Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2022/1234
KARAR NO : 2022/1540

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2020/619
KARAR NO : 2022/394
DAVA TARİHİ : 11.04.2017
KARAR TARİHİ: 13.04.2022
DAVA : Teminat Mektubunun Nakde Çevrilmesinin Önlenmesi, İadesi ve İptali
KARAR TARİHİ: 23.11.2022
KARARIN YAZ. TARİH : 25.11.2022

İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 13.04.2022 tarih ve 2020/619 Esas, 2022/394 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı … Şti. vekilinin tedbir talepli 11.04.2017 tarihli dava dilekçesiyle; Müvekkilinin proje ve danışmanlık işi yaptığını, davalı … A.Ş ile arasında 07.07.2014 tarihli sözleşme ile … A.Ş … binasının yapımı konusunda anlaştıklarını, davalı tarafa sözleşmede 21. maddede yer alan teminat mektubunun verildiğini, müvekkilinin sözleşme kapsamında tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini, binanın inşaatının tamamlanarak teslim edildiğini, 26.12.2016 – 29.12.2016 tarihleri arasında kesin kabul üyelerince binanın kesin kabulünün yapıldığını, 42 kalemden oluşan eksikliklerin tespit edilerek, bu eksikliklerin tamamlanmasını aksi halde onarım bedelinin teminattan mahsup edileceğinin müvekkiline bildirildiğini, müvekkili şirketin eksiklikleri tamamlaması için 15.04.2017 tarihine kadar süre verildiğini, söz konusu eksikliklerin büyük ölçüde tamamlandığını, mevsim engelleri nedeniyle yapılamayan onarımların Mart – Nisan ayına ertelendiğini, 21.03.2017 tarihinden sonra … A.Ş ‘de bulunan güvenlik görevlilerinin müvekkilinin personelinin çalışmasına izin vermediğini, durumun İzmir 1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2017/55 D.İş sayılı dosyası ile tespit edildiğini, sözleşme gereği aylık periyotlarla 47.250,00-TL ve m2 birim fiyat farkının da Ekim 2016’dan itibaren ödenmediğini, müvekkilinin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla halen 550.000,00 TL civarında alacağı olduğunu, ayrıca teminat mektubunun paraya çevrilmesini istediğini, müvekkilinin eksik iş bırakmadığını, İzmir 1. Sulh Hukuk Mahkemesinde alınacak raporda bu durumun ispatlanacağını, davalıya ihtarname gönderdikleri halde olumsuz cevap verildiğini, Ocak 2009 yılına kadar müvekkiline ödenmesi gerekli sözleşmesel alacağının bulunduğunu belirterek 480.000,00-TL bedelli teminat mektubunun nakde çevrilmemesi için tedbir kararı verilmesi ile dava sonunda bu teminat mektubunun müvekkiline iadesi, olmadığı taktirde iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
YANIT:
Davalı … A.Ş vekilinin 10.05.2017 tarihli cevap dilekçesinde; …. Bölgesinde … alanında inşaa edilmesi ön görülen kuluçka binası inşaatı ve çevre düzenlemeleri işlerinin yapımına ilişkin davacı ile … A.Ş arasında 07.07.2014 tarihli …. Binası Yapılması ve Kullanılması başlıklı inşaat sözleşmesinin yapıldığı, sözleşme yapılmadan önce müvekkilli şirketin iradesinin sakatlandığı, şirketin …, …., …., … ‘nün hakim hissedar olduğu kamu yararı gayesi ile kurulmuş bir şirket olduğu, yüklenici … ‘nin ise … A.Ş.’nin yöneticisi ve müdürü ile arasında organik bağların mevcut olduğu, sözleşme konusu işlerin özel bir niteliği olmadığı, buna rağmen keşif bedelinin metrajlarının abartılarak fahiş bir fiyat belirlendiği, … Yapı İşleri Daire Başkanının … olup, eski hava kuvvetleri komutanı … ‘ün kardeşi olduğu, aynı zamanda oğlu …’ün de … Şti ‘nin şantiye şefi olarak çalıştığı, böylece … Şti.’nin haksız olarak …’ın iradesini sakatlayarak anlaşma yapılmasını sağladığı, …’ın imzaya yetkili genel müdürü …’in sadakat borcuna aykırı davrandığı, işlerin …’e bırakıldığı, … A.Ş’nin büyük meblağlarla zarara uğratıldığı, yine yükleniciden avans teminat mektubu alınmadığı gibi alınan avans teminat mektubunun da Fetö ‘ye bağlı … ‘dan alındığı, bu nedenle sözleşmenin geçersiz olması gerektiği, sözleşme konusu inşaat bedelinin sözleşme fiyatı ile talep edilemeyeceği, 2014 yılında 5.000.000,00-TL avans ödendiği, ancak sözleşmedeki bedel götürü bedeli olduğu için piyasadaki sözleşme konusu işin Çevre Ve Şehircilik Bakanlığı ‘nın yapı yaklaşık maliyetinin %20 indirim ile tespit ettiği oranlara göre hesaplama yapılması gerektiği, iş bedelinin 10. maddeye göre 10.000.000,00-TL + KDV olarak abartıldığını, yapılan ödemelerin haksız ödeme olduğunu belirterek davanın reddine, açtıkları menfi tespit davası ile bu dosyanın birleştirilmesine karar verilmesini talep ettiği belirlenmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece ilk verilen kararda davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş, dairemiz istinaf incelemesi neticesinde yerel mahkemece işin esasına girilerek bu kez davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF EDEN: Davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili tarafından verilen istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; Davaya konu sözleşme gereği yapılan iş ile ilgili 26.12.2016 – 29.12.2016 tarihleri arasında kesin kabul üyelerince kesin kabulü yapılmakla birlikte; 42 kalemden oluşan eksiklikler tespit edilerek durum davacıya yazılı olarak bildirildiğini, bu bildirimde eksikliklerin tamamlaması, aksi halde onarım bedelinin teminattan mahsup edileceği de belirtildiğini, bu bildirimde; “davacı müvekkil şirkete eksikliklerin tamamlanması için 15.04.2017 gününe kadar süre verildiği, giderilmediği takdirde yüklenicinin kesin teminatının nakde çevrilerek namı hesabına yaptırılmasının uygun görüleceğinin belirtildiği ve yüklenici ile kesin kabul üyelerinin ve … A.Ş. üyelerinin dolayısıyla tüm tarafların imzalarının bulunduğu” mahkemenin de tesit ettiği husus olduğunu, söz konusu eksikliklerin önemli ölçüde tamamlandığını ancak mevsimsel engeller, yağmur vs nedeni ile yapılamayan onarımların Mart ve Nisan ayına ertelendiğini, ancak süresi içinde 15.04.2017 gününe kadar tamamlanması davacı tarafından programlandığını, bu hususun da yine İDM nin tespitinde olduğunu, davalı idarenin yazılı olarak 15.04.2017 gününe kadar yazılı mehil verilmesine karşın; 21.03.2017 günü ve devam eden günlerde davalı … da bulunan güvenlik görevlilerince müvekkilinin davacı tarafın personelinin çalışmasına izin verilmediğini, arka arkaya üç gün boyunca çalışmanın bu şekilde alınan talimat ile engel olunduğunu, bu nedenle müvekkili şirket elemanlarının iş yapamadığını, müvekkili şirketin tüm çalışma ekibinin zorunlu olarak çekildiğini, bu engel olunmadan sonra durumun tespitinin İzmir 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/55 değişik iş dosyası ile yapıldığını, esasen davacının sözleşmeye aykırı bir davranışı olmadığı gibi süre aşımının da söz konusu olmadığını, bu hususun mahkemece tespit edilmesine karşın değerlendirme kısmında; davacının sanki 15.04.2017 gününe kadar eksiklikleri kusur ya da ihmali ile tamamlamamış gibi hüküm kurulduğunu, bunun doğru olmadığı gibi adil de olmadığını, İDM gerekçesinde “…Yapılan bilirkişi tespitlerinden kabul üyelerinin tespit ettiği eksikliklerin yüklenici tarafından giderilmemiş olduğu görüldüğü, esasları geçerli olacağının belirtildiği, şartnamenin Geçici Kabul başlıklı m. 41/5b göre eksik ve kusurlu imalatların giderilmesi için belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmemiş olması halinde, bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan tutarın %10’u oranında günlük ceza uygulayabileceği, ancak gecikme otuz günü geçerse ceza uygulamasına devam edilmekle birlikte idarece kusur ve eksikliklerin yüklenici nam ve hesabına giderilebileceği, Kesin Kabul başlıklı m. 44/7f göre idarenin, gerek kusur ve eksikliklerin yüklenici hesabına giderilmesi bedellerini, gerekse vukuunda belirtilen bekleme cezalarını yüklenicinin varsa hak edişinden, hak edişi kalmamışsa teminatından kesmeye yetkili olduğu belirtildiğinden, Sözleşme konusu yapım işine ait kesin teminat mektubunun yükleniciye iadesinin gerekmediği tespit edilmekle davacının davasını reddine karar vermek gerekmiştir.” şeklinde olduğunu, mahkemece “eksik ve kusurlu imalatların giderilmesi için belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmemiş olması halinde” belirlenmesini yapmasına rağmen davalının işin yapılmasına engel olduğu hususunu göz ardı ettiğini, oysa bu hususun dosyada Sulh Hukuk Mahkemesi tespiti ile sabit olduğunu, davalının da kabulünde olduğunu, ancak İDM tarafından yapılan tespitin yine İDM tarafından yok sayıldığını, dosyaya sunulu kesin kabul heyetince belirlenen eksiklerin onarım bedeli teminat mektubu bedelinin oldukça aşağısında bir rakam olduğunu, İDM’nin talep miktarını aşarak hesaplama yapmaması gerektiğini, kaldı ki belirlenen eksikliklerin önemli bir kısmının da tamamlandığını, davalı tarafça basiretli davranma yükümlülüğü ve sözleşme koşularının adeta reddedildiğini, tarafların tamamı tarafından imza edilen sözleşme ve tutanaklara aykırı olan taleplerinin mahkemece kabul görmemesi gerektiğini, davalının, davacı yana sözleşme gereği yapılması gereken ödemeleri yapmayarak zaten takas ile olmayan alacağı ile ilgili haksız tahsilat yaptığını, İDM’nin bu hususu da yok saydığını, yani davalı yanın takas ile yaptığı tahsilatı teminat mektubunun nakde çevrilmesi ile tekrar yapmak istediğini, bu sözleşmeye aykırı olmasının yanında kötü niyetli olduğunu, davacı müvekkilinin eksik işlerin tamamlanması yönünde gerekli olan tüm işlemleri yaptığını, işin eksik olması hususunda davacının bir kusurunun olmadığını, davalının engel olması nedeni ile kusurunun olduğunu, davacının süresi içinde defalarca eksik iş yapmak için iş yerine gittiğini, ancak defalarca davalının güvenlik görevlileri tarafından engeli ile karşılaştıklarını, taraflar arasında akdedilen sözleşme bedelinin 10.200.000,00 TL olduğunu, bu işin tamamlandığını, davalı yana fatura edildiğini; davalı yanca işin kesin kabulünün yapıldığını, ancak belirlenen eksik iş nedeni ile 480.000,00 TL teminat mektubunun iade edilmediğini, eksik işlerin tamamlanmasına izin verilmediğini, bunun açık olarak kötü niyet olduğunu, sözleşemeye de aykırı olduğunu, davalının basiretli bir tacir olarak kötü niyetli davranışının hukuken korunmaması gerektiğini, davacı yanın İzmir 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/55 değişik iş dosyası ile tespiti yapılan eksik işlerinin 15.04.2017 gününden önce tamamlanacak şekilde program yaptığını, taraflarca belirlenen süreye riayet etmeyen tarafın davalı şirket olduğunu, davacının süre aşımı gibi bir kusuru ve ihmalinin olmadığını, fakat davalının kötü niyetle işe engel olduğunu ve kötü niyetle teminat mektubunu nakde çevirmek istediğini, davacının eksik işleri tamamlama iradesinin aralıksız olarak devam ettiğini, davalının keyfi ve kötü niyetli engel olma kastı ile bir zarar var ise bu zarara sebebiyet verenin yine davalının kendisi olduğunu, diğer hususun ise; davalının iddiaları ile ilgili olarak iş bu davanın açılmasından sonra davacı aleyhine İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2017/1232 Esas sayılı dosyası ile dava açtığını, bu davanın yargılamasının devam ettiğini, davalının iddialarının bu davada da incelendiğini, bu nedenle davalar arasındaki irtibat nedeni ile dosyaların birleştirilmesi işleminin yapılmamış olması karşınında davalının ikame ettiği iş bu davanın bekletici mesele yapılmamasının da hatalı olduğunu, bu da kararın ortadan kaldırılmasına gerektirir diğer sebep olduğunu, açıklanan nedenler ile İDM kararının hak ve hukuka uygun olmadığını, bu nedenle İzmir 5. Asliye Ticaret mahkemesinin 2020/619 e 2022/394 K sayılı kararının istinaf incelemesi yapılarak ortadan kaldırılmasına haklı davalarının kabulüne, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvuruşmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK’nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Bilirkişi İnşaat Mühendisi …, nitelikli hesap uzmanı … ve SMM …’den alınan 23.02.2022 tarihli raporda; Taraflar arasında 07.07.2014 tarihinde karşılıklı imzalanmış … Bölgesi … Alanında …. Binası Yapılması ve Kullanılması Sözleşmesi bulunduğu ve bu sözleşmeye göre, … Yönetim Kurulu tarafından … nin maliki bulunduğu ve yasa ve uygulama yönetmeliği ile tarif edilen haklar ve sorumluluklar çerçevesinde … tarafından yönetilen ve … Yönetim Kurulu tarafından tahsis edilen Bölge arazisi üzerinde … tarafından yükleniciye … binasının yaptırılmasına ilişkin esasları içerdiği, yüklenicinin de uygulama projeleri … tarafından … Rektörlüğü ile koordine edilerek onaylanmış bulunan … binasını bedelinin %20 si kadarı kendisi tarafından karşılanmak suretiyle inşa edeceğini veya ettireceğini, yüklenicinin … binasını inşa etmenin karşılığı olarak sözleşme süresi boyunca fatura karşılığı … tan tahsil edeceğini, inşaat süresinin 330 gün olduğu, inşaatın bitip binanın teslim edilmesinden sonra başlayan 165 aylık geri ödeme süresinin tamamlanmasıyla sözleşme ve yüklenicinin sözleşmeden doğan her türlü hakkının sona ereceği, işin bedelinin 10.000.000 TL + KDV olduğu, yüklenicinin tüm proje ve şartnameleri hazırlayan firmanın talep ettiği 140.000 TL hizmet bedelini ödeyeceği, işin bedelinin %80 i … %20 si yüklenici tarafından karşılanacağı, …’ın inşaat başlarken 4.800.000 TL peşin avans ödemesini yüklenicinin hesabına yatıracağını, yüklenicinin de aynı miktarda teminat mektubunu … a vereceği, dönem hakedişleri yaparak hakediş karşılığı avans teminat mektubunu … tan sırasıyla talep edeceği, hakkediş onaylandıktan sonra 15 gün içinde ödeneceği, avans karşılığı teminat mektupları tamamlandığında ödemelerin nakit yapmaya devam edileceği, … binasının yapımının yüklenicinin de maliyetin %20 sine katılmasıyla inşa edileceği, yüklenicinin bu katkısına karşılık yap-kirala-devret formülüyle binanın faaliyete geçmesinden sonraki 165 ay süresince, ilk yıl her ay 31.500 TL + Kdv, 13.aydan itibaren her ay 42.000 TL + KDV kira bedelini fatura karşılığında …tan alacağı, 2014 yılı birim kira bedelinin aylık 30 TL/m2 olduğunu, … m2 kira bedelini arttırdığı oranda yükleniciye ödeme miktarını arttıracağı, sözleşmenin uygulanmasında Yapı İşleri Genel Şartnamesi esaslarının geçerli olduğu, 2 yıl süreyle binanın tamamı her türlü malzeme ve işçilik hatalarına karşı yüklenici garantisi altında olduğu, sözleşme süresince imalat ve yapım hatasından kaynaklanacak masraflardan yüklenicinin, kullanım hatasından kaynaklanan masraflardan …ın sorumlu olduğu, kesin teminat tutarının 480.000 TL olduğu, banka teminat mektubu olarak … a verileceğinin belirtildiği, Yine Taraflar arasında 27.10.2015 tarihinde karşılıklı imzalanmış Ek Protokol bulunduğu ve buna göre, işin imalat bedelinin %70 i …., %30 u yüklenici tarafından gerçekleştirileceği, …ın %70 oranındaki katkısına karşılık yükleniciye 7.000.000 TL +Kdv bedel ödeyeceği, kiralama bedeli ve yükleniciye geri ödeme maddesinde değişiklik yapıldığı ve binanın yüklenicinin maliyete %30 katılmasıyla inşa edileceği, bu katkının yap-kirala-devret formülü ile binanın faaliyete geçmesinden sonraki 165 ay süresince, ilk 12 ay her ay 47.250 TL + KDV, 13.aydan itibaren her ay 63.000 TL + KDV kira bedelini fatura karşılığı … tan alacağı, aylık kira bedellerinin …ın kiracılara uyguladığı 2014 yılı birim m2 kira bedeli olan aylık 30 TL/m2 birim fiyatı esas alınarak belirlendiği, …ın her yıl birim m2 kira bedelini arttırdığı oranda yükleniciye aynı oranda ödeme miktarını arttıracağının belirtildiği, Sözleşme konusu işin yüklenicisi davacı tarafın 480.000 TL tutarındaki 29.11.2016 tarihinde düzenlenmiş ve 31.05.2017 tarihine kadar geçerli kesin teminat banka mektubunun bulunduğu, 26.12.2016-29.12.2016 tarihleri arasında işyerine gidilerek kesin kabul muayenesi yapılan sözleşme konusu binada tespit edilen eksik ve kusurlu işler listesine göre, 20 madde inşaat, 9 madde mekanik ve 13 madde elektrik olmak üzere toplam 42 madde eksik ve kusurlu imalat tespit edildiği, bu imalatların tamamlanması ve kusurların giderilmesi için yükleniciye 15.04.2017 tarihine kadar süre verilmesi, giderilmediği takdirde yüklenicinin kesin teminatının nakde çevrilerek namı hesabına yaptırılmasının uygun görüleceğinin belirtildiği ve yüklenici ile kesin kabul üyelerinin ve … A.Ş. üyelerinin imzalarının bulunduğu, İzmir 27.Noterliğinin 27.03.2017 tarih ve 6112 yevmiye nolu İhtarnamesinde, davacının davalı tarafa kesin kabul heyetinin belirlediği 42 kalem eksikliğin giderilmesi için personelin çalışmasına izin verilmediğini, engelin biran evvel kaldırılmasını ve çalışmaya uygun durumun oluşturularak ihtarın tebliğ alındığı gün yazılı olarak acilen bildirilmesini talep ettiğini, artan zarar ve eksik nedeniyle sorumluluk üstlenmeyeceklerini, bu nedenle ödeme yapılmayacağını, teminattan kesilmesi halinde alacak davası açılacağını, sözleşme gereği ödenmeyen kira bedellerinin ve m2 birim fiyat farkı alacaklarının da avans faizi ile birlikte ödenmesini, kiracılara uygulanan m2 birim fiyatı ve hangi aydan itibaren uygulandığının bildirilmesini talep ederek, alacak ve tespit davası açacaklarını bildirdiği, davalı tarafça 21. Noterliğinin 03.04.2017 tarihli ihtarnameye cevapta davacı şirketin kalitesiz malzeme ve gizli ayıplarla ihmal ettiği, ihmalinden 1 yıl geçmesine rağmen gizli ayıpların ortaya çıktığını, kira bedelinin hakkı olmadığını bildirdiği, 23.03.2017 tarihli Tutanak da, davacı firmanın işçilerinin eksikliklerin giderilmesi konusunda işyerinde çalıştırılmadıklarına dair tutanak tutulup imzalandığı, Davalı tarafın tespit talebi ile İzmir 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/175 D.İş dosyası kapsamında 10.01.2017 tarihinde düzenlenen Bilirkişi Raporunda özetle; yapılması gereken Tadilatlar için gerekli olan bedelin kdâv, işçilik, malzeme ve nakliye dahil 249.300,00 TL olduğu, Yine davalı tarafın tespit talebi ile İzmir 3.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/52 D.İş dosyası kapsamında 07.09.2017 tarihinde düzenlenen Bilirkişi Raporunda özetle; eksik ve hatalı-ayıplı inşaat imalatlarının eski sözleşme şartları ile fen ve sanat kaidelerine uygun hale getirilmesi için gerekli malzeme işçilik nakliye ve KDV dahil rayiç bedellerinin toplam 408.000 TL, rögarlar ve drenaj pompaları elektrik tesisatı tadilat işlerinin maliyeti 4.159,22 TL, asansör arızalarının giderilerek sağlıklı çalışabilmesi için yapılması gerekenlerle ilgili yapılan tespit sonucu gelen tekliflerin KDV dahil 150.750 TL, 151.040 TL ve 262.000 TL olduğu, mevcut asansörlerin tamamen yeniden yapılması halinde ise asansör tesisatı imalatlarının 314.980,00 TL olduğu, eksik ve hatalı imalatların yapılması için gereken sürenin 50 iş günü olabileceği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 4B grup ve sınıfından adlandırılmasının ve yaklaşık yapı sınıfı birim maliyetinin 2017 yılı için 1.023 TL/m2 alınması tespit tarihi enflasyonu ilavesiyle yaklaşık 1.100 TL/m2 alınması gerekeceği kanaatinde olunduğu, Taraflar arasında 07.07.2014 tarihinde karşılıklı imzalanmış … Bölgesi … Alanında …. Binası Yapılması ve Kullanılması Sözleşmesinin … Binası Kabulü başlıklı 11.maddesinde “… binası inşaat işinin bittiğinin yüklenici tarafından … a bildirilmesini takiben … … binasının kabul işlemlerini gerçekleştirir. Taraflar, … binasının uygulama projelerine uygun olarak inşa edildiğine dair bir geçici kabul tutanağı hazırlar ve imzalarlar. Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, ayrıca 4735 sayılı Kanunun hükümleri uygulanır.” Hükmünün yer aldığı, taraflar arasında 07.07.2014 tarihinde karşılıklı imzalanmış … Bölgesi … Alanında … Binası Yapılması ve Kullanılması Sözleşmesinin Cezai Hükümler başlıklı 20.maddesinde “Yüklenici inşaat yerinin tesliminden itibaren geçen 330 gün içinde binayı geçici kabule hazır hale getiremezse geciktiği her gün için 7.500 TL ceza ödeyecektir. İnşaatın tamamlanması için eklenecek cezalı çalışma süresi 90 günü geçemez. … yükleniciye ödemeleri geciktirdiği takdirde aylık 4 oranında gecikme cezası öder ve bu süre inşaat süresine ilave edilir.” ve Aynı sözleşmenin … binası kullanım esasları başlıklı 14.maddesinde “a)İşbu sözleşmenin uygulanmasında yürürlükteki Yapı İşleri Genel Şartnamesi ilgili esasları geçerlidir. b)Sözleşme konusu binanın tamamı iki yıl süreyle her türlü malzeme ve işçilik hatalarına karşı yüklenici garantisi altındadır.”, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi başlıklı 13. Maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı, …Yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, … kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.” hükmü yer aldığı, yine Yapım İşleri Genel Şartnamesinin Geçici Kabul başlıklı 41.maddesinin 5.maddesinin b bendinde “(Değişik bent: 08.08.2019-30856 R.G./33. md., yürürlük: 18.08.2019) Kabul komisyonu, kabule engel nitelikte olmamakla birlikte yapılan işte kusur ve eksiklikler tespit ederse; geçici kabul tutanağını tanzim ederek gördüğü kusur ve eksikliklerin ayrıntısını gösterir bir liste düzenler ve bunların giderilmesi için gerekli olan süreyi tutanakta belirtir. Belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, işin son durumu, yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir ve idareye iletilir. Eksikliklerin giderilmesi halinde geçici kabul tutanağı onaylanır. Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan tutarın %10’u oranında günlük ceza uygulanır. Ancak gecikme otuz günü geçerse ceza uygulamasına devam edilmekle birlikte idarece kusur ve eksiklikler yüklenici nam ve hesabına giderilebilir. Bu durumda kabul tutanağı eksikliklerin giderilmesinden sonra idarece işleme konularak onaylanır ve bu tarih kabul tarihi olarak dikkate alınır.” yer aldığı , Kesin Kabul başlıklı m. 44/6f) “Kabul komisyonunun beşinci fıkranın (a) bendine göre tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra, işin beşinci fıkranın (b) bendine göre kesin kabule uygun olmadığının tespiti halinde ise tanzim edilen tutanağın yükleniciye tebliğ edildiği tarihten sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan tutarın %10’u oranında günlük ceza uygulanır ve beşinci Fıkranın (a) bendindeki durum için kesin kabul tutanağı onay tarihi kusur ve eksikliklerin giderildiği tarihe ertelenir. Ancak gecikme otuz günü geçerse ceza uygulamasına devam edilmekle birlikte idarece kusur ve eksiklikler yüklenici nam ve hesabına giderilebilir.” ve 7.fıkrasında “İdare, gerek kusur ve eksikliklerin yüklenici hesabına giderilmesi bedellerini, gerekse vukuunda belirtilen bekleme cezalarını yüklenicinin varsa hakedişinden, hak edişi kalmamışsa teminatından kesmeye yetkilidir.” Yine Kesin teminatın iadesine ait şartlar – başlıklı m. 45. “(1) Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yarısının; kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanının, yükleniciye iade edilebilmesi için Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesi getirilmesi zorunludur. (2) Yüklenicinin ilişiksizlik belgesini sunmaması halinde, durum Sosyal Güvenlik Kurumundan yazı ile sorularak, yüklenicinin ihale konusu işle ilgili borcunun bulunmadığının anlaşılması durumunda, geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın yarısı; kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanı, yükleniciye iade edilir.

(3) Yüklenicinin sözleşme konusu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin kesin kabul tarihine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.” Yine Davalı tarafça 26.12.2016-29.12.2016 tarihleri arasında işyerine gidilerek kesin kabul muayenesi yapıldığı, binada tespit edilen eksik ve kusurlu işler listesi düzenlendiği, 20 madde inşaat, 9 madde mekanik ve 13 madde elektrik olmak üzere toplam 42 madde eksik ve kusurlu imalat tespit edildiği, bu imalatların tamamlanması ve kusurların giderilmesi için yükleniciye 15.04.2017 tarihine kadar süre verildiği, giderilmediği takdirde yüklenicinin kesin teminatının nakde çevrilerek namı hesabına yaptırılmasının uygun görüleceğinin belirtildiği ve yüklenici ile kesin kabul üyelerinin ve … A.Ş. üyelerinin dolayısıyla tüm tarafların imzalarının bulunduğu, Sonrasında davalı tarafça tamamlanmayan eksik ve kusurlu işler için talep edilen tespit dosyası kapsamında İzmir 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/175 D.İş dosyası kapsamında 10.01.2017 tarihinde düzenlenen Bilirkişi Raporunda, yapılması gereken tadilatlar için gerekli olan bedelin KDV, işçilik, malzeme ve nakliye dahil 249.300,00 TL olduğu, Yine davalı tarafın tespit talebi ile İzmir 3.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/52 D.İş dosyası kapsamında 07.09.2017 tarihinde düzenlenen Bilirkişi Raporunda, eksik ve hatalı-ayıplı inşaat imalatlarının eski sözleşme şartları ile fen ve sanat kaidelerine uygun hale getirilmesi için gerekli malzeme, işçilik, nakliye, KDV dahil rayiç bedellerinin toplam 408.000 TL, rögarlar ve drenaj pompaları elektrik tesisatı tadilat işlerinin maliyeti 4.159,22 TL, asansör arızalarının giderilerek sağlıklı çalışabilmesi için yapılması gerekenlerle ilgili yapılan tespit sonucu gelen tekliflerin KDV dahil 150.750 TL, 151.040 TL ve 262.000 TL olduğu, mevcut asansörlerin tamamen yeniden yapılması halinde ise asansör tesisatı imalatlarının 314.980,00 TL olduğu, eksik ve hatalı imalatların yapılması için gereken sürenin 50 iş günü olabileceği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 4B grup ve sınıfından adlandırılmasının ve yaklaşık yapı sınıfı birim maliyetinin 2017 yılı için 1.023 TL/m2 alınması tespit tarihi enflasyonu ilavesiyle yaklaşık 1.100 TL/m2 alınması gerekeceği kanaatinde olunduğu, Dosya incelemesinden ve bilirkişi tespit raporlarının değerlendirmelerinden dava konusu inşaat işinin yüklenicisi tarafından sözleşme hükümlerine ve fen ve sanat kurallarına ve usulüne uygun yerine getirilmediği, kabul işlemleri için de taraflarla imzalanan yapım sözleşmesinin m. 11’de 4735 sayılı kanun hükümlerinin uygulanacağının belirtildiği bu kanun m. 13e göre eksik ve kusurlu imalatların giderilip geçici kabul tutanağı onaylanmadığından kesin teminatın yarısı kesin kabul tutanağı düzenlenip onaylanmadığından dolayı da kalan yarısı yükleniciye iade edilmemiş olduğu, Söz konusu sözleşmenin 14.maddesinde binanın tamamının malzeme ve işçilik hatalarına karşı 2 yıl yüklenici garantisi altında olduğu belirtilmiş, ancak yapılan bilirkişi tespitlerinden kabul üyelerinin tespit ettiği eksikliklerin yüklenici tarafından giderilmemiş olduğu görülmekte, esasları geçerli olacağının belirtildiği, şartnamenin Geçici Kabul başlıklı m. 41/5b göre eksik ve kusurlu imalatların giderilmesi için belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmemiş olması halinde, bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan tutarın %10’u oranında günlük ceza uygulayabileceği, ancak gecikme otuz günü geçerse ceza uygulamasına devam edilmekle birlikte idarece kusur ve eksikliklerin yüklenici nam ve hesabına giderilebileceği, Kesin Kabul başlıklı m. 44/7f göre idarenin, gerek kusur ve eksikliklerin yüklenici hesabına giderilmesi bedellerini, gerekse vukuunda belirtilen bekleme cezalarını yüklenicinin varsa hakedişinden, hak edişi kalmamışsa teminatından kesmeye yetkili olduğu belirtildiğinden, Sözleşme konusu yapım işine ait kesin teminat mektubunun yükleniciye iadesinin gerekmediği, belirtilmiştir.
Bu rapora karşı davacı vekilinin 02.03.2017 tarihli beyan dilekçesinde; müvekkilinin 15.04.2017 tarihine kadar eksiklikleri tamamlaması için süre verildiği ancak yağmur vs. nedenlerle yapılamayan onarımların mart ve nisan ayına ertelendiğini, 15.04.2017 tarihine kadar yazılı mail verilmesine rağmen 21.03.2017 günü … Güvenlik görevlilerinin müvekkilinin çalışmasına izin vermediğini, arka arkaya 3 gün boyunca çalışmanın engellendiğini, İzmir 1. Sulh Mahkemesinin 2017/55 Diş sayılı dosyasıyla tespit yaptırdıklarını, kesin kabul heyetince belirtilen eksiklerin onarım bedelin teminat mektubun altında kaldığını, ayrıca bir kısmının da tamamlandığını, sözleşme gereği davalının ödemesi gereken miktarın teminat mektubu miktarından fazla olduğu, bu nedenle davalının zararı değil karının bulunduğu, davalının engel olması nedeniyle kusuru olduğunu, sözleşme bedelinin 10.200.000 TL olup eksik iş bedelinin 480.000 TL, teminat mektubu ile tahsil edildiğini, müvekkilinin eksik işleri tamamlamaya hazır olduğunu kötü niyetli olarak teminat mektubunu nakite çevrildiğini belirtmiştir.
Bu rapora karşı davalı vekili beyanda bulunmamıştır.
ULAŞILAN KANAAT;
Yukarıda yapılan tespitler ışığında somut olaya bakıldığında;
1-Öncelikle; Yerel mahkemenin gerekçesinde aynen ”Mahkememizce İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. HD nin 2018/1021 E. 2020/1089 Karar sayılı 30.09.2020… tarihli kararı gereğince; her ne kadar kaldırma kararı usulüne uygun ve yerinde değilse de uyulması zorunlu olduğundan kaldırma kararı gereğince davaya devam edilmiş ve bilirkişi incelemesi yapılmıştır. ..’ şeklindeki betimlemeyle yazılı şekilde karar verildiği görülmektedir.
Somut kaldırma kararına dayanak yerel mahkemenin ilk kararında davanın devam etmesi aleyhine olan davalı 28.03.2018 tarihli önceki celsedeki beyanlarında dosyayı takip etmediklerini ve açılmamış sayılmasına karar verilmesini istemişse de akabinde karar tarihindeki celsede verdikleri yeni mazeretle sadece mazeret bildirdiği görülmüştür.
Böylece davalının önceki beyanları dikkate alınarak mazerette davayı takip edip etmediği bildirmeyen davalının mazereti hakkında da olumlu olumsuz karar verilmeksizin önceki celselerdeki beyanıyle davayı takip etmediği sonucuna varılarak davacı da dava ve duruşmayı takip etmediğinden ve 3 ay içerisinde taraflarca yenilemediğinden ilk kararında davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Bu durum yerel mahkemenin davalı yanın, davacının duruşmaya katılıp katılmayacağını bilmeksizin sadece kendi mazereti nedeniyle yeni duruşma günü ve yapılan işlemlerden haberdar olmak amacıyla verdiği dilekçeye, kanun koyucunun aradığı davayı takip edecekleri yönünde açık irade beyanı vasfı vermek olur ki, bu durumun kanunun amacına uygun düşmeyeceği tartışmasız olduğu gibi davanın geldiği aşama ve toplanan delillere göre davayı takip etmek istemedikleri yönündeki beyanlarından sarfınazar da edebilecekleri; Kaldı ki yerel mahkemece de davalının mazeretinde açıkça davayı takip etmek isteyip istemediği hususunda ifade bulunmadığından sadece mazeret bildirmekten ibaret dilekçe ile ve mazeretle ilgili olumlu olumsuz değerlendirme yapılmaksızın karar verilmesinin Hukuk Genel Kurulu No: 2017/13- 676 -Karar No: 2019/1415 karar sayılı kararın da da değinildiği üzere usul ve yasaya açıkça aykırılık teşkil ettiği görülmekle, ilk kaldırma kararımızda herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte bu yöndeki mahkemenin 6100 sayılı HMK 253 maddesine de aykırılık teşkil eden gerekçesindeki ifadesinin yerinde olmadığı görülerek bu husus dairemizce sadece eleştiri sebebi yapılmakla yetinilmiştir.
2-Bununla birlikte dava; Eser sözleşmesine dayalı olarak davalı tarafa verilen 480.000,00 TL bedelli teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesi, iadesi ve iptaline ilişkindir.
Taraflar arasında yapılmış olan 07.07.2014 tarihli sözleşme ile 27.10.2015 tarihli ek protokol, ihtarnameler, İzmir 1. Sulh Hukuk Mahkemesine ait 2017/55 D.İş sayılı dosyası, kesin kabul tutanakları, 23.03.2017 tarihli tutanak incelenmiş ve değerlendirilmiştir.
Davacı tarafın tedbir talebi kabul edilerek %10 teminat ile dava konusu olan …bank Fevzi Paşa Bulvarı Şubesinin verdiği 29.11.2016 tarihli 7010TM2619 numaralı teminat mektubunun paraya çevrilmesinin engellenmesine karar verilmiştir. Bu karara itiraz üzerine yapılan 03.05.2017 tarihli mürafaada 13.04.2017 tarihinde verilen tedbir kararındaki tedbire ilişkin teminat mektubunun süresinin 31.05.2017 tarihinde sona erecek olması nedeniyle davacı tarafın aynı bedel ve miktarda kesin ve süresiz bir başka teminat mektubunu ibraz etmesi halinde tedbirin devamına, aksi halde kaldırılmasına ve tedbirin teminat mektubu üzerinde devam etmesine karar verilmiş olup, davacı taraf … Bankasının 05.05.2017 tarihli 2890736 nolu teminat mektubunu ibraz etmiştir.
Toplanan tüm deliller ve yapılan incelemelere göre; Davacı ve davalı arasında 07.07.2014 tarihinde … Bölgesi TGB-I Alanında Teknopark İdari ve Kuluçka Binası Yapılması ve Kullanılması Sözleşmesi bulunduğu ve bu sözleşmeye göre, … Yönetim Kurulu tarafından … nin maliki bulunduğu ve yasa ve uygulama yönetmeliği ile tarif edilen haklar ve sorumluluklar çerçevesinde … tarafından yönetilen ve … Yönetim Kurulu tarafından tahsis edilen Bölge arazisi üzerinde … tarafından yükleniciye … binasının yaptırılmasına ilişkin anlaşma yapıldığı, yüklenicinin de uygulama projeleri … tarafından … Rektörlüğü ile koordine edilerek onaylanmış bulunan … binasını bedelinin %20 si kadarı kendisi tarafından karşılanmak suretiyle inşa edeceğini veya ettireceğini, yüklenicinin … binasını inşa etmenin karşılığı olarak sözleşme süresi boyunca fatura karşılığı …’tan tahsil edeceğini, inşaat süresinin 330 gün olduğu, inşaatın bitip binanın teslim edilmesinden sonra başlayan 165 aylık geri ödeme süresinin tamamlanmasıyla sözleşme ve yüklenicinin sözleşmeden doğan her türlü hakkının sona ereceği, işin bedelinin 10.000.000 TL + KDV olduğu, yüklenicinin tüm proje ve şartnameleri hazırlayan firmanın talep ettiği 140.000 TL hizmet bedelini ödeyeceği, işin bedelinin %80 i … %20 si yüklenici tarafından karşılanacağı, …’ın inşaat başlarken 4.800.000 TL peşin avans ödemesini yüklenicinin hesabına yatıracağını, yüklenicinin de aynı miktarda teminat mektubunu …’a vereceği, dönem hakedişleri yaparak hakediş karşılığı avans teminat mektubunu …’tan sırasıyla talep edeceği, hakkediş onaylandıktan sonra 15 gün içinde ödeneceği, avans karşılığı teminat mektupları tamamlandığında ödemelerin nakit yapmaya devam edileceği, … binasının yapımının yüklenicinin de maliyetin %20’sine katılmasıyla inşa edileceği, yüklenicinin bu katkısına karşılık yap-kirala-devret formülüyle binanın faaliyete geçmesinden sonraki 165 ay süresince, ilk yıl her ay 31.500 TL + KDV, 13.aydan itibaren her ay 42.000 TL + KDV kira bedelini fatura karşılığında …’tan alacağı, 2014 yılı birim kira bedelinin aylık 30 TL/m2 olduğunu, … m2 kira bedelini arttırdığı oranda yükleniciye ödeme miktarını arttıracağı, sözleşmenin uygulanmasında Yapı İşleri Genel Şartnamesi esaslarının geçerli olduğu, 2 yıl süreyle binanın tamamı her türlü malzeme ve işçilik hatalarına karşı yüklenici garantisi altında olduğu, sözleşme süresince imalat ve yapım hatasından kaynaklanacak masraflardan yüklenicinin, kullanım hatasından kaynaklanan masraflardan …’ın sorumlu olduğu, kesin teminat tutarının 480.000 TL olduğu, banka teminat mektubu olarak …’a verileceğinin belirtildiği, yine taraflar arasında 27.10.2015 tarihinde karşılıklı imzalanmış Ek Protokol bulunduğu ve buna göre, işin imalat bedelinin %70 i …, %30 u yüklenici tarafından gerçekleştirileceği, …’ın %70 oranındaki katkısına karşılık yükleniciye 7.000.000 TL + KDV bedel ödeyeceği, kiralama bedeli ve yükleniciye geri ödeme maddesinde değişiklik yapıldığı ve binanın yüklenicinin maliyete %30 katılmasıyla inşa edileceği, bu katkının yap-kirala-devret formülü ile binanın faaliyete geçmesinden sonraki 165 ay süresince, ilk 12 ay her ay 47.250 TL + KDV, 13.aydan itibaren her ay 63.000 TL + KDV kira bedelini fatura karşılığı …’tan alacağı, aylık kira bedellerinin …’ın kiracılara uyguladığı 2014 yılı birim m2 kira bedeli olan aylık 30 TL/m2 birim fiyatı esas alınarak belirlendiği, …’ın her yıl birim m2 kira bedelini arttırdığı oranda yükleniciye aynı oranda ödeme miktarını arttıracağının belirtildiği, sözleşme konusu işin yüklenicisi davacı tarafın 480.000 TL tutarındaki 29.11.2016 tarihinde düzenlenmiş ve 31.05.2017 tarihine kadar geçerli kesin teminat banka mektubunun bulunduğu, 26.12.2016-29.12.2016 tarihleri arasında işyerine gidilerek kesin kabul muayenesi yapılan sözleşme konusu binada tespit edilen eksik ve kusurlu işler listesine göre, 20 madde inşaat, 9 madde mekanik ve 13 madde elektrik olmak üzere toplam 42 madde eksik ve kusurlu imalat tespit edildiği, bu imalatların tamamlanması ve kusurların giderilmesi için yükleniciye 15.04.2017 tarihine kadar süre verilmesi, giderilmediği takdirde yüklenicinin kesin teminatının nakde çevrilerek namı hesabına yaptırılmasının uygun görüleceğinin belirtildiği, davacının İzmir 27.Noterliğinin 27.03.2017 tarih ve 6112 yevmiye nolu İhtarnamesi ile, davalı tarafa kesin kabul heyetinin belirlediği 42 kalem eksikliğin giderilmesi için personelin çalışmasına izin verilmediğini, engelin biran evvel kaldırılmasını ve çalışmaya uygun durumun oluşturularak ihtarın tebliğ alındığı gün yazılı olarak acilen bildirilmesini talep ettiği, davalı tarafından ihtarnameye verilen cevapta davacı şirketin kalitesiz malzeme ve gizli ayıplarla ihmal ettiği, imalinden 1 yıl geçmesine rağmen gizli ayıpların ortaya çıktığını bildirdiği, davalı tarafın tespit talebi ile İzmir 1.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/175 D.İş dosyası kapsamında 10.01.2017 tarihinde düzenlenen bilirkişi raporunda; yapılması gereken Tadilatlar için gerekli olan bedelin KDV, işçilik, malzeme ve nakliye dahil 249.300,00 TL olduğu, yine davalı tarafın tespit talebi ile İzmir 3.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/52 D.İş dosyası kapsamında 07.09.2017 tarihinde düzenlenen Bilirkişi Raporunda eksik ve hatalı-ayıplı inşaat imalatlarının eski sözleşme şartları ile fen ve sanat kaidelerine uygun hale getirilmesi için gerekli malzeme işçilik nakliye ve KDV dahil rayiç bedellerinin toplam 408.000 TL, rögarlar ve drenaj pompaları elektrik tesisatı tadilat işlerinin maliyeti 4.159,22 TL, asansör arızalarının giderilerek çalışabilmesi için yapılması gerekenlerle ilgili yapılan tespit sonucu gelen tekliflerin KDV dahil 150.750 TL, 151.040 TL ve 262.000 TL olduğu, mevcut asansörlerin tamamen yeniden yapılması halinde ise asansör tesisatı imalatlarının 314.980,00 TL olduğu, eksik ve hatalı imalatların yapılması için gereken sürenin 50 iş günü olabileceğini tespit edilmiştir.
Taraflar arasında 07.07.2014 tarihinde karşılıklı imzalanmış … Bölgesi TGB-I Alanında Teknopark İdari ve Kuluçka Binası Yapılması ve Kullanılması Sözleşmesinin … Binası Kabulü başlıklı 11.maddesinde “… binası inşaat işinin bittiğinin yüklenici tarafından …’a bildirilmesini takiben … …eta binasının kabul işlemlerini gerçekleştirir. Taraflar, … binasının uygulama projelerine uygun olarak inşa edildiğine dair bir geçici kabul tutanağı hazırlar ve imzalarlar. Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, ayrıca 4735 sayılı Kanunun hükümleri uygulanır.” Hükmünün yer aldığı görülmektedir. Yine, taraflar arasında 07.07.2014 tarihinde karşılıklı imzalanmış … Bölgesi TGB-1 Alanında Teknopark İdari ve Kuluçka Binası Yapılması ve Kullanılması Sözleşmesinin Cezai Hükümler başlıklı 20.maddesinde “Yüklenici inşaat yerinin tesliminden itibaren geçen 330 gün içinde binayı geçici kabule hazır hale getiremezse geciktiği her gün için 7.500 TL ceza ödeyecektir. İnşaatın tamamlanması için eklenecek cezalı çalışma süresi 90 günü geçemez. … yükleniciye ödemeleri geciktirdiği takdirde aylık 4 | oranında gecikme cezası öder ve bu süre inşaat süresine ilave edilir.” ve Aynı sözleşmenin … binası kullanım esasları başlıklı m. 14 “a) İşbu sözleşmenin uygulanmasında yürürlükteki Yapı İşleri Genel Şartnamesi ilgili esasları geçerlidir. b) Sözleşme konusu binanın tamamı iki yıl süreyle her türlü malzeme ve işçilik hatalarına karşı yüklenici garantisi altındadır.” şeklindedir. Bununla birlikte, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun Kesin teminat ve ek kesin teminatların geri verilmesi başlıklı 13. Maddesinde “Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların; a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı, …Yükleniciye iade edilir. Yüklenicinin bu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin yapım işlerinde kesin kabul tarihine, … kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.” hükmü yer almaktadır.
YİGŞ Geçici Kabul başlıklı m. 41/5-b bendinde “Kabul komisyonu, kabule engel nitelikte olmamakla birlikte yapılan işte kusur ve eksiklikler tespit ederse; geçici kabul tutanağını tanzim ederek gördüğü kusur ve eksikliklerin ayrıntısını gösterir bir liste düzenler ve bunların giderilmesi için gerekli olan süreyi tutanakta belirtir. Belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, işin son durumu, yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir ve idareye iletilir. Eksikliklerin giderilmesi halinde geçici kabul tutanağı onaylanır. Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan tutarın %10’u oranında günlük ceza uygulanır. Ancak gecikme otuz günü geçerse ceza uygulamasına devam edilmekle birlikte idarece kusur ve eksiklikler yüklenici nam ve hesabına giderilebilir. Bu durumda kabul tutanağı eksikliklerin giderilmesinden sonra idarece işleme konularak onaylanır ve bu tarih kabul tarihi olarak dikkate alınır.” Hükmü bulunmaktadır. YİGŞ Kesin Kabul başlıklı m. 44/6f “Kabul komisyonunun beşinci fıkranın (a) bendine göre tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra, işin beşinci fıkranın (b) bendine göre kesin kabule uygun olmadığının tespiti halinde ise tanzim edilen tutanağın yükleniciye tebliğ edildiği tarihten sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan tutarın %10’u oranında günlük ceza uygulanır ve beşinci Fıkranın (a) bendindeki durum için kesin kabul tutanağı onay tarihi kusur ve eksikliklerin giderildiği tarihe ertelenir. Ancak gecikme otuz günü geçerse ceza uygulamasına devam edilmekle birlikte idarece kusur ve eksiklikler yüklenici nam ve hesabına giderilebilir.” ve 7.fıkrasında “İdare, gerek kusur ve eksikliklerin yüklenici hesabına giderilmesi bedellerini, gerekse vukuunda belirtilen bekleme cezalarını yüklenicinin varsa hakedişinden, hak edişi kalmamışsa teminatından kesmeye yetkilidir.” Yine Kesin teminatın iadesine ait şartlar başlıklı m. 45. “(1) Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesinden ve varsa işe ait eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların yarısının; kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanının, yükleniciye iade edilebilmesi için Sosyal Güvenlik Kurumundan ilişiksizlik belgesi getirilmesi zorunludur. (2) Yüklenicinin ilişiksizlik belgesini sunmaması halinde, durum Sosyal Güvenlik Kurumundan yazı ile sorularak, yüklenicinin ihale konusu işle ilgili borcunun bulunmadığının anlaşılması durumunda, geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın yarısı; kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra ise kalanı, yükleniciye iade edilir. (3) Yüklenicinin sözleşme konusu iş nedeniyle idareye ve Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin kesin kabul tarihine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar 4735 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi hükmüne göre paraya çevrilerek borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıdaki açıklamalar ve maddeler birlikte değerlendirildiğinde; Davalı tarafından 26.12.2016-29.12.2016 tarihleri arasında işyerine gidilerek kesin kabul muayenesi yapıldığı, binada tespit edilen eksik ve kusurlu işler listesi düzenlendiği, 20 madde inşaat, 9 madde mekanik ve 13 madde elektrik olmak üzere toplam 42 madde eksik ve kusurlu imalat tespit edildiği, bu imalatların tamamlanması ve kusurların giderilmesi için yükleniciye 15.04.2017 tarihine kadar süre verildiği, giderilmediği takdirde yüklenicinin kesin teminatının nakde çevrilerek namı hesabına yaptırılmasının uygun görüleceğinin belirtildiği ve yüklenici ile kesin kabul üyelerinin ve … A.Ş. üyelerinin dolayısıyla tüm tarafların imzalarının bulunduğu; Sonrasında davalı tarafça tamamlanmayan eksik ve kusurlu işler için talep edilen tespit dosyası kapsamında İzmir 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/175 D. İş dosyası kapsamında 10.01.2017 tarihinde düzenlenen bilirkişi raporunda yapılması gereken tadilatlar için gerekli olan bedelin KDV, işçilik, malzeme ve nakliye dahil 249.300,00 TL olduğu; Keza davalı tarafın tespit talebi ile, İzmir 3.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/52 D.İş dosyası kapsamında 07.09.2017 tarihinde düzenlenen bilirkişi raporunda, eksik ve hatalı-ayıplı inşaat imalatlarının eski sözleşme şartları ile fen ve sanat kaidelerine uygun hale getirilmesi için gerekli malzeme, işçilik, nakliye, KDV dahil rayiç bedellerinin toplam 408.000 TL, rögarlar ve drenaj pompaları elektrik tesisatı tadilat işlerinin maliyeti 4.159,22 TL, asansör arızalarının giderilerek çalışabilmesi için yapılması gerekenlerle ilgili yapılan tespit sonucu gelen tekliflerin KDV dahil 150.750 TL, 151.040 TL ve 262.000 TL olduğu, mevcut asansörlerin tamamen yeniden yapılması halinde ise asansör tesisatı imalatlarının 314.980,00 TL olduğu, eksik ve hatalı imalatların yapılması için gereken sürenin 50 iş günü olabileceği, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı 4B grup ve sınıfından adlandırılmasının ve yaklaşık yapı sınıfı birim maliyetinin 2017 yılı için 1.023 TL/m2 alınması tespit tarihi enflasyonu ilavesiyle yaklaşık 1.100 TL/m2 alınması gerekeceği kanaatinde olunduğunun bildirildiği,
Dolayısıyla bilirkişi raporundaki tespitlerin birbirini destekler nitelikte olup herhangi bir çelişki içermediği, Dosya incelemesinden ve bilirkişi tespit raporlarının değerlendirmelerinden dava konusu inşaat işinin yüklenicisi tarafından sözleşme hükümlerine ve fen ve sanat kurallarına ve usulüne uygun yerine getirilmediği, kabul işlemleri için de taraflarla imzalanan yapım sözleşmesinin m. 11’de 4735 Sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağının belirtildiği bu kanun m. 13’e göre eksik ve kusurlu imalatların giderilip geçici kabul tutanağı onaylanmadığından, kesin teminatın yarısı kesin kabul tutanağı düzenlenip onaylanmadığı, böylece kalan yarısı yükleniciye iade edilmediği, Sözleşmenin 14. maddesinde binanın tamamının malzeme ve işçilik hatalarına karşı 2 yıl yüklenici garantisi altında olduğu belirtildiği, ancak yapılan bilirkişi tespitlerinden kabul üyelerinin tespit ettiği eksikliklerin yüklenici tarafından giderilmemiş olduğu görüldüğü, şartnamenin ”Geçici Kabul” başlıklı m. 41/5b göre eksik ve kusurlu imalatların giderilmesi için belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmemiş olması halinde bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan tutarın %10’u oranında günlük ceza uygulayabileceği, ancak gecikme otuz günü geçerse ceza uygulamasına devam edilmekle birlikte idarece kusur ve eksikliklerin yüklenici nam ve hesabına giderilebileceği; Bununla birlikte kesin kabul başlıklı m. 44/7f göre idarenin, gerek kusur ve eksikliklerin yüklenici hesabına giderilmesi bedellerini, gerekse vukuunda belirtilen bekleme cezalarını yüklenicinin varsa hak edişinden, hak edişi kalmamışsa teminatından kesmeye yetkili olduğu belirtildiğinden, yukarıdaki açıklamalar ışığında Sözleşme konusu yapım işine ait kesin teminat mektubunun yükleniciye iadesinin yasal koşulları somut olayda oluşmadığından yerel mahkemece davanın reddine dair verilen karar usul ve yasaya uygun olmakla, davacı vekilinin istinaf taleplerinin 6100 Sayılı HMK’nın 353/(1)-b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 13.04.2022 tarih ve 2020/619 Esas, 2022/394 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı avukatının bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 80,70 TL istinaf karar ve ilam harcı peşin harç ile karşılandığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,
3-Davacı vekili tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Kararın, Dairemizce taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK’nın 361/(1). maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere 23.11.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.