Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2022/1545
KARAR NO: 2022/1477

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : KARŞIYAKA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2022/318
TALEP TARİHİ: 13.06.2022
ARA KARAR TARİHİ: 23.06.2022
İTİRAZ TARİHLERİ : 04.07.2022 – 02.08.2022
ARA KARAR TARİHİ : 07.09.2022
TALEPLER : İhtiyati Tedbirin Kaldırılması – Teminatın Arttırılması İhtiyati Tedbirdeki Teminatın Kaldırılması
KARAR TARİHİ : 10.11.2022
KARARIN YAZ. TARİH : 25.11.2022
Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2022/318 Esas sayılı dosyasından verilen 07.09.2022 tarihli ara kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf avukatları tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen 13.06.2022 tarihli ihtiyati tedbir istemli dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ve davalı şirket arasında 23/07/2019 tarihinde cam kaplama işine ilişkin taşeron sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmede işin bedelinin 4.000.000,00 TL olarak belirlendiğini, taraflar arasında bu sözleşmeye bağlı ve devamı olan 3 adet zeyilname imzalandığını, 1 no’lu zeyilname ile iş miktarındaki artışın 1.500.002,80 TL olarak belirlendiğini ve toplam iş bedelinin 5.500.002,80 TL ye çıktığını, bu zeyilnamede sözleşme tutarının nasıl ödeneceğinin de belirlendiğini, davalı işverenin 180.000,00 TL tutarlı 12 adet çek ve 8 adet daire vererek ödemeyi yapacağını kabul ettiğini, bu dairelerin her birinin değerinin 465.000,00 TL olarak sözleşmede kabul edildiğini, bunların İzmir … …. …. ada … parselde kayıtlı … blok 1-3-4-6 ile 2.kattaki 7-9-10-12 numaralı davalının kendisinin inşaatını yaptığı daireler olduğunu; 2 no’lu zeyilnamede dairelerden 1 tanesinin bedeli olan 465.000,00 TL nin müvekkili şirkete ödendiği (1.kat 1 no’lu daire) ve 3 adet dairenin de müvekkilinin bu işi yapmak için kullandığı malzemeleri satın aldığı üçüncü kişilere devir ve temlik edildiği hususlarının taraflarca kararlaştırıldığını, bu zeyilname ile sözleşmede kararlaştırılan 8 daireden 4 dairenin verildiği 4 dairenin kaldığı hususunun karşılıklı kabul edildiğini; 3 no’lu zeyilnamede ise, işveren davalının kalan 4 daireden 2.kat 7 no’lu dairenin bedelinin 465.000,00 TL olarak müvekkiline verildiğini ve toplamda 3 adet dairenin kaldığı hususlarının karşılıklı belirlendiğini; taraflar arasında imzalanan ilk taşeron sözleşmesinin 5.maddesinde, bu tür inşaat imalatlarında sözleşme tarihinde net imalatın belirlenmesi zor olduğundan iş bitimi kesin metraj hesaplamaları yapılarak netleşen tutar üzerinden işverence ödeme yapılacağının kararlaştırıldığını, iş bitim tarihi olan 19/04/2021 tarihinde davalı/işverene mail yollanarak işin tamamlandığının, teslime hazır olduğunun bildirildiğini, davalı şirket tarafından herhangi bir cevap verilmediği için İzmir 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2021/78 D.iş sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığını ve kesin metraj hesaplamaları yaptırılarak net imalat bedelinin bilirkişi tarafından hesaplandığını, bu tespit sonucunda, imalatın tamamlandığı ve KDV dahil 7.118.934,25 TL tutarında harcama yapıldığının belirlendiğini; davalı işveren tarafından müvekkiline yapılan ödemelerin: Adedi 465.000,00 TL den 5 daire tutarı olan 2.325.,000,00 TL, 1 nolu zeyilnamenin 2 nolu bendinde verilmesi taahhüt edilen 12 çekten 11 çekin bedelinin (180.000,00 TL x11 adet=) 1.980,000,09 TL olarak ödendiğini, müvekkilinin sorumluluğunda olup ancak işverence ödenen 369.000,00 TL tutarındaki SGK ödemesi olarak toplam 4.674.000,00-TL ödeme yapıldığını; davalı tarafından sözleşme gereği teslim etmediği 3 daire tutarı (465.000,00 TL x 3=) 1.395.000,00 TL +1.049.934,25 TL olduğunu; imalatın tamamlanmasından ve teslim edilip kullanılmaya başlanmasından itibaren geçen süre zarfında davalı işverenin hem daireleri teslime yanaşmadığını hem de nakit ödeme yapmadığını bildirerek, 1.049.934,25 TL nin inşaatın teslim tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile nakden, sözleşme gereği teslim edilmeyen İzmir, …, …. …. ada … parselde kayıtlı … blok 3-4-12 numaralarındaki toplam 3 dairenin müvekkiline aynen verilmesi, bunun fiilen mümkün olmaması halinde rayiç değerinin belirlenerek bu bedelin işleyecek temerrüt faizi ile verilmesi zımnında, İzmir, …, … … ada … parselde kayıtlı… blok 3, 4 ve 12 numaralı bağımsız bölümlerin üzerine ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İlk derece mahkemesi 2022/318 Esas sayılı dosyasından verilen 23.06.2022 tarihli ara kararında özetle; “…Üzerine tedbir konulması istenilen bağımsız bölümlerin işbu dava ile mülkiyetlerinin ihtilaflı olmasına, üzerine tedbir konulmaması halinde meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zor hale gelme ve ciddi bir zararın doğma ihtimalinin bulunmasına ve talep dayanağı vakaların yaklaşık ispat seviyesinde ispatlanmasına göre, karşı tarafın ve üçüncü kişilerin uğrayacakları muhtemel zararlara karşılık teminat alınması gerektiği hususu da dikkate alınarak HMK’nun 389 vd.madde hükümlerine uygun düşen tedbir talebinin %15 teminat karşılığında kabulüne…” şeklinde karar verilmiştir.
TALEPLER VE İTİRAZAR:
Davacı avukatı tarafından verilen 04.07.2022 tarihli dilekçesinde özetle; mahkemenin 23.06.2022 tarihli ara kararında ihtiyati tedbirin dava değerinin %15’ine tekabul eden teminat karşılığında konulmasına karar verildiğini, ancak müvekkilinin zaten davalıdan olan alacağını alamadığı için mağdur olduğunu ve ekonomik olarak sıkıntıya düştüğünü, ihtiyatı tedbir istenilen dairelerin sözleşmede davalının zaten müvekkiline vermesi kararlaştırılan daireler olduğunu, yani davalı şirketin dava konusu dışı herhangi bir taşınmazı için tedbir istenilmediğini, müvekkilinin hakkı olan bu daireler için teminat vermesinin ticari olarak sıkıntıya düşürmenin yanında, ticari hayatını da kötü etkileyeceğini bildirerek, 23.06.2022 tarihli ara kararında dava değerinin %15’ine tekabul eden teminat karşılığında konulması kararının kaldırılarak dava konusu taşınmazlara teminatsız ihtiyatı tedbir konulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı avukatı tarafından verilen 02.08.2022 havale tarihli dilekçesinde özetle; ihtiyati tedbir talebinin reddine, aksi halde teminat bedelinin arttırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ ARA KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 2022/318 Esas sayılı dosyasından verilen 07.09.2022 tarihli ara kararında özetle; “…Eldeki davanın eser sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve alacak davası olmasına, iddia ve savunmanın kapsamına, tarafların menfaat dengesine ve delil durumuna göre mahkememizce tesis edilen 23/06/2022 tarihli 2022/318 E.sayılı “…ihtiyati tedbir talebinin kabulüne,…%15 ine tekabül eden 209.250,00 TL teminat alınmasına…” ilişkin kararın usule ve hukuka, özellikle HMK’nun 389 vd.madde hükümlerine uygun düştüğü, davalı vekilinin tedbir konulmasına ve davacı vekilinin teminat alınmasına yönelik itirazlarının yersiz olduğu anlaşılmıştır…” şeklindeki gerekçelerle her iki tarafın taleplerinin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalı avukatı tarafından verilen 15.09.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; “…1) HMK’nın 390/3. Maddesinde tedbir talep edenin dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirteceği ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorunda olduğu belirtilmiştir. Burada bahsedilen yaklaşık ispat, karşı yanın beyanları ile hareket edileceği anlamına gelmemektedir. İhtiyati tedbir talebinde bulunan tarafın, sunduğu delillerle bir hakkın varlığını ve bu hakkın tehlikeye düşeceğinin kuvvetle muhtemel olduğunu kanıtlaması gerekmektedir. Davacı yan ise dava dilekçesinde delil olarak dayandığı ve bizzat kendisinin sunduğu delilleri cevaba cevap dilekçesinde yalanlayarak geçersizliğini iddia etmektedir. İkinci cevap dilekçemizde de belirttiğimiz üzere, davacı yan geç teslimi ikrar ettikleri ve ayıplı ve eksik imalatların 3.bir şahsa yaptırılması durumunda bunların masraflarının kendilerine rücu edileceğini kabul ve taahhüt ettikleri 2 nolu Zeyilname’de ‘şirket çalışanı’ …’un imzasının bulunduğunu bu sebeple bu zeyilnamenin geçersiz olduğunu savunmaktadır. Oysa ki 3 nolu zeyilnamede de ‘şirket çalışanı’ …’un imzası bulunmaktadır fakat davacı yan nedense 3 nolu zeyilnamenin geçersizliğini ileri sürmemektedir. Keza ‘şirket çalışanı’ sıfatına sokarak mahkemeyi yanıltma gayreti içerisine girdikleri kişi de ikinci cevap dilekçemizin ekinde sunulu Ticaret Sicil Gazetesi ilanından da görüleceği üzere davacı şirketin kurucu ortağıdır. Türk Medeni Kanununun 2.maddesinde; ” Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. ” hükmü yer almaktadır. Buna göre sözleşmesel yükümlülüklerinden kaçınmak için açıkça kendi sunduğu delilleri daha sonradan inkar eden davacı yanın iyi niyetinden söz edilemeyeceği ve hakkının varlığını yaklaşık olarak dahi kanıtlamış sayılamayacağı izahtan varestedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/13-2618 E. , 2020/184 K. Sayılı 20.02.2020 tarihli kararında konuya ilişkin olarak şirketin sözleşmenin getirdiği yükümlülüklerden kaçınmak için sonradan şekil kurallarının arkasına sığınmasının iyi niyetle bağdaşır yanının bulunmadığına hükmetmiştir.
2)Bir diğer husus şudur; Yargıtay, yerleşik kararlarında alacağın varlığı ve miktarının yargılamayı gerektirdiği durumlarda ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği görüşündedir. Konuya ilişkin olarak İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi 2020/1667 E. 2020/1372 K. sayılı 26.11.2020 tarihli ilamında; “Ancak, yargılama sonucunda elde edilebilecek sonucu önceden sağlayan ve davaya konu uyuşmazlığı esastan çözecek nitelikte ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği gibi davacının iddiasının yargılama gerektirdiği, mevcut deliller ile bu aşamada yaklaşık ispat şartının gerçekleşmediği, dolayısıyla ilk derece mahkemesince ihtiyati tedbir talebinin reddine dair verilen kararın dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmaktadır.” ifadesine yer vererek yukarıda belirttiğimiz her iki hususu da vurgulamıştır. Yargıtay 13.Hukuk Dairesi 2013/30414 K. sayılı ilamında ise; “Temyize konu olayda davacı avukatın iddia ettiği alacağın varlığı ve miktarı ancak yargılama sonunda belirlenebilecektir. Bu yön gözetilerek ihtiyati tedbir talebinin reddine karar vermek gerekirken, kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. ” şeklinde hüküm tesis ederek, alacağın varlığının ve miktarının yargılamayı gerektirdiği durumlarda ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceğini belirtmiştir. Huzurdaki davamızda davacı yanın iddia ettiği alacağın varlığı ve miktarı net değildir! O kadar ki, davacı yan bile dava dilekçesinde kati olarak belirttiği alacağına ilişkin harca tabi değeri düşük gösterme çabası içine girmiştir. Bu kendi beyanlarının doğruluğuna kendi inandırıcılıklarının bulunmadığının göstergesidir.Kabul anlamına gelmemek kaydıyla, davacı yan mahkemeden cezai şartın fahiş olması sebebiyle indirilmesini talep etmiştir. Bu noktada davacı yanın ayıplı ve geç teslimi ve bu geç teslime yönelik cezai şart sorumluluğunun varlığını ikrar ettiği sabittir. Davacı yan cezai şart ödemesi gerektiğini bilmekte fakat mahkemeden bu cezai şartın indirilmesini talep etmektedir. her halükarda huzurdaki davamızda bir takas/mahsuplaşma yapılacaktır. O halde davacı yanın alacağının miktarının belli olmadığı izahtan varestedir. Kaldı ki davacı yanın alacağının varlığı da net değildir. Zira cevap ve 2.cevap dilekçelerimizde bahsettiğimiz üzere, davacı yan dilekçesinde her ne kadar taraflar arasında belirlenen cezai şartın fahiş olduğundan bahisle bu cezai şartın indirilmesini talep etse de Fakat davacı yanın bu talebi dürüstlük kuralına ve Türk Ticaret Kanununa aykırılık içerdiği için kabul edilemez. Türk Ticaret Kanununun “Ücret ve sözleşme cezasının indirilmesi” başlıklı 22.maddesinde bu durum şu şekilde hüküm altına alınmıştır: MADDE 22– (1) “Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanunu’nun 121’inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez.” Maddenin gerekçesi olarak ise her tacirin TTK m. 18/2 gereğince basiretli bir tacirden beklenebilecek özen ve dikkat ile ticari hayatını sürdürmekle yükümlü olduğu gösterilebilir. Bu kapsamda tacirden beklenen özen objektif olup, tacirin gerekli özen ve dikkati gösterip göstermediğinin değerlendirilmesinde makul bir tacir dikkate alınacaktır. TTK’da düzenlenen bu ilke ile tacirin sözleşme ile taahhüt ettiği yapma, yapmama ya da verme borcunu hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi hali için belirlenen cezai şartın sözleşme akdedilirken belirlenmesi esnasında tacirin bu şartın fahiş olabileceğini işin gereğince öngörmesi beklendiğinden daha sonra cezai şartın indirilmesini isteme hakkına sahip olamaz. Nitekim tarafların basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğünün yanında, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin “Cezai Şart” başlıklı 7.maddesinde sözleşme serbestisi gereği taraflar özgür iradeleri ile “İşbu sözleşmenin ifası için belirlenen sürenin kati olduğunu ve yüklenicinin gecikme bedelinden indirim talep edemeyeceğini” kararlaştırmışlardır. Özetle, huzurdaki davamızda davacı yanın cezai şartın indirilmesi talebi değerlendirilemez. müvekkil şirketin alacağı olan cezai şart bedeli ve diğer ödemelere ilişkin takas/mahsup talebinde bulunmamız nedeni ile de davacı yanın müvekkil şirketten alacağı değil aksine müvekkil şirkete borcu vardır. Konuya ilişkin Yargıtay 15. HD. 2015/2802 E. 2015/5758 K. 16.11.2015 T. Sayılı ilamında; “Dairemizin yerleşik uygulamalarında, aynı sözleşme ilişkisi nedeniyle taraflardan birinin katlandığı bazı yükümlülüklerin ya da elde ettiği bir kısım semerelerin diğer tarafın alacağından indirilmesi talebi, hukuki niteliği itibariyle, takas değil, “mahsuplaşma” olarak nitelendirilmektedir. (Emsal nitelikte karar olarak Dairemizin 26.11.2014 Tarih, 2014/857-6878 Esas ve Karar sayılı ilamı ile yine Dairemizin 28.02.2012 tarih, 2012/468-1180 Esas ve Karar sayılı ilamı) Somut olayda ileri sürüldüğü gibi, davacı taşeronun, sözleşmesine göre kendi yükümlülüğünde olan işçi primlerini ödemeyerek bu primleri yüklenicinin ödemek zorunda bırakıldığı yönündeki itirazının, maddi vakıa olarak yüklenicinin katlanmış olduğu mali yükümlülüğün taşeron alacağından tenzil edilmesi talebi niteliğinde olduğu, bu bakımdan; davalı savunmasının mahsuplaşma itirazı niteliğinde bulunduğu görülmektedir.” bu husus belirtilmiştir.
3)Davacı yana defalarca kez hem sözlü olarak hem yazılı olarak eksik ve ayıplı işlerin bir an önce tamamlatılması gerektiği ihtar edilse de davacı şirket tarafından gerekli aksiyonun alınmaması nedeniyle işin gecikmemesi ve müvekkil şirketin daha fazla mağdur olmaması adına birtakım işler 3.şahıslara yaptırılmıştır. Davacı yan tarafından işbu işlerin sorumlulukların altında olmadığı iddia edilse de bu doğru değildir. Müvekkil şirket tarafından (yükümlülüğü kendi üzerinde olmamasına rağmen) 3.şahıslara yapılan tüm ödemeler, taşeron sözleşmesi ve zeyilnamelere göre yüklenicinin yapması gereken işlerdir. Nitekim yine yükümlülüğü kendi üzerinde olmamasına rağmen müvekkil şirketçe yapılan SGK ödemeleri de bu kapsamdadır. Cevap dilekçemizde delil olarak sunduğumuz Karşıyaka 2. Noterliğinin 10/01/2020 tarihli 396 yevmiye nolu cevap ihtarnamesinde bu ödemelere ilişkin ayrıntılı açıklama mevcuttur. görüldüğü üzere davacı şirketin müvekkil şirkete ödemesi gereken bir çok borç kalemi bulunmaktadır. Fakat davacı firma, müvekkil şirketin tüm ihtarlarına rağmen ve işin kati teslim süresinin üzerinden 2,5 yıldan fazla bir süre geçmiş olmasına rağmen işi eksiksiz ve ayıpsız olarak teslim etmemiş ve ödemesi gereken diğer ödemeleri de müvekkil şirkete hala daha ödememiştir. Bu noktada TBK md. 97 uyarınca karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde kendi edimini ifa etmemiş kimse, karşı taraftan ifa isteyemez. İşbu sebeple davacı yanın ihtiyati tedbire konu olacak bir hakkının aslen var olmadığı sunduğumuz delillerle apaçık ortadadır. var olmayan bir hakka yönelik olarak da bu hakkın elde etmesinin ileride aşırı güçleşeceği iddiasından bahisle ihtiyati tedbir talebinde bulunulamaz. Konuyla ilgili Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin Esas: 2001/4000 Karar: 2001/5695 Karar Tarihi: 10.12.2001 ilamında; “BK.81. maddesi uyarınca iki taraflı akitlerde bir akdin ifasını talep eden kimse kendi borcunu ifa etmiş veya ifasını teklif eylememiş ise karşı taraftan ifa isteyemez. Öte yandan eser sözleşmesinde iş sahibinin borcu olan eser bedelinin ödenmesi eserin yapılıp teslim edilmesi koşuluna bağlıdır (BK. md. 364). Aksi kararlaştırılmadığı sürece yüklenicinin kendi edimini yerine getirmesi ve daha sonra eser bedelini istemesi gerekir. ” ifadesi yer almakta ve haklılığımızı tasdiklemektedir.
4) Şunu da belirtmekte fayda vardır ki kabul anlamına gelmemek kaydıyla davamıza her halükarda sözleşmenin yapıldığı dönemdeki daire bedelleri üzerinden devam edilmesi hukuka ve hakkaniyete daha uygun olacaktır. Zira günümüz itibariyle davacı şirkete sözleşme ile verilen işin teslim süresinin üzerinden -davacı şirketin bizzat ikrar ettiği üzere kendi geç teslimlerinden kaynaklı- 2,5 yıldan fazla süre geçmiş ve artan dolar kuru ile ülkemizdeki ekonomik dalgalanma sebebiyle taşınmaz fiyatları kat be kat değer kazanmıştır. Eğer somut davamıza taşınmazın aynen teslimi üzerinden devam edilecek olursa, edimler arasında aşırı bir dengesizlik ortaya çıkacaktır! Eğer davacı şirket işin teslimini verilen kati sürede eksiksiz ve ayıpsız olarak gerçekleştirmiş olsaydı 23.01.2020 tarihi itibariyle iş bitirilmiş, teslim edilmiş ve akabinde de çok geçmeden kalan dairelerin tapu devirleri gerçekleştirilmiş olacaktı. Kaldı ki daha önceki taşınmazların tapu devri aksatılmadan derhal yapılmıştır. Müvekkil şirketin tüm süreçte iyi niyet saikiyle hareket ettiği herhalde bellidir.Son olarak; müvekkil şirket ticari itibarı ve saygınlığı olan bir şirkettir. Dava konusu imalatların ayıplı yapılması sebebiyle Cumhuriyet Savcılığı tarafından kendisine tutanak tutulmuş ve çok sayıda şikayet gelmiştir. Bu şikayetler hala daha gelmeye devam etmektedir! Davacı yan tarafından yapılan ayıplı imalatlar müvekkil şirketin ticari itibarını zedelemiştir. Yukarıda anlatılan tüm sebeplerle davacı yanın talep ettiği ve yerel mahkemenin kabul ettiği ihtiyati tedbirin herhangi bir dayanağı bulunmadığı gibi aksine Sayın Mahkeme tarafından belirlenen %15 teminat bedeli de mevcut ibraz ettiğimiz deliller yanında, müvekkilin uğradığı ve tedbirin verilmesi halinde uğrayacağı zararları karşılamaktan çok uzaktır. Tüm bu ve sair nedenler uyarınca ihtiyati tedbirin kaldırılmasını ve sayın daireniz aksi kanaate hasıl olursa da teminat oranının arttırılmasını talep etme zorunluluğumuz hasıl olmuştur.
Netice Ve Talep: Yukarıda arz ve izah edilen ve dairenizce resen dikkate alınacak sair nedenlerle;
1-Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/318 E. Sayılı dosyasında verilen ihtiyati tedbir konulması kararının kaldırılmasına,
2-İhtiyati tedbir talebinin reddine, daireniz aksi kanaate hasıl olursa teminat bedelinin arttırılmasına
3-Vekalet ücreti ile yargılama giderlerinin karşı tarafa tahmiline,…” karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davacı avukatı tarafından verilen 21.09.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; “…1-Yerel Mahkeme, İhtiyati tedbir talebimizi kabul etmiş ancak %15 teminat yatırılması gerektiğini belirtmiştir. Müvekkilim, işbu dava konusu alacağını davalı şirketten alamadığı için ödeme güçlüğü içine düşmüş ve belirlenen teminatı dahi yatıramamıştır.
2-İhtiyati tedbir konulmasını talep ettiğimiz taşınmazlar, zaten sözleşme gereği işin bitiminde davalı tarafından müvekkilime verilmesi gereken taşınmazlardır.
3-Müvekkilim cephe cam kaplama işi ile uğraşmakta olup davalı … AŞ. ile adliye ek binasının yapımı konusunda sözleşme yapmışlardır. Müvekkilim bina cam kaplama işini tamamlayıp teslime hazır hale getirmiş ancak davalı teslimden kaçınınca İzmir 10.Sulh Hukuk Mahkemesi 2021/78 d.iş dosyası ile yapılan tespitle hem binanın teslime hazır olduğu hem de imalat fazlalığı tespit edilmiştir. (zira bu tür işlerde sözleşmenin başında net tutar belirlenememekte, işin sonunda yapılacak ölçümlerle fazla imalat tespit edilmektedir. Sözleşmede de aynen bu şekilde kabul edilmiştir)
4-Davalı, sözleşme gereği 12 adet 180 bin tl bedelli çek ve İzmir … … ada … parselde kain taşınmazdan 8 adet daire vermeyi kabul ve taahhüt etmiştir. İnşaat sürerken 5 taşınmazın bedeli müvekkilime verilmiş sadece 3 adet daire kalmıştır. Bu dairelerin müvekkilime teslim tarihi 01/09/2020 olmalı iken halen verilmemiştir. İşbu davada, Mahkemece tespit ettirdiğimiz ve sözleşmede yer alan fazla imalat tutarı ile kalan bu 3 daireyi talep ediyoruz. Ancak davalı çeşitli bahaneler öne sürerek edimini yerine getirmemekte, daireleri teslim etmemektedir.
5-Davalı tarafından da yerel mahkemenin ihtiyati tedbir kararı istinaf edilmiştir. Davalı, tali ve harici konular öne sürerek davanın esasından mahkemeyi uzaklaştırmaya çalışmaktadır.Dava dilekçemiz ve cevap dilekçelerimizde belirttiğimiz hususlara halel gelmeksizin ve bunları tekrarla, davalının itirazlarını kısaca açıklamak gerekirse;
-Cezai şarta ilişkin; cezai şart işbu davanın konusu değildir. Yargılamaya tabidir. Harcı ödenerek açılmış bir dava olmadığı için işbu davada dinlenilmesi ve takas/mahsuba konu olması mümkün değildir. Tedbir talebimiz sebebi ile işbu davada ayrıntılı izahatta da bulunduğumuzdan, kısaca belirtmek gerekirse, müvekkilim edimini gecikmeli gibi gözükse de sözleşme ve yasanın kendisine verdiği haklar çerçevesinde süresinde teslim etmiştir.( Pandemi, deprem, hammadde sıkıntısı, kaza vs) -2 no’lu zeyilnameye ilişkin; davalı, bu zeyilnameye ilişkin beyanlarımızı çarpıtmaktadır. Müvekkilimin anlık nakit sıkıntısı içinde olması sebebiyle dairelerden biri davalıya nakit karşılığı verilmiş, 3 dairenin de müvekkilimin mal temin ettiği şirketlere verileceği prensipte anlaşılmış iken, davalı müvekkilimin zor durumundan faydalanarak sözleşme dışı, yapılan iş ve sözleşme ile hiç ilgisi olmayan işleri zeyilnameye sıkıştırmıştır. Müvekkilim,zeyilnamenin ana konusu olan, daire parasını ve verilen 3 daireye itiraz etmemektedir.Bu nedenle kötüniyetinden bahsedilemez. Asıl kötüniyetli davranan, nakit paraya sıkışmış müvekkilime para verirken, “cam temizleme” ” galvaniz sac kaplama” gibi müvekkilimin iş alanı ile hiç ilgisi olmayan ve sözleşme konusu dışındaki işleri zeyilnameye ekleyen davalıdır. Davalı tarafından çaktırmadan zeyilnameye sıkıştırılan bu işler sözleşmede kesinlikle yer almamakta olup sözleşme bedeli bu işlerin hiçbirisini kapsamamaktadır. Eğer zeyilnamede bu işler için bir bedel belirlenmiş olsa idi ancak geçerli olabilirdi. Zeyilname, ana sözleşmenin eki konumunda yapılır. Genel çerçevesi ana sözleşmede belirlenmiş ve sınırlandırılmıştır.Oysa davalı herbiri ancak ayrı bir sözleşmenin konusu olabilecek işleri zeyilname ile yetkisiz çalışana imzalatarak müvekkilime yüklemeye çalışmaktadır. Müvekkilimin , haksız ve usulsüz bir şekilde kendisine yüklenmeye çalışılan işleri yapmadı diye davalı tarafından “kötüniyet”li addedilmesi abesle iştigaldir.
6-Görüldüğü üzere davalının, müvekkilime olan borcunu ödememek için dayandığı iki argümanda yersizdir. Cezai şart, işbu davanın konusu olmadığından, zeyilnamede yazılı ekstra işlerin yapılmaması ise hem bu işlerin kötüniyetle zeyilnameye sıkıştırılması hem de zeyilnamenin yasal unsurları taşımamasından kaynaklanmaktadır.
7-Davalı asılsız iddialarla müvekkilimin alacağını sürüncemede bırakmak gayreti içindedir. Müvekkilim yapıp teslim ettiği işin bedelini istemektedir. Davalı zaten sözleşme ile bu daireleri vermeyi kabul ve taahhüt etmiştir. Kabul edilemez gerekçeler ve bahaneler öne sürerek daha da geciktirmeye çalışmaktadır. Müvekkilim, alacağını alamadığından yani davalı yüzünden büyük ekonomik kayba uğramıştır. HMK ihtiyati tedbire ilişkin olarak şartları şu şekilde sıralamaktadır;
-Hakkın elde edilmesinin mühim derecede zorlaşma ihtimali
-Hakkın elde edilmesinin mühim derecede imkansız hale gelme ihtimali
-Yargılama sürecinde yaşanacak gecikme nedeniyle ciddi bir zararın doğması ihtimali Olayımızda bu şartların hepsi mevut olup, inşaat sektöründe olan davalının bu taşınmazları satma ihtimali hayli yüksektir. Müvekkilimin, davanın sonunda , aslında sözleşme gereği 01/09/2020 de alması gereken daireleri alamama riski mevcuttur.
8-Davalıdan olan alacağımız, sözleşme ve Mahkemenin tespit kararı ile apaçık ortadadır. Tüm şartlar ve koşullar gözönünde bulundurulduğunda, teminata gerek olmaksızın tedbir talebimizin kabul edilmesi gerektiği inancındayız. İşbu sebeple yerel mahkemenin bu konudaki kararının kaldırılması için istinaf etme zarureti hasıl olmuştur.
Sonuç Ve İstem: Sunulan sebeplerle;
-Yerel Mahkemenin kararının kaldırılarak İhtiyati tedbir talebimizin teminatsız konulması talebimizin kabulüne
-Yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davalıya tahmiline…” karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
YANIT:
Davalı avukatı tarafından verilen istinafa yanıt dilekçesinde özetle; dilekçelerinde ayrıntılı olarak açıkladıkları gerekçelerle; “…Davacı yanın ihtiyati tedbir kararı için hükmedilen %15 oranındaki teminatın kaldırılmasına ilişkin istinaf başvurusunun reddine, Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/318 E. Sayılı dosyasında verilen ihtiyati tedbir konulması kararının kaldırılmasına, sayın daireniz aksi kanaate hasıl olur ise teminat bedelinin arttırılmasına vekalet ücreti ile yargılama giderlerinin karşı tarafa tahmiline,…” karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
İhtiyati tedbir; 6100 Sayılı HMK’nın 389 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Davanın açılmasıyla hüküm arasında geçen zaman içinde müddeabihin çeşitli şekillerde istenmeyen değişikliklere maruz kalması veya maruz bırakılması mümkündür. Bu değişiklikler sonucu davanın sonunda elde edilecek hükmün icrası, mümkün olmayabilir veya çok güçleşebilir. İşte ortaya çıkan bu tehlikeyi bertaraf etmek amacıyla ihtiyati tedbir kurumu kabul edilmiştir.
HMK’nın 389.maddesinde, ihtiyati tedbirin şartları düzenlenmiş olup, söz konusu maddede; meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkansız hale gelebileceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan haller, genel bir ihtiyati tedbir sebebi veya şartı olarak kabul edilmiştir. Bu şartlardan birisinin mevcudiyeti halinde, mahkemece, uyuşmazlık konusu taşınmaz hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir.
İhtiyati tedbirde asıl olan ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyati tedbirin temel şartlarını oluştururlar. Maddede bu iki hususa yer verilmiş, ihtiyati tedbire ilişkin hak ve özellikle ihtiyati tedbir sebebi genel olarak belirtilmiştir. Tedbir talebinin kabulü veya reddi bir kısım genel ilkeler konularak hakime bırakılmış, ancak ihtiyati tedbirin uyuşmazlık konusu hakkında verileceğini düzenlemiştir.
İhtiyati tedbire esas olan hakkında iyi belirlenmesi gerekir. Taraflar arasında çekişmeli olan şey veya yargılama konusunu oluşturan hak, aynı zamanda tedbirin konusu hakkı da oluşturacaktır. Kanun ”uyuşmazlık konusu hakkında” diyerek bu hususa vurgu yapmıştır (madde 389/1). Ancak özellikle dikkat edilmesi gereken husus, diğer geçici hukuki korumaların alanına giren konularda ihtiyati tedbire karar verilmemesidir. Bu sebeple, para alacakları konusunda özel ve istisnai durumlar dışında asıl geçici hukuki koruma ihtiyati hacizdir. Keza, diğer özel hükümlerde açıkça farklı bir geçici hukuki korumadan bahsedilmişse, bu durumda da o çerçevede bir karar verilmeli, ihtiyati tedbir kararı verilmemelidir.
Davacı taşeron, davalı yükleniciye karşı cam kaplama işi nedeniyle kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptal ve tescil, olmadığı taktirde alacak talebi olup, iş karşılığı anlaşılan dairelere de uyuşmazlık konusu 3, 4 ve 12 nolu dairelere tedbir konulması talep edilmiş, mahkemece de usulüne uygun şekilde daireler uyuşmazlık konusu olduğundan %15 teminat karşılığında tedbir koymuş, davalı tedbire ve teminata, davacı da teminata itiraz etmiş, mahkeme celse açarak, taleplerin reddine karar vermiş, verilen karara karşı taraf avuktlarınca istinaf edilmiş;
Mahkemenin verdiği karar HMK 389 maddesine uygun olduğundan ve teminata itiraz ve istinafların dairemizce inceleme konusu yapılamayacağından tarafların istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Her ne kadar taraf avukatları istinaf dilekçelerinde belirtilen nedenlerle ilk derece mahkemesi ara kararını istinaf etmiş iseler de, mahkeme tarafından dayanılan hukuksal ve yasal gerekçelere göre, delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemiş olup, ilk derece mahkemesi ara kararı usul ve yasaya uygun bulunmuş olmakla, taraf avukatlarının istinaf taleplerinin HMK’nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2022/318 Esas sayılı dosyasından verilen 07.09.2022 tarihli ara kararının, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, taraf avukatlarının bu ara karara karşı yapmış oldukları istinaf kanun yoluna başvurularının, 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı avukatı ve davalı avukatının istinaf başvurularının reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 133,00’er TL istinaf karar ve ilam harcından peşin alınan 80,70’er TL mahsubu ile kalan 52,30’ar TL harç bedelinin davacı ve davalıdan ayrı ayrı alınarak Hazine’ye gelir kaydına,
3-Davacı ve davalı tarafından yatırılan 220,70’er TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerilerinde bırakılmasına,
4-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 Sayılı HMK’nın 391/(3), 394/(5) ve 362/(1)-f maddeleri uyarınca kesin olmak üzere, 10.11.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.