Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
17. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2019/1257
KARAR NO : 2022/1980
KARAR TARİHİ: 30/11/2022

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 21/02/2019
NUMARASI : 2016/162 Esas 2019/182 Karar
DAVANIN KONUSU : Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
BAM KARAR TARİHİ : 30/11/2022
KARAR YAZIM TARİHİ : 30/11/2022
Taraf vekilleri tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda ; ” İDDİA: Davacı vekili mahkememize verdiği 09/02/2016 tevzi tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili davacı ile davalı şirket arasında 2007/19905 ihale nolu sözleşme ile el bilgasayarı ile endeks okuma hizmet alım sözleşmesi yapıldığı, yapılacak hizmet karşılığında bedelin ödeneceğini, sözleşmeye göre idare şartname, sözleşme tasarısı, birim fiyat tarifeleri, birim fiyat cetveli, özel teknik şartname var ise açıklamalar ile hizmet işleri genel şartnamesinin sözleşmenin ayrılmaz parçası olduğunu, 10 yıllık zaman aşımının geçerli olduğu, adli yargının görevli olduğu, sayaç okumanın sözleşmeye uygun olarak yapıldığı ancak ödemelerin eksik yapıldığını belirterek 10.000-TL asıl, 1.800-TL KDV olmak üzere 11.800-TL’nin davalıdan tahsiline, bu alacağa sözleşmenin bitiş tarihi olan 31/07/2018 tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; husumet yönünden davanın … müdürlüğüne yöneltilmesi gerektiğini, zaman aşımının gerçekleştiğini, ödenmeyen işlerin olduğuna dair kayıt ve şerhin bulunmadığını, ödeme yapılması için aboneliğe tahakkukun yapılmış olması gerektiği, abone tarafından ekdeksin işletmeye bildirmemesi ve sonucunda tahakkuka bağlanmaması halinde ödeme yapılamayacağının, kaçak kullanım tespitinin doğru bulgulara dayandırılması gerektiğini, net olmayan kaçak kullanım iddiasının varsayıma dayandığını, abone sayacının kapalı yerde okunamıyor veya herhangi bir sebeple okunamamasının ücret ödenmesini gerektirmediğini, davacının almış olduğu ödemeleri ihtirazı kayıtsız olarak aldığını, ek ücret talebinin yerinde olmadığını, uzunca bir süreden sonra alacak iddiasının ileri sürülmesinin doğru olmadığını, sözleşmenin bitiş tarihi itibariyle faiz talep edilmesinin mümkün olmadığını, müvekkilinin temerrüdünün oluşmadığını, belirsiz alacak davası açılamayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur.
DELİLLER :
Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi, taraflar arasında imzalanan ve ana sözleşmeye bağlı ek sözleşmeler, teknik ve idari şartnameler, hizmet işleri genel şartnamesi, davalı ile müvekkili arasında yapılan yazışmalar, ihale dökümanları, … kayıt ve tutanakları, ticari defterler, abone sayaç durum ve hakediş icmalleri, şirket kayıtları, damga pulu vergileri, kesin teminat mektupları, Yargıtay emsal kararları, muhasebe hesaplamaları ve excel hesap tablosu, bilirkişi, yemin ve sair hususları delil olarak bildirmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; hizmet alım sözleşmesi ve teknik şartname, kabul tutanağı, kabul talep dilekçesi, kesin hesap, ihtihkak dosyaları, … kayıtları, abone net kayıtları, uzman görüşü, emsal bilirkişi raporu, emsal kararlar, bilirkişi incelemesi ve sair hususları delil olarak bildirmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE :
Davalı vekili husumet itirazında bulunmuş, rapor kapsamına göre sözleşmenin 21.06.2007 tarihinde … Aş ile davacı arasında yapılmış olduğu, bu sebeple davalının husumet itirazının yerinde olmadığı, zamanaşımı def’inde bulunmuş ise de sözleşmenin 21.06.2007 tarihinde yapıldığı, davanın 09.02.2016 tarihinde açıldığı, BK 146.md göre 10 yıl olduğu ve sözleşme kapsamında yapılan işler konusunda kesin hesapta düzenlenmediğinden davalı vekilinin zamanaşımı def’inin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Delillerin toplanmasından sonra mahkememizin 27/09/2016 tarihli oturumunda bilirkişi incelemesine karar verilmiş, elektrik mühendisi bilirkişi ile mali müşavir bilirkişiden oluşan bilirkişi heyeti ibraz ettikleri 14/06/2017 havale tarihli raporlarında dosya kapsamı hakkında beyanda bulunduktan sonra sonuç olarak, davalı şirket tarafından davacıya verilen iş emirlerine göre abonelik adreslerine gidilerek belirtilen durum kodlarının endeksöre ve devamında davalının bilgisayarına işlendiği konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığını, ihtilafın konusu bu kodların konulmuş olmasına karşılık fatura tahakkuk etmemesi durumunda ödeme yapılıp yapılamayacağı konusunda toplandığını, dava konusu durum kodları için faturaya tahakkuk etmemesine rağmen, durum kodlarının araştırılıp işlenmesi için emek ve zaman harcandığından yüklenici şirkete söz konusu abone durum kodlarının işlenmesi sebebiyle ana hizmet bedelinin ödenmesi gerektiği kanaatine varıldığını, davacı şirketin kaçak elektrik ihbarından kaynaklandığını öne sürdüğü alacak talebinin, davacının “kaçak kullanım ihbarı” olarak nitelendirdiği abone durum kodlarından; sayaç yok-davalı takip-abone borçlu-cereyan kesik-abone borçlu- mesken terk-abone borçlu-abone tahliye-icralık-Sayaç marka-seri nolu farklı’ durum kodlarının kaçak elektrik kullanımı ile ilgisinin olmadığı, ‘Sayaca Fiziki Müdahale Var-‘Sayaç Ters Dönüyor’-‘Sayaçsız Elektrik Kullanımı’ yada ‘Kaçak Kullanım Tespit Edildi’ abone durum kodlarının abonenin kaçak elektrik kullanımında bulunmuş olabileceğini işaret eden durum kodları olmakla birlikte, sadece bu durum kodlarının girilmiş olmasının davacıya kaçak elekrik ihbarı nedeniyle ücret ödenmesi hakkını kazandırmadığı, davacı şirketin bu durumları tespit ettiğinde kaçak elektrik kullanımına ilişkin ihbar formlarını doldurarak davalı şirkete vermesi gerektiğini, kaçak elektrik kullanımının tutanağa bağlanmasının, davalı … şirketi tarafından bu konuda eğitilip yetkilendirilmiş en az iki görevli tarafından yapılmak zorunda olduğu, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13. Maddesinde açıkça belirtildiği üzere bu tespitin yapılması sırasında tespitin doğru bulgu ve belgelere dayandırılması ve tüketici haklarının ihlal edilemesi zorunluluğunun bulunduğu, davalı şirket görevlerinin davacı tarafından kendilerine ilgili formlar düzenlenerek bildirilen abonelerde yapacağı denetimden ve kaçak kullanımın tutanağa bağlanarak kaçak tahakkukun oluşturulmasından sonra davacı şirkete teknik şartnamenin 3.1 maddesinde belirtilen kaçak ihbarı ücreti (kesme-bağlama birim bedelinin % 50’si) ödendiği, davalı şirketin yaptığı uygulamanın sözleşme eki teknik şartnameye uygun olduğu, bu konuda davacının talebinin yerinde olmadığı görüşlerine varıldığını, davacı yüklenicinin ihalede teklif ettiği ana hizmet birim fiyatı abone başına 0,11875-TL olduğu, buna göre davacıya ihale süresi boyunca abone durum kodları nedeniyle eksik ödenen hak ediş miktarı (KDV hariç) 22.799,76-TL, KDV dahil ise 26.703,72-TL olarak hesaplandığını, davacı şirket sözleşme süresi boyunca düzenlenen tüm hak edişleri, ihtirazi kayıt koymadan imzalandığını, ihtirazi kayıt konulmadan yapılan ödemeler için ileride alacak talebinde bulunup bulunulmayacağına ilişkin emsal Yargıtay kararları raporlarının ilgili bölümünde örnek olarak sunulduğu, emsal Yargıtay kararları arasında çelişki olduğunun görüldüğünü bildirmiştir.
Davacı vekili 07/07/2017 havale tarihli rapora beyan dilekçesinde sonuç olarak … A.Ş Bilgi İşlem Daire Başkanlığına durum kodları ile ilgili müzekkere yazılarak cevaplar geldiğinde aynı bilirkişiden ek rapor alınmasını talep etmiştir.
Davalı … A.Ş vekili 12/07/2017 havale tarihli rapora beyan dilekçesinde itirazlarını bildirmiş olup sonuç olarak; sözleşme ve şartname hükümleri ile yasal mevzuat çerçevesinde, … ihtisas birimleri görüşü ve Yargıtay içtihatları da göz önüne alınarak bilirkişi heyetinin davacı yüklenicinin hak edişlere ihtirazi kayıt ileri süremediğinden kesinleştiği ve herhangi bir talepte bulunamayacağı görüşü doğrultusunda davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkememizin 02/11/2017 tarihli oturumunda davacı vekilinin bilirkişi raporuna beyan dilekçesi doğrultusunda … A.Ş’ne müzekkere yazılmasına karar verilmiş, …’tan gelen müzekkere cevabı doğrultusunda bilirkişiden ek rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi ibraz ettiği 10/09/2018 havale tarihli ek raporunda sonuç olarak; davacı vekilinin 12/06/2017 tarihli bilirkişi raporuna yapmış oldukları itirazlarının değerlendirildiğini ancak kök raporlarındaki görüş ve kanaatlerinde herhangi bir değişiklik olmadığını bildirmiştir.
Davacı vekili 22/11/2018 havale tarihli ek rapora beyan dilekçesinde sonuç olarak; konusunda uzman İstanbul Yıldız Teknik Üniversitesi’nden seçilecek yeni bir heyete dosyanın gönderilerek itirazları doğrultusunda hesap raporu alınmasını talep etmiştir.
Davalı taraf ek rapora beyanda bulunmamıştır.
Dosya kapsamı itibariyle alınan bilirkişi raporu yeterli görüldüğünden yeni bilirkişi raporu alınmasına gerek görülmemiştir.
Dava, sözleşme kapsamında davacının yapmış bedelinin tahsili için açılan alacak davasıdır.
Toplanan deliller, bütün dosya kapsamı ve alınan bilirkişi raporuna göre; davacı ile davalı şirket arasında 2007/19905 ihale nolu sözleşme ile el bilgasayarı ile endeks okuma hizmet alım sözleşmesi yapıldığı, sayaç okumanın sözleşmeye uygun olarak yapıldığı, ödemenin eksik yapıldığı, yapılmayan ödemenin tahsilinin talep edildiği, rapor kapsamına göre davacının endeks okuma sözleşmesi kapsamında 26.903-TL alacaklı olduğu, hak edişlerin itirazı kayıt konulmadan imzalandığı, davacının kaçak kullanım ihbarı olarak nitelendirilen abone durum kodlarından asıl raporun 14. sayfası 2. bendinde bildirilen durumlar kodlanmasına rağmen bunlar için kaçak elektrik kullanımına ilişkin ihbar formları doldurularak davacı şirkete verilmesi gerektiği, bu durumunun davalı yetkililerince kontrol edilmesi gerektiği, kaçak taahhukunun oluşturulmasından sonra kaçak ihbar ücretinin ödeneceği, bu durumda davalının yapmış olduğu uygulamanın yerinde olduğunu, davacı vekilinin itirazı üzerine alınan ek bilirkişi raporunda da kaçak niteliğinde olan kodların girilmesi işleminde davacının ücreti hak etmeyeceği ancak sözleşmenin eki teknik şartnamenin 3. maddesinin 1. bendinin 6. paragrafına göre bildirimlerinin kontrol edilmesi ve kaçak tutanakları hakkında işlem yapıldıktan sonra taahhuka bağlanmasının ön görüldüğü, kaçak tutanağı sayısına göre ödeme yapılması gerektiğini (ek rapor 4. sayfa 5. paragrafında açıkça belirtmiştir) bildirmiş, davacı vekili itirazlarında ve dava dilekçesine örnek Yargıtay kararları ve mahkeme kararları ibraz etmiş ise de, ibraz edilen karar ve raporlarda sadece 17. madde kapsamında bildirim yapılmasının yeterli görüldüğü, mahkememizce alınan bilirkişi raporunda belirtildiği şekilde teknik şartnamenin ilgili kısımlarının değerlendirilmediği, bu yönüyle ibraz edilen karar ve raporlarda değerlendirmenin bulunmadığından, dosyamız yönünden bu karar ve raporlarda bu değerlendirilme ve taleple bağlı kalınarak davanın kabulüne dair ” karar verilmiştir.
İSTİNAF BAŞVURU :
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin hesaplarına göre 1.200.000,00 TL alacak miktarı bilirkişi raporunda ancak %2’si kadar 22.799,00 TL hesap edildiğini, yerel mahkeme bilirkişi raporlarına dair beyan dilekçelerini okuyup incelemeden, hatalı ve eksik bilirkişi raporuna göre hüküm kurduğunu, bilirkişiler kendilerine verilen görev ve yetkinin dışına çıkarak HMK 266 ve 279 maddelerinin emredici hükümlerine rağmen hukuki incelemede bulunmaları yasanın amir hükümlerine aykırı olduğunu, bilirkişiler tarafından kaçak ihbarı olan kodların hesaplamaya dahil edilmemesi Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına aykırı olduğunu, kaçak kullanıma giren kodların tümünün hesaplaması teknik şartname 3.1 maddesine göre kaçak bildirim prim bedeli üzerinden yapılması gerektiğini, abone durum kodları hesap listesine az tüketim var durum kodu ile eşit endeks durum kodu hesaplamalara dahil edilmediğini, dosyanın kaçak kullanıma giren tüm durum kodlarının hesaplamaya dahil edilerek uzman akademisyen teknik bilirkişi heyetinden rapor aldırılması gerektiğini beyanla yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; sözleşme ve eklerinde yükleniciye hangi koşullarda ne miktarlarda ücret bedelinin ödeneceğinin kararlaştırıldığını, sözleşme ve eki şartnamelerin düzenleyicisi, uygulatıcısı olan … ‘nün durum kodları ve karşılığı hizmetlerin işleyiş ve hakedişe bağlı esaslarına açıklık getirdiğini, tahakkuka bağlanmayan okumalar için ödeme yapılmayacağı belirttiğini, tahakkuk yok adında bir durum kodu olmadığını, bu kavramın sayısal bir değerden ibaret olup yüklenici tarafından yapılan işi göstermediğini, müzekkereye ve davaya konu kodlar için ödeme yapılmayacağının açıkça belirtildiğini, yüklenicinin teklifini verirken kendisine bedel ödenmeyecek durumları da maliyet bileşeni olarak teklifine yansıtmış olması gerektiğini, teklif fiyatına yansıtılmış olan bir maliyet bileşeninin yükleniciye ödenmesinin mükerrer ödeme sonucunu doğuracağına, davacının kendilerinde alacağı bulunmadığını, aksi kabul edilse dahi hakediş dosyalarına ödemelerine ve kabul tutanağı gibi dokümanların hiçbirisine davacının itirazı kaydı bulunmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE:
Dava, “ El bilgisayarı/endeksör ile ( GPRS) endeks okuma hizmet alımı sözleşmesi” kapsamında, Temmuz 2007- Temmuz 2008 tarihleri arasında abone ve sayaç durum kod ve kaçak ihbarlarına ilişkin ödenmeyen alacakların tahsili istemine ilişkindir.
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK’nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
”…Davacı vekili, davacı şirket ile davalı arasında 08.11.2007 tarihinde El Bilgisayarı ile Endeks Okuma sözleşmesi imzalandığını, davacının sözleşme uyarınca üzerine düşen edimleri yerine getirmesine rağmen davalı şirketin sözleşmeye aykırı şekilde sayaç durum kodu ve kaçak ihbarından doğan ve dolayısıyla tahakkuka bağlanamayan okumalar için ödeme yapmadığını ileri sürerek, şimdilik 11.800,00 TL’nin davalıdan avans faiziyle tahsilini talep ve dava etmiş, bilahare talebini 743.400,00 TL olarak ıslah etmiştir.
Davalı vekili, davacı tarafa yaptığı iş karşılığı ödemelerin yapıldığını, tahakkuka bağlanmayan hak ediş ödemesi yapılamayacağını, davacının hak edişleri itirazsız kabul ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
İlk derece mahkemesince, davacının iş sahasındaki abonelerin adreslerine gittiği, tespitler yaptığı, endeks okuma, bilgisayar kayıtlarına geçme gibi sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirdiği, tahakkuk yapılmaması, fatura düzenlenmemesi veya tutanağa bağlanmamasının yüklenicinin adreslere giderek gerekli tespitleri yapmış olduğu gerçeğini değiştirmeyeceği, yükleniciye ödeme yapılmamasının TMK’nın 2. maddesine aykırı olduğu belirtilerek, davanın kabulü ile 743.600,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmiş, davalı vekilinin istinaf başvurusu, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesince, Teknik Şartnamenin 17. maddesine göre eksik veya hatalı bildirim yapıldığı gerekçesiyle davacıya herhangi bir ceza düzenlenmediği, geçici hak edişlere girmeyen istek kalemleri nedeniyle talepte bulunulduğu, geçici hak edişlere girmeyen istek kalemleri yönünden itirazın yapılmasına gerek bulunmadığı, hizmet alım sözleşmesinin 7. maddesine göre KDV’den davalı idarenin sorumlu olduğu, davacının ıslah dilekçesiyle 743.400,00 TL talep ettiği, mahkemece 743.600,00 TL’ye hükmedildiği anlaşıldığından, davalı vekilinin istinaf başvurusunun bu nedenle kabulü gerektiği belirtilerek, kabul edilmiş ve 743.400,00 TL’nin 11.800,00 TL kısmının dava tarihi olan 29.01.2016 tarihinden itibaren, kalan kısmının ise ıslah tarihi olan 31.01.2018 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Dava, tacirler arası hizmet alım sözleşmesine dayalı alacak istemine ilişkindir.
Taraflar arasında, 08.11.2007 tarihli El Bilgisayarı/Endektör ile Endeks Okuma Hizmet Alım Sözleşmesi imzalandığı, sözleşme eki şartnamenin 42. maddesinde hak edişlere itirazın ne şekilde yapılacağının açıkça düzenlendiği, belirtilen usule uygun olarak itiraz edilmediği takdirde hak edişlerin hizmet veren açısından kabul edilmiş sayılacağının belirtildiği anlaşılmıştır. Somut uyuşmazlıkta, yüklenici tarafından sözleşme kapsamında sahada yapılan işlerle ilgili davacı tarafından idareye bildirilen işlerle ilgili olarak davaya konu hizmet kalemleri dışındaki hizmetlere ilişkin hakediş düzenlendiği ve ödemelerin yapıldığı, ilişkin hak edişlerin ödenmesi esnasında davacı yüklenici tarafından davaya konu ettiği hizmetlere ilişkin olarak hakedişlere Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesine uygun itirazda bulunulmadığı, bu nedenlerle sayaç durum kodu ve kaçak ihbarları ile ilgili hizmet bedellerinin davacı tarafça talep edilemeyeceği tartışmasızdır.
Açıklanan nedenlerle, istinaf mahkemesi kararı doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür…” (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 25.05.2021 tarih ve 2021/2146 Esas 2021/2192 Karar sayılı İlamı)
”..Davacı vekili, müvekkili ile … arasında El Bilgisayarı /Endeksör ile (GPRS) Endeks Okuma Hizmet Alım Sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirdiğini, davalının ise üzerine düşen edimin her kod ve kaçak bildirimin bedelini ödemek olmasına rağmen eksik ödeme yaptığını, bu nedenle davalı aleyhine icra takibi başlatıldığını, icra takibine yapılan itirazı bertaraf etme zorunluluğunun doğduğunu ileri sürerek; takibe haksız itirazın iptalini, takibin devamını, asıl ve fer’i alacakları yanında, icra inkar tazminatı ile yargılama giderleri ve ücret-i vekaletin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacı hizmet verenin KİK Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesinde gösterilen şekilde yaptığı herhangi bir itirazının bulunmadığı, şu halde hizmet verenin hak edişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı gerekçesiyle davacının davasının reddine dair verilen karar davacı vekilinin itirazı üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 07.03.2019 tarihli 2018/1883 Esas 2019/330 Karar sayılı ilamı ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK’nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiş, kararın davacı vekilince temyizi üzerine 15.04.2019 tarihinde ek karar ile davacı vekilinin temyiz dilekçesinin miktar itibariyle reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.
Dava, taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir.
1-Davacı vekilince itirazın iptali talebine ilişkin icra takibi 10.000 TL’nin tahsili için açılmışsa da davacı tarafın fazlaya ilişkin hakkını saklı tuttuğu, dosya içerisinde alınan bilirkişi raporunda alacağın 322.874.55 TL olduğunun belirlendiğine göre temyiz yolunun kapalı olarak karar verilmesi doğru görülmemiştir. Bu nedenle temyiz dilekçesinin miktar itibariyle reddine dair verilen ek kararın kaldırılarak temyiz incelemesi yapılmasına karar verilmiştir.
2-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün onanmasına karar verilmiştir…” (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin 28.04.2021 tarih ve 2021/1142 Esas 2021/2015 Karar sayılı İlamı)
”…Davacı vekili, taraflar arasında 31.08.2007 tarihinde el bilgisayarı/endeksör ile endeks okuma hizmet sözleşmesi ile 31.08.2009 tarihinde ek sözleşme imzaladığını, davalının sözleşme kapsamında ödemesi gereken Ekim 2007-Ekim 2010 dönemine ilişkin KDV’si ile birlikte toplam 118.000 TL tutarındaki kaçak ihbar hizmet bedelini ödemediğini ileri sürerek, tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yönelik vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının sözleşme gereğince ücrete hak kazanabilmesi için kaçak ihbarında bulunmasının yeterli olmadığını, bu ihbar sonucunda müvekkili kuruluş bünyesinde oluşturulan kaçak elektrik ekipleri tarafından yapılan kontrollerde kaçak elektrik kullanıldığının tutanağa bağlanması ve bundan sonra alacağın tahakkuk ettirilmesinin gerektiğini, bu koşullar gerçekleşmeden ödeme yapılamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine, ” davalı iş sahibinin makul sürede ihbarı değerlendirilip kaçak tutanağı tanzim etmemesi sebebiyle yüklenicinin hizmet bedeline hak kazandığı yönündeki mahkemenin gerekçesi yerinde olmakla ancak borcundan dolayı elektriği kesilen abonenin sisteme ” THK Yek/Tahakkuk Faturalandırılmadı” kodu ile aktarılmasının tek başına kaçak ihbarı olarak nitelendirilemeyeceği, o esnada gerçekten izinsiz olarak kaçak elektrik enerjisi kullanıldığının tespit edilip edilmediğinin de belirlenmesinin gerektiği, diğer yandan, aynı abonenin söz konusu ihlali kesintisiz olarak devam ettirmesi halinde, yüklenicinin, buna ilişkin olarak sadece yaptığı ilk tespit için ücrete hak kazanacağının gözetilmemesi ve davacı tarafından davalıya gönderilen 10.05.2011, 18.08.2011, 11.01.2012 tarihli dilekçelerde ve eklerinde sunulan çizelgelerde, kaçak ihbar adeti ve borç miktarı ile ilgili olarak kabul mahiyetinde bir takım beyanda bulunduğu halde, mahkemece anılan dilekçeler üzerinde durulmaması” gerekçesiyle Dairemizce bozularak, mahkemece uyulan bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre, davacının 7011 kodlu bildirimlerle ilgili 207.260 TL’nin ödenmesi halinde diğer tüm kod ihbar alacaklardan feragat edileceğine ilişkin beyanı, 7011 kodlu bildirimler kaçak ihbarı olmadığından uzlaşma amaçlı bildirim olarak kabul edilerek (kaldı ki davalı tarafça da kabul edilmemiştir.) değerlendirme dışı bırakıldığı, davacının Haziran 2008-Ekim 2010 tarihli arasında 3.078,221 adet “THK yek/ tahakkuk faturalandırılmadı” kodlu ihbarlarda bulunduğu ancak bu ihbarların mükerrer ihbarlar ve elektriği evrak üzerinde kesilen fakat fiilen kesilmemiş abonelere ilişkin ihbarları da içerdiği, yönetmeliğin 25. maddesine göre fiilen elektriği kesilmeyen aboneden kesme-bağlama bedeli talep edilemeyeceği, davacının sadece yaptığı ilk tespit için ücrete hak kazanacağı, sonraki aylarda aynı abone ile ilgili kaçak ihbarlarına ayrıca ücret ödenmeyeceğinin kabulünün gerektiği, bu durumun yönetmeliğin 13/b maddesine uygun olduğu, bu itibarla, bunlar değerlendirme dışı bırakıldığında kaçak ihbar sayısının 267.525 adet olduğu, davalı şirket tarafından 2175 adeti hakkında kaçak tespit süreci başlatılıp 11.384,81 TL tahakkuk bedelinin davacıya ödendiği, davacının bildirildiği 265.350 adet ihbarın ise davalının yaptığı inceleme sonucunda kaçak elektrik kullanıldığına ilişkin şüpheye sebep olarak doğru bulgu ve belgelere rastlanmadığından tahakkuka bağlanmadığı, teknik şartnamenin 31. maddesi gereğince bu ihbarlara ilişkin hizmet bedelinin davacıya ödemediği, bu durumda davacının davalıdan kaçak ihbar hizmet bedeli alacağının bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
Karşı, davacı vekili ile katılma yoluyla davalı vekili temyiz etmiştir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekili ile katılma yoluyla davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir…” (Yargıtay 23. Hukuk Dairesi’nin 08.09.2020 tarih ve 2017/3018 Esas 2020/2656 Karar sayılı İlamı)
Taraflar arasındaki sözleşmenin 9. maddesinin 9.1. bendinde ihale dokümanının bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup idareyi ve yükleniciyi bağlayacağı, sözleşme hükümleri ile ihale dökümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki olduğu zaman ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağının kararlaştırılmış olup; maddenin 9.2. bendinde ihale dökümanını oluşturan belgelerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, idari şartname, sözleşme tasarısı, teknik şartname, standart formlar yer almaktadır.
Anılan şartnamenin 42. maddesinde “Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ……tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” düzenlemesi yer almaktadır. Yani anılan maddede geçici hak edişlere itirazın ne şekilde yapılacağı açıkça düzenlenmiş olup, belirtilen usule uygun olarak itiraz edilmediği takdirde geçici hak edişlerin hizmet veren açısından kabul edilmiş sayılacağı belirtilmiştir.
Dosyadaki belgelere, davacı tarafından kaçak kullanıma ilişkin bildirilen kaçak ihbarlarının tutanağa bağlanmamasına ve tahakkuk yapılmamasına, sözleşme ve eki şartnameye göre davacının durum kod bildirimleri ve kaçak ihbarından doğan alacak talebinin yerinde olmamasına ayrıca dava konusu sözleşmelere ilişkin hakediş raporlarına davacı hizmet verenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesinde gösterilen şekilde yaptığı herhangi bir ihtirazı kayıt ileri sürmeksizin hak ediş bedellerini almasına davacının hak edişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılmasına göre davanın reddi gerektiği kanaatine varıldığından davacı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.
Davalı vekilinin istinaf istemleri yönüyle yapılan incelemede, bilirkişi raporunda ihale süresi boyunca abone durum kodları nedeniyle eksik ödenen hak ediş miktarının KDV dahil 26.903,86 TL olduğunu hesaplamış ve mahkemece fazlaya ilişkin haklı saklı tutulmadan taleple bağlı kalınarak 11.800 TL’nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiş ise de; dava konusu sözleşmelere ilişkin hakediş raporlarına davacı hizmet verenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesinde gösterilen şekilde yaptığı herhangi bir ihtirazı kayıt ileri sürmeksizin hak ediş bedellerini almasına davacının hak edişleri olduğu gibi kabul etmiş sayılmasına göre davanın tümden reddi gerekirken kabulüne dair verilen karar yerinde olmamıştır.
Bu itibarla, davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile mahkemece verilen kararın 6100 sayılı HMK’nın 353/(1).b.2 maddesi uyarınca kaldırılarak yeniden esas hakkında aşağıda belirtilen şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A-1-İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 21/02/2019 tarih, 2016/162 Esas ve 2019/182 Karar sayılı hükmü usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-b-1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
2-İstinaf başvurusu sırasında alınması gereken 80,70 TL maktu karar harcından peşin olarak alınan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 36,30 TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
3-İstinaf kanun yolu başvurusunda bulunan davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadan karar verildiğinden karşı taraf yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
B-6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 21/02/2019 tarih, 2016/162 Esas ve 2019/182 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,
1-Davalı vekilinin yatırmış olduğu 201,51 TL istinaf nispi karar harcının istek halinde kendisine ödenmesine,
2-Davalı vekilinin yatırdığı 121,30 TL istinaf kanun yolu başvuru harcının davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
3-Davalı tarafın yapmış olduğu istinaf yargılama gideri olmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf eden yararına istinaf vekalet ücreti verilmesine yer olmadığına,
5-Kararın kesinleştirme, harç ikmali ve gider avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine,
6-Kararın Dairemizce taraf vekillerine tebliğine,
İlk Derece Mahkemesi Yerine Kurulan Hüküm :
1-Davanın REDDİNE,
2-Alınması lazım gelen 80,70 TL harçtan peşin alınan 201,52 TL’nin mahsubu ile kalan bakiye 120,82 TL’nin istek halinde davacıya iadesine,
3-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
4-Davacı tarafından yapılan masrafların davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı tarafça peşin yatırılan gider avansından arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde HMK’nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 30/11/2022