Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.
T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2023/1450
KARAR NO : 2023/1526
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KARŞIYAKA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2021/708
KARAR NO : 2023/231
DAVA TARİHİ : 07/06/2016
KARAR TARİHİ : 05/04/2023
DAVA : Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
KARAR TARİHİ : 19.10.2023
KARARIN YAZ. TARİH : 20.10.2023
Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 05.04.2023 tarih ve 2021/708 Esas, 2023/231 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ve davalı şirket arasında “… Mah. … Sok. No:… Karşıyaka/İzmir” adresinde inşa edilen özel okulun dış cephe giydirme yapım işi ile ilgili “Özel İlköğretim Okulu Projesi Alüminyum İşleri Sözleşmesi” imzalandığını, işlerin kalemlerinin, metraj ve birim fiyatlarının sözleşme içerisinde yer alan çizelgede gösterildiğini, sözleşme konusu işin birim fiyat hakediş usulü ile anlaşıldığını, işin 30.12.2013 tarihine kadar tamamlanacağını, ne var ki sözleşmenin ifasına başlandıktan sonra sözleşmeye konu taşınmazın bulunduğu bölgenin imar planının İdare Mahkemesince iptal edilmesi üzerinde 01.12.2013 tarihinde Karşıyaka Belediyesince inşaatın mühürlendiğini, bu nedenle sözleşmenin uygulanamadığını, imar planının düzenlenmesini takiben 17 aylık bir süreden sonra 2015 yılı Mayıs ayında inşaatın yeniden başlatıldığını ve müvekkilinin kendi iş programını tamamen değiştirip sözleşme konusu işlerin tamamlanması için çalışmaya başladığını, davalı işverenin sözleşme kapsamında bazı değişiklikler talep ettiğini, bazı kalemleri iptal edip bazı ilave kalem işler talep edildiğini, müvekkili şirket tarafından sonradan bildirilen ilave işlerin de tamamlanarak 2015 yılı Temmuz ayı içerisinde işi teslim ettiğini, davalı şirketin sözleşmeyi gerçek dışı ve zorlama gerekçelerle 31.12.2015 tarihinde tek taraflı olarak feshettiğini, 08.01.2016 tarihli fesih ihbar yazısı ile müvekkili şirketin tamamladığı işlerin ücretinden cezai şartlar ve eksik kısım bedellerinin düşülmesinden sonra kalan miktar olan 72.574,00 USD’nin faturasının düzenlenip kendilerine getirildiği tarihte ödeneceğinin müvekkiline bildirildiğini, müvekkili şirketin 13.01.2016 tarihinde keşide ettiği ihtarname ile bu hususları kabul etmediğini, eksik kalan işlerin olmadığını ve gecikme cezasının tahakkuk etmediğini, bakiye alacağı 147.231,00 USD olduğunun cevaben bildirildiğini, müvekkilinin 04519 yevmiye nolu ihtarname ile 05.02.2016 tarihinde yapılan işlere ilişkin fatura ve ekinde yer alan kesin hesap özeti ile sözleşme kapsamında ve ilave olarak yapılan işlere ilişkin imalat icmallerini davalı şirkete tebliğ ettiğini, davalı şirketin cevaben faturayı iade ettiğini, müvekkilinin edimini tamamen yerine getirmiş olması nedeniyle hak ettiği bedelden davalının yaptığı ödemelerin düşülmesi ile, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 147.231,00 USD’nin temerrüt tarihi olan 13.01.2016 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunun 4/a maddesi uyarınca işleyecek faizi ile birlikte davalı şirketten tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
YANIT:
Davalı vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle; Taraflar arasında dava konusu işlere dair 05.11.2013 tarihli sözleşmenin imzalandığını, sözleşme konusu işin yapım süresinin bitmesine 29 gün kalmış iken İzmir 2. İdare Mahkemesinin iptal kararı ile belediye tarafından inşaatın mühürlendiğini ve işin durduğunu, hukuki süreç sonunda 05.05.2016 tarihinde inşaatın yapımına yeniden başlandığını, 04.05.2016 tarihinde yapılan toplantı sonucunda davacı şirket yetkilisi … ‘in yeniden 58 gün süre talep etmesi üzerine diğer yüklenicilerin de 30.06.2016 tarihine kadar işi bitireceklerini taahhüt etmelerinden dolayı müvekkili tarafından bu teklifin kabul edildiğini, buna rağmen davacının yapımını üstlendiği işi 2015 yılı sonuna kadar dahi tamamlayamadığını, bu nedenle müvekkili şirket tarafından keşide edilen Karşıyaka 2.Noterliğinin 14.01.2016 tarih ve 1302 yevmiye nolu ihtarnamesi ile 30.12.2015 tarihi itibariyle sözleşmenin feshedildiğini, davacı tarafça gönderilen faturanın iade edildiğini, dava konusu olayla ilgili olarak Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/12 D.iş sayılı dosyasında tespit yapıldığını, alınan raporda eksik iş bedelinin 7.932,00 USD, ilave işler bedelinin 23.821,06 USD, sözleşmeye göre yapılan ve ilave olarak yapılan işlerde eksik hatalı ve sistem detayına uygun olmayan işler bedelinin 60.194,54 USD olduğunun belirtildiğini, ayrıca sözleşmenin 7/7. fıkrası gereğince yüklenici işi zamanında bitirmediği taktirde sözleşme bedelinin %0,1’i oranında günlük gecikme cezası ödemekle yükümlü olduğundan sözleşmenin fesih tarihi 30.06.2015 itibariyle 180 gün karşılığı 66.936,59 USD ile bilirkişi raporunda eksik ve hatalı imalatların giderilmesi için öngörülen 30 günlük süre karşılığı 1.329,00 USD olmak üzere toplam 68.265,59 USD gecikme cezasının tahakkuk ettiğini, müvekkili tarafından davacıya 2013 ve 2015 yıllarında toplam 249.691,86 USD ödeme yapıldığını, müvekkili şirket tarafından yarım ve kusurlu imalat işlerinin yapımı için üçüncü kişi olan “… Şti.”ne 169.341,80 TL ödeme yapıldığını, yine delil tespiti dosyasındaki keşifte ve keşfin ertesi günü sepetli vinç ile yapılan su testinde suyun alüminyum imalatlardan dıştan iç kapalı alana girdiğinin tespit edildiğini, bu iki adet sepetli vinç kiralama için de 14.691,00 TL ödeme yapıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 24.10.2018 tarih ve 2016/310 Esas, 2018/453 Karar sayılı kararı ile özetle; ‘”Davanın KISMEN KABULÜNE, 99.635,85 USD’nin temerrüt tarihi 21/01/2016 den itibaren 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunun 4/a maddesi uyarınca yürütülecek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE” karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesi kararının davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi’nin 05.11.2021 tarih ve 2020/514 Esas, 2021/1394 Karar sayılı kaldırma kararı ile özetle; ”…Yerel mahkemece davalı iş sahibi tarafından Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/12 D.İş sayılı delil tespiti dosyasında yapılan tespitler baz alınmak suretiyle yargılama aşamasında oluşturulan bilirkişi heyetinden dosya üzerinde inceleme yaptırılmak suretiyle kök rapor ve daha sonra da iki ayrı ek rapor alınarak hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. Bu duruma göre; yerel mahkemece öncelikle taraflar arasında imzalanmış olan 11.11.2013 tarihli sözleşmede davacı yüklenici tarafından üstlenilmiş olan işlerden hangilerinin davalı iş sahibi tarafından iptal edilerek yerine sözleşme kapsamında hangi işlerin dahil edildiğinin taraflardan sorulmak suretiyle açıkça belirlenmesi ile, dava konusu okul inşaatında davacı yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalatlardan eksik ve ayıplı işlerin bulunup bulunmadığının Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2016/12 Değişik iş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporu da değerlendirilmek suretiyle taşınmaz başında yeniden keşif yapılarak eksik ve ayıplı işler tespit edilip bedelinin ne kadar olacağının belirlenmesi ayrıca davalı iş sahibi tarafından eksik ve ayıplı işlere ilişkin olarak daha sonradan … Şirketi’ne yaptırılmış olan imalatların davacı yüklenicinin eksik ve ayıplı imalatının tamamlanmasına ilişkin olup olmadığının tespit edilmesi, yine sözleşme kapsamında olmayan fazla imalatların neler olduğu açıkça tespit edildikten sonra TBK’nın 481. maddesi kapsamında imalatın yapıldığı yıl itibariyle yüklenici karı ve KDV bedele dahil olacağından ayrıca bunlar eklenmeksizin mahalli piyasa rayiçleriyle fazla imalat bedelinin ne kadar olacağının belirlenmesi suretiyle hesaplama yapılması gerektiği ve bu şekilde davacı yüklenicinin hak ettiği bedel bulunduktan sonra davalı iş sahibinin ispatladığı ödemeler düşülmek suretiyle davacı yüklenicinin talep edebileceği miktarın belirlenmesine dair denetime elverişli rapor alınması gerekirken dosya üzerinden rapor alınmak suretiyle eksik incelemeye dayalı hüküm kurulmuş olması yerinde değildir. Yerel mahkemece karar tarihinden bir gün önceki USD efektif satış değeri dikkate alınmak suretiyle hüküm kurulmuş olması yerinde olmadığından ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına” dair karar verilmiştir.
Kaldırma kararından sonra ilk derece mahkemesi tarafından verilen 05.04.2023 tarih ve 2021/708 Esas, 2023/231 Karar sayılı kararı ile özetle; ”Davanın KISMEN KABULÜNE,101.154,50 USD’nin temerrüt tarihi 21/01/2016 dan itibaren 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunun 4/a maddesi uyarınca yürütülecek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE” dair karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı vekili tarafından verilen 16.05.2023 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile; Yerel mahkeme tarafından yeniden yapılan yargılama yapıldığı ancak BAM kararında belirtilen hususlar yerine getirilmeden yeniden hüküm verildiğini, cezai şart bedelinin yerel mahkeme tarafından eksik ve hatalı hesaplandığını, yerel mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, eksiklik ve ayıpların giderilmesi için iş sahibinin beklemesi gereken makul sürenin 15 + 20 gün olduğu kanaati ile, cezai şartın bu süre ile sınırlı olarak hesaplandığını, gecikme tazminatının taahhüt edilen işin bitirilme tarihinden sözleşmenin feshedildiği tarihe kadar hesaplanmasının gerektiğini, ayrıca, bilirkişilerce yapılan hesaplamaya göre 127 gün gecikme olduğu iddia edilmişse de bu husus gerçeği yansıtmadığını, nitekim 05/05/2015 tarihinde davacı tarafa verilen sürenin sadece 58 gün olduğunu, sözleşme konusu işlerin bitirilme tarihinin 02/07/2015 olduğunu, bu süre dikkate alındığında sözleşmenin feshedildiği 30.12.2015 tarihine kadar geçen cezalı sürenin 182 gün olduğunu, bu nedenle bilirkişilerce yapılan gecikme süresi ve buna istinaden cezai şart bedeli hesabının hatalı olduğunu, bilirkişi raporunda takdir edilen makul süre ile eksikliklerin giderilmesi sürelerinin hatalı biçimde çok kısa takdir edildiğini, davacı yüklenici de gecikme halinde cezasının işlediğini bildiğini, basiretli bir tüzel kişi tacir olarak gecikme cezasının artmaması adına kendisinin de sözleşmeyi fesh etme imkanının mevcut olduğunu, yerel mahkeme tarafından rapora itirazlarının hiçbir şekilde değerlendirilmediğini ve yeni bir heyetten rapor alınması taleplerinin reddedildiğini, cezai şart hatalı biçimde KDV’siz sözleşme bedeli olan 315.144,00 USD üzerinden hesaplandığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan eksik ve hatalı imalata ilişkin olarak herhangi bir birim fiyatı belirtmeden önceki bilirkişi raporlarına değinerek değerlendirme yapılmasının hatalı olduğunu, müvekkili tarafından davacıya 2013 ve 2015 yıllarında toplam 249.691,86-USD ödeme yapıldığını, ancak yerel mahkeme tarafından yargılama neticesinde 247.743,00- USD ödeme yapıldığının belirtildiğini, defter incelemelerinde ise söz konusu iddialarının incelenmediğini, yerel mahkemece eksik inceleme neticesinde verilen hükmün istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davacı vekili tarafından verilen 05.06.2023 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; Davalı tarafça iddia edilen ayıpların müvekkili şirketin imalatlarından değil, davalı taraf binasının kendi ayıplarından kaynaklandığını, müvekkili şirketin kendi yükümlülüğü haricindeki ayıplardan ve/veya bu ayıplar sebebiyle yapılan imalatların ayıplı hale gelmesinden sorumlu olması mümkün olmadığını, davalı tarafın dava dışı 3. kişi … firmasına yaptırdığı, binadaki su alma problemini gidermeye yönelik müvekkil şirket tarafından imal edilen alüminyum malzeme ile değil, kompozit bir malzeme kullanılmak suretiyle ve bambaşka bir teknikte yaptığı uygulamanın maliyetinin müvekkil şirket alacağından mahsup edilmesi müvekkilinin kusuru olmaması sebebi ile mümkünet alacağından mahsup edilmesi müvekkilinin kusuru olmaması sebebi ile mümkün olmadığını, bu sebeple yerel mahkemenin kararında belirttiği, ayıplı iş ve ayıplı iş giderim bedeline ilişkin tespitlerin hatalı olduğunu, müvekkil şirket alacağından indirilen bu tutarlar sebebiyle kararın kaldırılması gerektiği, davalının sözleşmeyi feshetmiş olması sebebi ile ifaya eklenen cezai şartı talep hakkı bulunmadığı, gerek bilirkişiler gerekse İlk Derece Mahkemesi, inşaatın mührünün kalktıktan sonraki dönemde 05.11.2013 tarihli sözleşmenin taraflar arasındaki ilişkide esas alınması suretiyle uyuşmazlığın çözümünün gerektiği yönünde değerlendirmelerde bulunmuş olsalar da mührün kalkmasından sonra eksilen/artan/değişen işler, tüm yüklenicilerin aynı anda inşaata başlamaları, inşaatın okul inşaatı olması ve Eylül’e yetişmesi yönünde kurulan baskı, yer tesliminin yapılmamış olması ya da ne zaman yapıldığının belli olmaması gibi zorlu koşullar dikkate alındığında aynı ifa süresi ile cezai şart gibi bir koşulun yeni koşullar dikkate alınmaksızın uygulanacağının kabulünün hakkaniyete aykırı olduğunu, sözleşmenin 7.7. maddesinde kararlaştırılanın “cezai şart” olduğu hususunda ihtilaf bulunmadığı, ancak bu cezai şartın ifaya eklenen cezai şart olduğundan davalı tarafın sözleşmeyi feshetmiş olması sebebi ile ifaya ekli cezai şart talep edemeyecekleri, mührün kalkmasından sonra yer tesliminin ne zaman yapıldığının belirli olmaması gibi bir belirsizlik karşısında müvekkil şirketin ifaya ekli cezai şartla karşılaşması da sözleşmenin mevcut koşullara doğru ve hakkaniyetli bir şekilde uyarlanmadığını gösterdiğini, inşaatın mührünün kaldırıldığı 17 ay sonra hazırlanan imalatların montaj aşamasına geçilmiş ise de davalı tarafından hazırlanan imalatların bir kısmının iptal edildiği, bir kısmının değiştirildiği ve bir kısmın yeni imalat taleplerinin ileri sürüldüğünü, bu halde davalı tarafın yeni talepleri neticesinde gerçekleştirilecek imalatların hazırlanmasının da bir süre alacağından taraflar arasındaki ilişkiye 05.11.2013 tarihli sözleşmede yer alan işi ifa ya da teslim süresi ve dolayısıyla geç teslim durumunda cezai şartın tahakkukuna ilişkin hükümler fiilen ve hukuken uygulanamayacağı, sözleşmede belirtilen kalemlerin 31.12.2013’e kadar tamamlanamaması müvekkil şirketten kaynaklanmayan ve mücbir sebep teşkil eden inşaatın durdurulmasından kaynaklandığını, 17 ay sonra tekrar işe başlandığında sözleşmede belirtilen kalemlerin ilave işler ve değişikliklerle farklılaştığını ve ilave yapılan iş ve değişikliklerin 05.11.2013 tarihli sözleşmeye tabi olacağına ilişkin taraflarca yazılı bir mutabakat da yapılmadığını, dolayısıyla, davalı tarafça talep edilen ilave değişikliklerin, 05.11.2013 tarihli sözleşmeden ayrı ve yeni bir icap olduğu, yeni bir irade ve sözleşme ilişkisi doğurduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin “Mücbir Sebep” başlıklı 8’inci maddesine göre, Tarafların kusuru olmaksızın işin durdurulmasını talep eden tarihten itibaren 1 yıl içerisinde işin tekrar başlatılması durumunda ihzaratı işveren tarafından ödenmiş malzemeler, Yükleniciye aynen teslim edilir ve yüklenici 30 gün zarfında bu malzemeleri imalata sokup imalatın tamamlanmasını takiben işyerine getirip montajını sağlar ve kusursuz şekilde bitmiş imalatı işverene teslim eder. İşin durdurulmasını takip eden sürenin 1 yılı geçmesi durumunda taraflar birlikte isterlerse işbu sözleşmeyi tasfiye edebilirler düzenlemesinin bulunduğunu, maddede açıkça düzenlendiği üzere, sözleşmenin aynen ifasına devam edilebilmesi için, asıl olarak işin durdurulma tarihinden itibaren 1 yılın aşılmaması gerektiği, ancak dava konusu olayda inşaatın 17 aylık bir süre sonra başladığını, bu sürenin sonrasında taraflar arasında sözleşmenin aynen geçerli ve yürürlükte olduğunu kabul etmenin mümkün olmadığını, sözleşme geçerli ve ayakta olsa da değişen şartlar dikkate alındığında ifa süresi ve gecikme cezasına ilişkin hükümlerin de değişen koşullara uyarlanması suretiyle uygulanmasının mümkün olduğunu, müvekkil şirketin işi geç teslim ettiği yönündeki tespitlere katılmanın mümkün olmadığını, müvekkili şirket ile davalı arasında işin yeniden başlandığı tarih olan 05.05.2015 tarihinde yeni bir sözleşme imzalanmadığını, ilave ya da değiştirilen işlerin 05.11.2013 tarihli sözleşmeye tabi olacağına ilişkin yazılı bir mutabakat ya da ek bir protokol da yapılmadığını, bir an için imzalanan ilk sözleşmenin uygulanabilir olduğu kabul edilse dahi, sözleşmenin işin teslim süresine ilişkin maddesinde de yazılı olarak herhangi bir değişiklik yapılmadığını, inşaatın mührünün kaldırılmasından sonra davalı tarafından müvekkilimize yeniden yer teslimi yapılmadığından yerel mahkemece davalı tarafından yapılmayan yer teslimi üzerinden hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, inşaat mührünün kaldırılmasına karar verildiği gün, müvekkil şirkete yer teslimi yapılmış gibi yapılan hesaplamanın hatalı olduğunu, yerel mahkemece, fazla imalat bedeli olarak gözönüne alınan 23.821,06.-USD tutarın müvekkil şirketin iskontolu tutarı üzerinden hesaplandığından piyasa rayiçlerinin altında kaldığını, taraflar arasındaki sözleşmedeki KDV hariç iş dökümü esas alınarak yapılan tespit neticesindeki rakama KDV’nin ve yüklenici karının dahil olduğunun kabulünün hatalı olduğunu, söz konusu bedele ayrıca KDV ilave edilmesi gerektiğinden, yerel mahkeme tarafından göz önüne alınan rakam ve yapılan hesaplama hatalı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı yüklenici; işe başladığı gün inşaatın mühürlendiğini, bu nedenle işe devam edemediğini, mührün sökülerek yeniden sözleşme kapsamında işe başladığını ancak davalı iş sahibinin sözleşmedeki bir kısım iş kalemlerini iptal ettiğini, bunun yerine başka isteklerde bulunduğunu ayrıca sözleşme dışında fazladan işlerin de yapıldığını, tüm bu imalatlara ilişkin kendisine verilen süre içerisinde işi tamamlayıp teslim ettiğini, sözleşme gereğince ve fazladan yaptığı imalat bedelleri yönünden haketmiş olduğu bedele dair davalı iş sahibi tarafından 247.743,00 USD ödeme yapılmış olmakla, bakiye 147.231,00 USD’nin ödenmediğini iddia etmekte olup; davalı iş sahibi ise davacı yüklenicinin verilen süre içerisinde imalatı tamamlamadığını ve teslim edemediğini, ayrıca eksik imalat ile ayıplı imalatların bulunduğunu, eksik ve ayıplı imalatlar bedelinin, yine eksik ve ayıplı imalatın dava dışı başka bir firmaya yaptırılması nedeniyle bu firmaya ödenen bedelin, sözleşmede hüküm altına alınmış cezai şarta ilişkin belirlenen bedelin mahsup edilmesi ve davacı yükleniciye yapmış oldukları 249.691,86 USD’nin düşülmesi sonucunda, davacı yüklenicinin kendilerinden bir alacağının bulunmadığını savunmaktadır.
İlk derece mahkemesi tarafından davanın kısmen kabulüne karar verildiği, verilen kararın davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dairemizce kararın kaldırıldığı, kaldırma kararı sonrasında ilk derece mahkemesi tarafından davanın kısmen kabulüne karar verildiği, verilen kararın davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf edildiği görülmüştür.
Davacı yüklenici ile davalı iş sahibi arasında 11.11.2013 tarihli … İlköğretim Okulu projesi alüminyum işleri sözleşmesi imzalandığı, sözleşmeye göre davacı yüklenicinin özel okul inşaatının dış cephe silikon giydirme, alüminyum doğrama, giydirme cephe içerisinde dışa açılır kanat yapılması, cephe camlarının temini ve montajı ile galvanizli kör kasa yapılması işlerini üstlendiği, yapılacak işin bedelinin KDV hariç 315.144,00 USD olduğu, işin teslim süresinin de 30/12/2013 olarak kararlaştırıldığı, işin ifasına başlandıktan sonra sözleşmeye konu taşınmazın bulunduğu bölgenin imar planının İzmir 2. İdare Mahkemesinde iptal edilmesi üzerine 01/12/2013 tarihinde Karşıyaka Belediyesince inşaatın mühürlendiği, bu nedenle sözleşmenin uygulanamadığı, imar planı ile hukuki süreç tamamlandıktan sonra 04/05/2015 tarihinde inşaatın yeniden başlatıldığı, davalı tarafından gönderilen Karşıyaka 2. Noterliğinin 14/01/2016 tarih ve 1302 yevmiye nolu ihtarnamesi ile 30/12/2015 tarihi itibariyle sözleşmenin feshedildiği hususlarında ihtilaf bulunmamaktadır.
İlk derece mahkemesi tarafından dairemizin kaldırma kararı doğrultusunda taraflar arasında imzalanmış olan 11.11.2013 tarihli sözleşmede davacı yüklenici tarafından üstlenilmiş olan işlerden hangilerinin davalı iş sahibi tarafından iptal edilerek yerine sözleşme kapsamında hangi işlerin dahil edildiğinin taraflardan sorulmak suretiyle belirlendiği, mahallinde keşif icra edildiği, denetime ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi heyetinden alınan kök ve ek raporlar ile gerçekleştirilen imalatlardan eksik ve ayıplı işlerin tespit edilip bedelinin ne kadar olacağının belirlendiği, sözleşme kapsamında olmayan fazla imalatların neler olduğu ve imalat bedelinin ne kadar olduğu ile davalı iş sahibinin ispatladığı ödemelerin tespit edildiği görülmüştür.
Taraflar arasındaki eser sözleşmesinin 4.maddesine göre sözleşme bedeli KDV hariç 315.144,00 USD (Amerikan doları) olarak kararlaştırıldığından götürü bedelli olup, yerleşik Yargıtay içtihat ve uygulamalarında götürü bedelli işlerde işin tamamlanmaması halinde sözleşme kapsamında hak edilen iş bedelinin gerçekleştirilen imalâtın eksik ve ayıplar da gözönünde tutularak işin bütününe göre gerçekleşme seviyesi belirlenerek, bulunacak fiziki oranın iş bedeline uygulanarak bulunacağı ve KDV’nin de döviz cinsinden bulunacak bu bedelin 3065 Sayılı KDV Yasası’nın 26. maddesi gereğince vergiyi doğuran olayın meydana geldiği tarihteki kur üzerinden Türk Lirasına çevrilerek Türk Lirası cinsinden hesaplanması (Yargıtay 15.HD’nin 2010/1747 Esasa ve 2011/4361 Karar sayılı kararı) gerektiği halde fiziki oran yöntemi ile hesaplama yapılmadan Mahkemece eksik iş ve ayıplı iş bedelleri sözleşme bedelinden mahsup edilerek yapılan iş bedelinin belirlenmesi usule ve yasaya uygun olmadığından davacı vekilinin bu husustaki istinaf istemi yerinde görülmüştür.
Kural olarak sözleşmenin feshi halinde olumlu zarar niteliğindeki ifaya ekli gecikme cezası istenemez. Cezai şart (sözleşme cezası) sözleşmeden doğan borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde ödenmek üzere, borçlunun alacaklıya önceden taahhüt ettiği bir edimdir. Cezai şart kararlaştırıldığı sözleşmenin bir hükmü ve bu şartın gerçekleşmesi üzerine doğan alacak da aynı sözleşmeden doğan fer’i bir alacak olduğundan, sözleşmenin feshi üzerine istenemez. Şu halde sözleşmeden dönen iş sahibi nasıl ki bu sözleşmeden doğan hiçbir hakkı ileri süremiyorsa kural olarak ifaya ekli cezai şartın ifasını da isteyemez. Taraflar, ifaya eklenen ceza ile asıl borcun zamanında ve belirlenen yerde ifa edilme ihtimalini kuvvetlendirmek istediğinden cezanın istenebilmesi için alacaklının ifayı talepten vazgeçmemesi gerekir. Başka bir deyişle sözleşme feshedilmemelidir. İfaya eklenen cezai şart kural olarak, ancak ifa ile birlikte talep edilebilirse de taraflar sözleşmelerinde akdin feshi halinde dahi cezanın istenebileceğini kararlaştırabilirler. (Yargıtay 15.HD’nin 2013/4386 Esas ve 2014/1611 Karar sayılı kararı)
Somut olayda, taraflar arasındaki sözleşmenin 7.7.maddesi gecikme cezasına ilişkin olup, yüklenicinin işi zamanında bitirmemesi halinde sözleşme bedelinin % 0,1’i oranında günlük gecikme cezası ödemekle yükümlü olacağı belirlenmiştir. Sözleşmenin 7.7 maddesindeki cezaî şart, ifaya ekli cezaî şarttır. Bu cezaî şart akdin ifası ile birlikte istenebilir. Davalı iş sahibinin 30/12/2015 tarihinde sözleşmeyi feshettiği( sözleşmeden döndüğü); TBK 125. maddede borçlunun temerrüdü halinde alacaklının seçim hakları düzenlenmiş olup, alacaklı sözleşmeden dönme yolunu seçmiş ise, sözleşmenin hükümsüzlüğünden doğan zarar (menfi zarar), kapsamında kalmayan müspet zararlarını isteyemez. Gecikme cezası müspet zarar kapsamında kaldığından, sözleşmede aksine açık bir hüküm olmadıkça sözleşmeden dönen tarafın isteyebilmesi mümkün değildir. (Yargıtay 3.HD’nin 2022/8308 Esas ve 2023/1314 Karar sayılı) Buna göre davalı iş sahibinin sözleşmeyi feshettiği, sözleşmede akdin feshi halinde dahi cezanın istenebileceği düzenlenmediğinden artık aynı sözleşmeye dayanarak ifaya ekli cezai şart talebinde bulunulması mümkün olmadığından ilk derece mahkemesi tarafından 11.030,04 USD cezasi şart alacağının hak ediş bedelinden mahsup edilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan davacı vekilinin cezai şart yönünden yaptığı istinaf istemi yerinde görülmüştür.
Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun bu aşamada incelenmesine yer olmadığına; mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli olmadığından davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun KABULÜ ile,
2-Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 05.04.2023 tarih ve 2021/708 Esas, 2023/231 Karar sayılı kararının 6100 Sayılı HMK’nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verildiğinden, davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun bu aşamada İNCELENMESİNE YER OLMADIĞINA,
5-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, davacı vekili tarafından yatırılan 179,90 TL istinaf karar harcının istemi halinde ilk derece mahkemesince yatıran davacıya geri verilmesine,
6-Davacı vekili tarafından yatırılan 492,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
7-Davalı vekili tarafından yatırılan 5.089,46 TL istinaf karar harcının istemi halinde ilk derece mahkemesince yatıran davalıya geri verilmesine,
8-Davalı vekili tarafından yatırılan 492,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
9-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 Sayılı HMK’nın 362/(1)-g maddesi uyarınca kesin olmak üzere 19.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.