iddianın kanıtlanamadığının tespit edildiği, davalının destek yükümlülüğünü yerine getirmemesinin ve davacıya vaad ettiği 100 potansiyel müşteriye ilişkin taahhüdü ihlal etmesinin ve el kitabını teslim etmemesinin sözleşmenin feshi yönünden haklı sebep oluşturabileceğinin ve davacının müspet zararının tazmini isteminde bulunabileceğinin, bunun da ayrıca hesaplanması gerektiğinin, davacının istemlerinin franchise sözleşmesine özgü olması karşısında, sözleşmenin nisbiliği ilkesi gereğince, sadece davalı şirketten talep edebilecğinin, sözleşmeye taraf olmayan diğer davalı …’un herhangi bir haksız fiil işlediğine dair delil bulunmadığının, bu bağlamda davalı …’un davacı şirkete karşı diğer davalı şirketle birlikte müteselsilen sorumlu olmadığının, birleşen dava yönünden ise, sözleşmenin haklı sebeple feshedildiği kanaatine varılması halinde, cezai şart isteminin varit olmadığının, buna karşılık 2.273,86 TL’lik fatura alacağının tahakkuk ettiğnin, ekipmanların idaseni ilişkin koşulların ise mevcut olmadığının tespit edildiği hususlarını tekrarla, müspet zararın tazmini için mali incelemenin yaptırılmasının mahkemenin takdirlerinde olduğunun beyan edildiği görülmüştür.
DEĞERLENDİRME :Dava; franchise sözleşmesinden doğan alacak, tazminat ve sözleşmenin iptali istemine ilişkin olduğu, yapılan yargılama, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamından anlaşılacağı üzere, davacı şirket ile davalı …. Şti arasında 05/10/2010 tarihinde, İzmir ili, … ilçesi, … Sokak, … Apt. No:… …/İZMİR adresindeki işletmeye dair, 05/10/2010 tarihinde, “… Franchise Sözleşmesi” işbu tarihten önce de davacı ile davalı … arasında kira sözleşmesi yapıldığı, her ne kadar davacı vekilince asıl dava dosyasında, davalıların gerçeğe aykırı, yanıltıcı beyanları ve hileli işlemlerinden dolayı, davacı ile davalılar arasında franchise sözleşmesinin yapıldığından bahisle, sözleşmenin iptali talep edilmiş ise de, dava dosyası, tespit dosyası, taraf tanıklarının beyanları ve Mahkememizce görevlendirilen SMMM bilirkişisi …, Bilişim Uzmanı Teknik Bilirkişi Prof. Dr…. ve Hukukçu Bilirkişi Doç. Dr. …’dan tarafların ticari defter ve kayıtları ile dosya üzerinde yapılan incelemeler sonucu ayrı ayrı, farklı tarihlerde dosyaya sunulan bilirkişi raporu içeriklerine göre, davacının sözleşmenin kuruluşunda franchise veren davalı şirket ile diğer davalının hileli işlemlerinden dolayı sözleşmenin iptalini talep etmiş ise de, hile iddiasının kabulünü gerektirir yeterli delil ve kanıt sunulamadığı, hile iddiasının kanıtlanamadığı, yine davacı ile davalı … arasında franchise sözleşmesi bulunmadığı, davalı …’un işbu sözleşmenin tarafı olmadığı kanaatine varılmakla, davacının sözleşmenin iptaline ilişkin talebi Mahkememizce kabul görülmemiş ise de, davalı franchise şirketi, davacıya 100 potansiyel müşteri sağlama ve el kitabını verme taahhüdünü yerine getirmediği, işbu nedenle davacının sözleşmenin haklı sebep ile fesettiği ve oluşan müspet zararını, davalı franchise verenden talep edebileceği, ancak oluşan zarar ve miktarın tespiti hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği, ancak davacı tarafça bilirkişi incelemesi talebinden sonradan vazgeçilerek, davanın mevcut delil durumuna göre karara bağlanmasını talep ettiği, dosyada mevcut belge ve kayıtlara göre, davacının müspet zararının oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise ne miktarda oluştuğunun işbu nedenle kanıtlanamadığı anlaşılmakla, asıl dava dosyasında sözleşmenin hile nedeniyle iptaline ve müspet zarar istemine ilişkin davanın reddine,
Birleşen dava dosyasında ise, birleşen dosya davacısı franchise verenin sözleşmenin haksız feshinden dolayı, sözleşmede kararlaştırılan cezai şart isteminde bulunabileceği, yukarıda açıklanan gerekçeden de anlaşılacağı üzere, sözleşmenin feshedilmesinde birleşen dosya davalısının haklı sebepleri bulunduğu, birleşen dosya davalısı tarafından sözleşmenin haklı sebep ile feshedildiğinden, birleşen dosya davacısının cezai şart alacağına ilişkin isteminin reddine, tarafların ticari defter ve kayıtlarına göre, birleşen dosya davacısının taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında, birleşen dosya davalısından, birleşen dosya dava tarihi itibariyle 2.686,18 TL bakiye alacağı bulunduğu…” gerekçesi ile 1-Asıl dava dosyasındaki davanın REDDİNE, 2-Birleşen İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2011/974 Esas sayılı davanın KISMEN KABULÜ, KISMEN REDDİ ile, 2.686,18.TL alacağın, 2.627,50.TL’na 23/07/2011 tarihinden itibaren 58,68.TL’na dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Fazlaya ilişkin talebin reddine, karar verilmiş, verilen karara karşı davacı-birleşen davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:

Davacı-birleşen davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemenin davacı müvekkilinin sözleşmeyi haklı olarak feshettiğini kabul etmesine rağmen müspet zarar taleplerinin bilirkişi incelemesi taleplerinden vazgeçtikleri gerekçesi ile reddetmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, yargılamanın tüm aşamalarında müspet zararın hesaplanması yönünde dosyanın hesap bilirkişisine verilmesini talep ettiklerini ve son duruşmada da hiçbir şekilde bilirkişi incelemesinden vazgeçilmediğini ayrıca dava dilekçesinde 68.599.00.TL malzeme ve tefrişat bedeli ile 37.500.00.TL KDV dahil franchise bedeli zararı olarak alacak taleplerinin somutlaştırıldığını, 21.01.2014 tarihli mali bilirkişi raporunun 23. Sayfasında müvekkilinin zararının 20.835.79.TL olarak belirtildiğini, dava dilekçesinde şirket zararı için fazlaya ilişkin hakları saklı tuttuklarını, mahkemenin taraflar arasındaki sözleşmenin iptali talepleri hakkında karar verilmeden doğrudan davanın reddine karar verilmesinin de doğru olmadığını, birleşen davanında reddine karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:

Asıl dava, hile nedenine dayalı franchise sözleşmesinin iptali, bunun mümkün olmaması halinde sözleşmenin haklı nedenle feshi ile tazminat, birleşen davada ise, alacak ve cezai şart istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK’nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
Birleşen davada birleşen davalı vekilinin kısmen kabul edilen 2.686,18.TL alacak ile ilgili istinaf istemi yönünden; 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 Sayılı Yasa ile değişik HMK 341/2. maddesinde öngörülen istinaf sınırı, yeniden değerleme oranı da dikkate alındığında karar tarihi olan 2019 yılı için 4.400,00-TL olduğundan birleşen davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf kanun yolu başvurusunun, istinaf edenin sıfatına göre kararın miktar itibariyle kesin nitelikte olması nedeniyle usulden reddine karar verilmek gerekmiştir.
”…Dava, davacı ve davalı olmak üzere iki taraf sistemine göre kurulmuştur. Davanın taraflarının kimler olduğu davacı tarafından sunulan dava dilekçesinde gösterilir. Taraf ehliyeti ise, bir davada taraf olabilme yeteneğini ifade eder. Hak ehliyetine sahip olan her gerçek ve tüzel kişi, davada taraf olabilme yeteneğine sahiptir. Taraf ehliyeti dava şartı olduğundan mahkemece tarafların taraf ehliyetine sahip olup olmadıkları hususu re’sen araştırılır.
Bir davada taraf olarak gösterilen kişilerin gerçekten o dava ile ilgili olup olmadıkları hususu ise taraf sıfatı ile ilgilidir. Sıfat, dava hakkı ile taraflar arasındaki ilişkiyi ifade etmektedir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve davayı takip yetkisi, davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu hâlde taraf sıfatı bir usul hukuku sorunu olmayıp, dava konusu subjektif hakkın özüne ilişkin maddi bir hukuk sorunu olarak karşımıza çıkmaktadır. Kural olarak, bir davada davacı olma sıfatı (aktif husumet) o hakkın sahibine, davalı sıfatı (pasif husumet) ise; o hakka uymakla yükümlü bulunan kişiye (borçlu) aittir. Davanın tarafları o davada gerçekten taraf sıfatına sahip ise mahkeme davanın esası hakkında inceleme yaparak karar verir ( Kuru, Baki: Medeni Usul Hukuku El Kitabı, Ankara 2020, C.I, s. 331 vd.).
Görülmektedir ki, mahkemenin davanın esası hakkında bir karar verebilmesi için, bu kişilerin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatlarına sahip olmaları gerekir. Bir davada taraf olarak gösterilen kişiler, taraf ve dava ehliyetine ve davayı takip yetkisine sahip olsalar bile, taraflardan birinin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatı yoksa, davanın esası hakkında bir karar verilemeyeceğinden, dava sıfat yokluğundan (husumetten) reddedilir. Taraf sıfatı, bir dava şartı, dolayısıyla bir usul hukuku sorunu değildir. Sıfat, dava konusu sübjektif hakkın özüne ilişkin bir maddi hukuk sorunudur. Taraf sıfatının yokluğu, davada taraf olarak gözüken kişiler arasında dava konusu hakkın doğumuna engel olduğu için def’i değil, yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülmesi mümkün ve mahkemece de kendiliğinden nazara alınması zorunlu bir olgudur. Aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 27.01.2016 tarihli ve 2014/13-684 E., 2016/106 K.; 11.11.2020 tarihli ve 2017/13-663 E., 2020/873 K.; 04.11.2021 tarihli ve 2018/1-941 E., 2021/1342 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir…” (Bknz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10.03.2022 tarih ve 2021/(17)-4-282 Esas 2022/299 Karar sayılı Kararı)
“…Eğer davalı, davacının yönelttiği hakkın istenebileceği kişi değilse davada taraf sıfatı olmadığından mahkemece bu durumda davaya konu edilen hakkın esası hakkında bir inceleme yapılmayıp, davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerekmektedir…” (Bknz. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2005/8103 Esas sayılı ilamından)
Bilindiği üzere maddi hukuk alanında dava şartlarından olan husumet (sıfat) ehliyeti, davanın tarafları arasındaki ilişki ile ilgili olup dava konusu hakkında bir karar verilebilmesi için bu kişilerin gerçekten davacı ve davalı sıfatlarına haiz olmaları gerekir. Husumet ehliyeti maddi hukuk dava şartı olup mahkemece re’sen dikkate alınmalıdır. Asıl davada davalı …, dava konusu franchise sözleşmesinin davacı ile davalı şirket arasında olduğunu belirterek davada husumet ehliyetinin bulunmadığını iddia etmiştir. Mahkemece de bu durumun gerekçede kabul edilmesine rağmen asıl davada davalı … yönünden davanın pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken bu davalı yönünden de davanın esastan reddedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, doğru görülmemiştir.
Ayrıca, taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda deliller kural olarak taraflarca gösterilir, hâkim delillere kendiliğinden başvuramaz. Buna karşılık kendiliğinden (re’sen) araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında hâkimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli davalarda ve çekişmesiz yargı işlerinde önem gösterir.
Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir.
Taraflarca getirilme ilkesi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 25. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir:
“(1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.
(2) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz”.
Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dâhildir (HMK m. 25/2). Hâkim, olayın aydınlatılması için taraflardan delil ikamesini isteyebilir ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz.
Mahkemenin hüküm vermesi için kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkân vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın, talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi söz konusudur.
Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi (m. 31) çerçevesinde yumuşatılmıştır (Pekcanıtez, Hakan / Atalay, Oğuz / Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku, 2011, 11.Bası, s. 248 vd).
Diğer taraftan HMK’nın “Hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31. maddesine göre; “Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir”.
Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verilebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 248 vd).
Görüldüğü üzere, hâkimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin 31. maddede, hâkimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukukî açıdan belirsiz ya da çelişkili gördüğü konular hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği, kanıt gösterilmesini isteyebileceği belirtilmiştir.
Kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, kendisine ispat yükü düşmeyen diğer tarafın onun iddiasının aksini ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş sayılır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür”.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “İspat yükü” başlığını taşıyan 190. maddesinde de; “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.
(2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” şeklinde düzenleme mevcuttur.
Yukarıda belirtilen maddenin 1. fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü üzerinde taşıyacaktır. İkinci fıkrada ise, karinelerin varlığı hâlinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir.

İspat yükü üzerine düşen taraf ancak ispata “elverişli” deliller ile iddiasının haklılığını kanıtlayabilir. Kanun koyucu HMK’nın 200. maddesinde belli miktarın üzerindeki uyuşmazlıklar yönünden bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukukî işlemlerin senetle ispatını zorunlu kılmış ve bu miktar dâhilinde kalan bir alacağın takdiri delillerle ispatına imkân vermemiştir. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.09.2021 tarihli ve 2017/(19)11-936 E., 2021/1090 K. sayılı kararında da değinilmiştir.
İspat yükü ilk önce kural olarak davacıya düşer; yani davacı davasını dayandırdığı olguları ispat etmelidir. Hâkimin kendisine ispat yükü düştüğünü bildirdiği taraf, uyuşmazlık konusu olguyu ispat edemezse davayı kaybeder. O taraf davacı ise davası reddedilir, davalı ise mahkûm edilir.
Kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, karşı (kendisine ispat yükü düşen) tarafın iddiasını (olguyu) ispat etmesini bekleyebilir. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, diğer (kendisine ispat yükü düşmeyen) tarafın onun iddiasının aksini (hilafını) ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş (yani dava bakımından yok) sayılır.
”…6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 114. maddesinin (g) bendinde, gider avansının yatırılmış olması dava şartları arasında sayılmış olup aynı Kanun’un 115. maddesinin 1. fıkrasında, mahkemenin bu koşulun mevcut olup olmadığını kendiliğinden araştıracağı, ikinci fıkrasında ise, bu şartın noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüştür.
14. 7251 sayılı Kanun’un 9. maddesiyle değişik HMK’nın “Harç ve gider avansının ödenmesi” başlıklı 120. maddesinde;
“(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.
(2) Avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması hâlinde, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir.
(3) Taraflardan her birinin ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen delil avansına ilişkin 324 üncü madde hükümleri saklıdır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
15. Anılan maddenin gerekçesinde ise; “Madde ile, dava açılırken yargılama harçlarının mahkeme veznesine yatırılması zorunluluğu düzenlenmiştir. Maddede ayrıca, 1086 sayılı Kanunda yer almayan, yeni bir düzenleme yapılarak, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirilmiştir. Bu avansın yetmemesi durumunda ise tamamlanması için davacıya kesin süre verileceği hususu hüküm altına alınmıştır. Avans miktarının, davanın türü ve özelliklerine göre her yıl Adalet Bakanlığınca ilan edilecek tarifeye göre belirleneceği, maddede yer almıştır. Maddede yapılan bu düzenlemeyle, gerekli masrafların zamanında yatırılmamasından dolayı davaların gecikmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır.” ifadelerine yer verilmek suretiyle, her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın, avans olarak davacı tarafından dava açarken yatırılması zorunluluğu getirildiği vurgulanmıştır.
16. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Delil ikamesi için avans” başlıklı 324. maddesinde ise;
“(1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.
(2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.
(3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır.” hükmü getirilmiştir.
17. Anılan madde gerekçesinde de; “…“Harç ve avans ödenmesi” başlıklı 125. maddede davacının dava masraflarının karşılığı olarak avans ödemesi öngörülmüştür. Bu avans, davacının delillerinin toplanması için yapılması gereken harcamaları da kapsar. Bu maddede ise daha çok davalının delillerinin toplanması için ödenmesi gereken avans düzenlenmiştir. Öte yandan davacının avansı yönünden “Dava şartları” başlıklı 119. maddede hüküm getirilmiştir. Davacının avansı yatırmış olması dava şartlarındandır. Şu hâlde davacı avansının yargılamanın devamı sırasında yetersiz kalması hâlinde, uygulanacak hüküm, bu maddeden ziyade 125. madde hükmüdür.” ifadelerine yer verilmek suretiyle, gider avansının davacının dava masraflarının karşılanması amacıyla, delil avansının ise daha çok davalının delillerinin toplanması amacıyla getirildiği belirtilmiştir.
18. 03.04.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45. maddesinde:
“(1) Davacı, yargılama harçları ile her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Gider avansı, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade eder.
(2) Adli yardım talebiyle açılan dava ve işlerde adli yardım konusunda bir karar verilinceye kadar harç, gider ve delil avansı alınmaz. Kanunlardaki özel hükümler saklıdır.
(3) Gider avansının yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde, mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verilir. Dava şartı olan gider avansının yatırılmaması veya tamamlanmaması halinde, dava, dava şartı yokluğundan reddedilir.
(4) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan biri avans yükümlülüğünü yerine getirmediğinde, diğer taraf bu avansı da yatırabilir. Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır. Tarafların üzerinde tasarruf edemeyecekleri dava ve işlerle, kanunlardaki özel hükümler saklıdır…” düzenlemesi yer almaktadır.
19. Yönetmeliğin 45. maddesinde, gider avansı ve delil avansı birlikte düzenlenmiş olup gider avansının, her türlü tebligat ve posta ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderler için davacıdan alınan meblağı ifade ettiği, davacının, her yıl Bakanlıkça çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorunda olduğu, delil avansının ise tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade ettiği vurgulanmıştır.
20. Yukarıda açıklandığı üzere, Yönetmelikte gider avansının içinde delil avansı için gerekli giderler de gösterilmiştir. Gider avansının yatırılmaması hâlinde açılan dava, dava şartı yokluğundan reddedilir (Yön. m. 45/3); delil avansının yatırılmaması hâlinde ise, o delilden vazgeçilmiş sayılır (Yön. m. 45/3). Bu durumda Yönetmeliğin 45. maddesinin birinci fıkrası ile dördüncü ve beşinci fıkraları arasında uyum bulunmadığından, HMK’nın 324. maddesi gözetilerek Yönetmeliğin 45. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarının öncelikle uygulanması gerekir (Pekcanıtez H./Atalay O./Özekes., M.: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku, 13. Bası, Ankara 2012, s. 354 ).
21. Yapılan açıklamalar ışığında, somut olayda mahkemece davacıdan kesin süre içinde yatırılması istenilen bilirkişi masrafının delil avansı niteliğinde olduğu hususu açıktır.
22. Gelinen aşamada, tarafların dayandığı delillerin toplanması amacıyla Mahkemece verilen kesin süreye ve kurulacak ara kararın mahiyetine değinmekte fayda vardır.
23. Türk yargı sistemine göre hukuk yargılamasında hâkim kendiliğinden bir davayı inceleyip uyuşmazlığı çözemez. Bunun kaçınılmaz sonucu olarak da hâkim, tarafların istekleri ile bağlı tutulmuştur [HMK, m. 24, 25, 26; mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK, m. 72, 74, 75].
24. Kamu düzeninin gerektirdiği hâller dışında hâkimin re’sen yargılamayı sürdürmesi olanaklı olmadığından ve tarafların davayı hazırlama ve takip etmeleri gerektiğinden hâkimin davacının yapmadığı bir işlemi kendiliğinden ikmal etmesi olanaklı değildir (Taraflarca hazırlama ilkesi).
25. Az önce açıklanan genel kuraldan ayrık olarak, usul hukukunda hâkimin re’sen araştırma yapabileceği hâllere de yer verilmiştir. Bu gibi durumlarda olayın özelliğine göre hâkim, incelemelerin gerektirdiği masrafların taraflarca ödenmemesi hâlinde sonradan haksız çıkan taraftan alınmak üzere, Maliye Hazinesinden karşılanmak suretiyle gereğini yerine getirir (Re’sen araştırma ilkesi, HMK m. 325, HUMK m. 415;).
26. Bu bağlamda, taraflarca yapılması gereken işlemler, bunlar için yasada öngörülen süreler ile bunların yargılamaya etkisine ilişkin düzenlemeler ile yargısal uygulamanın irdelenmesi gerekmektedir.
27. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda öngörülen süreler, nitelikleri bakımından, taraflar için konulmuş süreler ve mahkemeler için konulmuş süreler olmak üzere ikiye ayrılır. Mahkemeler için konulmuş olan süreler hak düşürücü nitelikte değildir. Mahkemelerin süresinden sonra yapmış oldukları işlemler de (örneğin, mahkemenin vermiş oldukları kararlar da (HMK, m. 294/4) geçerlidir (Kuru, B./Aydın, B.: İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medenî Usul Hukuku, s. 614, İstanbul 2020). Eş söyleyişle hâkim, gecikmeli de olsa süreye bağlanmış olan işlemi yapabilir. Dolayısıyla, gecikmeli de olsa yapılan işlem, oluşturulan karar hukuken geçerlidir ve süresinde yapılmış gibi hukukî sonuç doğurur.
28. Şu hâlde, süreye ilişkin normların kabulüyle medeni usul hukukunda gerçekleştirilmek istenen amaçlar; adaletin bir an önce sağlanması, keyfiliğin önlenmesi, mahkemenin aynı işle uzun süre meşgul olmasının, başka ifadeyle diğer dava ve işlere yeterince zaman ayıramaz duruma düşürülmesinin önlenmesi; uluslarüstü ve ulusal nitelikteki emredici normlar uyarınca davanın makul sürede sonuçlandırılmasının sağlanması, yargılamanın belli bir düzen ve kestirilebilir bir sürede yürütülmesi, başka bir anlatımla yargılamanın adil şekilde yapılmasının sağlanması olarak özetlenebilir.
29. Sürelerin önemli bir kısmı ise taraflar için konulmuş sürelerdir. Taraflar, bu süreler içinde belli işlemleri yapabilirler veya yapmaları gerekir. Bu süre içinde yapılamayan işlemler, tekrar yapılamaz ve süreyi kaçıran taraf aleyhine sonuç doğurur (Kuru/Aydın, s. 612).
30. Taraflar için konulmuş süreler, kanunda belirtilen süreler ve hâkim tarafından belirtilen süreler olmak üzere ikiye ayrılır:
i) Kanunda belirtilen süreler, kanun tarafından öngörülmüş sürelerdir (Cevap süresi, temyiz süresi gibi). Bu süreler kesindir ve bir işlemin kanunî süresi içinde yapılıp yapılmadığı, mahkemece re’sen gözetilir. Başka bir ifadeyle, kanunî süreler hak düşürücü niteliktedir (Kuru/Aydın, s. 613).
ii) Hâkimin tespit ettiği süreler ise kural olarak kesin değildir. Hâkim, kendi tayin etmiş olduğu süreyi, HMK’nın 90/2. maddesine göre iki tarafı dinledikten sonra haklı nedenlere dayanarak, azaltıp çoğaltabilir. Hâkim, tayin ettiği sürenin kesin olduğuna da karar verebilir (HMK m. 94/2; HUMK m. 163).
31. Yukarıda da belirtildiği üzere ilke olarak hâkimin verdiği süre kesin değildir. Kesinlik için şu iki durumdan birinin varlığı zorunludur:
i) İlk hâl, hâkimin kesin olduğunu belirtmeksizin verdiği ilk sürede işlemin yapılmaması nedeniyle ilgili tarafın yeniden süre talep hakkının varlığı karşısında, bu talep üzerine hâkimin verdiği ikinci sürenin kesin olması, bu kesinliğin yasadan kaynaklanmasıdır (HMK 94/2; HUMK m. 163, c. 4). Bu hâlde, ikinci kez verilen sürenin kesin olduğu belirtilmemiş ve ihtar edilmemiş olsa dahi sonuç değişmez.
ii) İkinci hâl ise, yasaya göre hâkimin, tayin ettiği ilk sürenin kesin olduğuna karar verebilmesidir (HMK m. 94; HUMK m. 163/3 c. 3;). Ancak, böyle bir durumda kesin sürenin hukukî sonuç doğurabilmesi için buna ilişkin ara kararının yasaya ve içtihatlara uygun şekilde oluşturulması, hiçbir tereddüde yer vermeyecek derecede açık olması ve kesin süreye uyulmamasının sonuçlarının da ilgili tarafa ihtar edilmiş olması gerekir.
32. Kesin süreye ilişkin ara kararın verilmesiyle karşı taraf lehine usulü kazanılmış hak doğmaktadır. Bu ilkenin doğal sonucu, yargısal kesin süreyle sadece tarafların değil, hâkimin de bağlı olduğu ve dolayısıyla hâkimin bu tür bir ara kararından dönmesinin hukuken geçersiz bulunduğudur.
33. Kısaca belirtmek gerekirse; ister kanun, ister hâkim tarafından tayin edilmiş olsun kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen bir işlemin bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesi olanaklı değildir.
34. Öte yandan, HMK’nın 94. maddesi ile HUMK’nın 163. maddesi uyarınca mahkemece kesin süreye ilişkin ara kararda; yapılması gereken işlerin neler olduğunun ve her bir iş için ne miktar ücret yatırılacağının hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması, özellikle tanınan sürenin yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukukî sonucun açık olarak anlatılması ve anlatılanların tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut delillere göre karar verilip, gerektiğinde ret kararı verilebileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır.
35. Bu yasal düzenlemeler göstermektedir ki, taraflar dinlenmesini istedikleri tanık ve bilirkişinin veya yapılmasını istedikleri keşif ve sair işlemlerin masraflarını mahkeme veznesine yatırmaya mecbur olup, hâkim tarafından verilen sürede gerekli masrafı vermeyen tarafın talebinden sarfınazar ettiği kabul edilir. Hâkimin bu masrafların yatırılması konusunda verdiği sürenin kesin olduğunu usulünce karara bağladığı hâllerde, kesin süreye uymayan tarafın bu delile dayanma olanağı kalmaz. Kesin süre tarafların yanında hâkimi de bağlayacağından uyulmaması hâlinde, gereğinin hâkim tarafından hemen yerine getirilmesi gerekir.
36. Bazı hâllerde kesin sürenin kaçırılması, o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, davanın kaybedilmesine neden olmaktadır. Böyle bir durumda, geciken adaletin adaletsizlik olduğu düşünülerek, davaların uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere getirilen kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır. Buradan hareketle, kesin sürenin amacına uygun olarak kullanılması ve yeterli uzunlukta olmasının yanı sıra, tarafların yargılamadaki tutumları ile süreye konu işlemin özelliğinin de göz önünde bulundurulması gerekir.
37. Önemle vurgulanmalıdır ki, mahkemelerin gerek maddi hukuka ve gerekse usul hukukuna ilişkin hak düşürücü ara kararlarının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması ve sonuçlarının, sıfatı ne olursa olsun ilgilisine bildirilmesi zorunludur. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 13.10.2010 tarihli ve 2010/17-510 E., 2010/485 K.; 08.06.2011 tarihli ve 2011/7-353 E., 2011/387 K.; 28.03.2012 tarihli ve 2012/19-55 E., 2012/249 K.; 30.01.2013 tarihli ve 2012/19-671 E., 2013/151 K.; 18.02.2021 tarihli ve 2017/4-1462 E., 2021/104 K. sayılı kararlarında da bu hususlara değinilmiştir.
38. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; eldeki dava, davalıya yapılan yersiz ödemenin tahsili istemine ilişkin olup Mahkemece verilen ara kararla bilirkişi masrafının yatırılması için verilen kesin süreye davacı tarafından uyulmaması, tayin edilen kesin süreden sonra fakat talik edilen duruşma tarihinden önce belirtilen ücret yatırılmışsa da, talik edilen duruşmada başkaca inceleme yapılmaksızın iddianın kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
39. Her ne kadar Mahkeme ile Özel Daire arasındaki çekişme eksik delil avansının belirtilen kesin süreden sonra ancak talik edilen duruşmadan önce yatırılması hâlinde ihtar edilen sonuçların diğer taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturup oluşturmayacağı noktasında düğümlenmekte ve uyuşmalık da bu çerçevede belirlenmiş ise de konumuzun çözümlenmesi için öncelikle Mahkemece verilen kesin sürenin usulüne uygun olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.
40. Mahkemenin 29.05.2013 tarihli duruşmasında verilen ara karar incelendiğinde; bilirkişi incelemesinin belirli bir şekilde hangi konuda yapılacağı anlaşılamadığı gibi tayin edilecek bilirkişilerin ve heyetin kaç kişiden teşekkül edeceği, hangi uzmanlık alanına sahip kişilerden oluşacağı ve her bir bilirkişiye ödenecek ücretin ne kadar olduğu ayrı ayrı belirtilmemiştir. Zira çözümü; uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren sorun açıkça belirtilmeden ve inceleme yaptırılacak konunun kapsamı ile sınırları açıkça gösterilmeden bilirkişi görevlendirilemez. Ayrıca ara kararda verilen süreye uyulmaması durumunda davacı tarafın bu istekten vazgeçmiş sayılacağının ihtar edilmesine karşın, mahkemece diğer deliller incelenmeden ispat edilemeyen davanın reddine karar verilmiştir. Dolayısıyla mahkemenin bilirkişi ücretinin süresi içerisinde yatırılmaması durumunda uygulanacak olan yaptırıma ilişkin ihtarı dahi isabetsiz olmuştur.
41. Eş söyleyişle, davacıya verilen kesin süre HMK’nın 94. maddesi ile yargısal uygulamada öngörülen şartları taşımadığından hukukî bir sonuç doğurmaz.
42. O hâlde, Mahkemece yukarıda açıklandığı şekilde HMK’nın 94. maddesinde belirtildiği gibi usulüne uygun olarak bilirkişi incelemesi amacıyla ara karar kurulup, müteakip işlemler de tamamlanmak suretiyle varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, usulüne uygun olmayan kesin süreye sonuç bağlamak suretiyle davanın ispatlanamadığından bahisle reddine karar verilmesi isabetsizdir…” (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 22.06.2021 tarih ve 2017/3-3179 Esas 2021/806 Karar sayılı Kararı)
Bu açıklamalar ışığında asıl dava yönünden somut olaya bakıldığında; mahkemece ”davalı franchise şirketi, davacıya 100 potansiyel müşteri sağlama ve el kitabını verme taahhüdünü yerine getirmediği, işbu nedenle davacının sözleşmenin haklı sebep ile fesettiği ve oluşan müspet zararını, davalı franchise verenden talep edebileceği,” gerekçesi davalı tarafından istinaf edilmemesi nedeniyle davacı şirket lehine ve davalı şirket aleyhine usuli kazanılmış hak oluşturduğu ve davacının haklı nedenle sözleşmenin feshi isteminin kabulü ile davacı şirketin yasal olarak isteyebileceği ve istediği müspet zarar talebi yönünden uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulması için müspet zarar miktarının tespiti için alanında uzman bilirkişi/bilirkişi heyeti marifetiyle taraf ve yargı denetimine esas, ayrıntılı ve gerekçeli bilirkişi raporu alınarak hasıl olacak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken davacı vekilinin imzalı beyanıyla açıkça bilirkişi incelemesinden vazgeçmemesi ve bilirkişi incelemesi yönünden gerekli masraf eksikliği varsa bunun giderilmesi için usulüne uygun kesin süre verilmeden eksik inceleme ve yukarıda yazılı yanlış gerekçe ile davanın tümden reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, doğru görülmemiştir.
Bu itibarla, asıl dava yönünden davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazının kabulü ile 6100 sayılı HMK’nın 355 ve 353/(1).a.6. maddeleri gereğince kararın re’sen kaldırılmasına, kaldırma kararının sebep ve şekline göre istinaf yoluna başvuran davacı vekilinin sair istinaf itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
I-1-Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 341/2. maddesi gereğince birleşen dava yönünden birleşen davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun istinaf edenin sıfatına göre kararın miktar itibariyle kesin olması nedeniyle USULDEN REDDİNE,
2-Peşin alınan harcın birleşen davalıya iadesine,
3-Birleşen davalı tarafından yapılan istinaf giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
II-1-Asıl dava davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun KABULÜ ile, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 21/02/2019 tarih ve 2011/486 Esas 2019/190 Karar sayılı hükmünün HMK’nın 355. ve 353/(1)-a-6. maddeleri gereğince RE’SEN KALDIRILMASINA,
2-Dosyanın HMK 353/(1)-a maddesi gereğince Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE,
3-Kararın kaldırılması nedeniyle başvuru sırasında alınan peşin harcın başvuru sahibi asıl dava davacısına iadesine,
4-İstinaf başvurusu aşamasında başvuru sahibi asıl dava davacısı tarafından yapılan yargılama giderlerinin mahkemesince verilecek nihai kararla hüküm altına alınmasına,
III-Kaldırma kararının sebep ve şekline göre istinaf yoluna başvuran asıl dava davacı vekilinin sair istinaf itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,
IV-Kararın taraflara tebliği, kesinleştirme ve harç iadesine ilişkin işlemlerin yerel mahkemesince yerine getirilmesine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, HMK’nın 353/(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere 15/02/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.