Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.
T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2021/1401
KARAR NO : 2021/1336
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2020/790
KARAR NO : 2021/210
DAVA TARİHİ : 30/12/2020
KARAR TARİHİ: 04/03/2021
DAVA : İtirazın İptali
KARAR TARİHİ : 21.10.2021
KARARIN YAZ. TARİH : 27.10.2021
İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 04.03.2021 tarih ve 2020/790 Esas, 2021/210 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı-karşı davalı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dosyanın gönderildiği, Dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; Tarafların, davalının yapmakta olduğu … Asfalt işi kapsamında müvekkiline ait bordür makinesi ile yolun bordür döşemesinin yapılması hususunda anlaştıklarını, müvekkilinin yapması gereken bordürün metre başına birim fiyatının 9.-TL. olarak anlaşma sağlandığını ve müvekkilinin yol çalışmasında 650 metre bordür döşemesi yaptığını, müvekkili işi tamamlayıp teslim etmesine rağmen kendilerine ödeme yapılmadığını, müvekilinin 28/02/2020 tarihli … Nolu 6.903,00-TL bedelli efaturayı tanzim ederek mail olarak davalıya gönderdiğini, davalının faturaya itiraz etmediğini, yapılan görüşmelerde oyalama yoluna gitmesi üzerine taraflarınca 08/09/2020 tarihinde İzmir 15. İcra Müdürlüğü’nün 2020/7367 E. Sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı/borçlu şirkete ödeme emrinin 17/09/2020 tarihinde tebliğ edildiğini ve borçlu şirket tarafından takipteki yetkiye ve borca itiraz edildiğini, takibin durdurulduğunu, davalı borçlunun itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu beyan ederek davalının İzmir 15. İcra Müdürlüğü’nün 2020/7367 E. Sayılı dosyasına yapmış olduğu haksız ve mesnetsiz itirazın iptali ile takibin devamına, borçlunun bu itirazı ile kötü niyeti sabit olduğundan yasa gereği takip konusu alacağın %20’sinden az olmamak üzere hakkında icra inkar tazminatına/kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, ücreti vekaletin ve yargılama giderlerinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
YANIT :
Davalı avukatı tarafından verilen, dava dilekçesine yanıt dilekçesinde; Dava dilekçesinde iddia ve isnat olunan hususların gerçek durumla örtüşmediğini, hukuksal dayanaktan yoksun olduğunu, davanın reddi gerektiğini, içeriğini de kabul etmemekle birlikte davacı tarafın takibe ve davaya delil olarak sunduğu faturanın müvekkili şirkete tebliğ edilmediğini, tebliğ edilerek itiraz veya ödeme hakkı verilmeden tebliğ edilmemiş faturaya dayalı olarak takip yapılmasının ve faiz istenilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, davacı tarafın öncelikle takibe ve davaya konu faturayı müvekkiline tebliğ ettiklerini ispat etmeleri gerektiğini, davacının haksız ve hukuka aykırı talebini meşru göstermek için maddi olayı çarpıttığını, müvekkilinin, taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olarak 08.02.2020 tarihinde 500 TL robot kira bedeli, 1572 TL asfalt bedeli ödemek suretiyle kapalı robot asfalt cihazı içerisinde malzemeyi getirerek davacıya teslim ettiğini, davacı işi yapmaya başladıktan kısa süre sonra makinesinin arızalandığını, ancak onarımı hemen yapamadıkları için o gün işin yapılmadığını ve getirilen asfalt evsafını kaybettiklerini, davacının makinenin onarıldığını bildirmesi üzerine 09.02.2020 günü müvekkili şirketin ikinci defa 500 TL robot kira bedeli, 1695 TL asfalt bedeli ödemek suretiyle malzeme getirttiğini ancak yine makinenin arızalandığını ve malzemenin bir kez daha kullanılamaz hale geldiğini, müvekkilinin 4.267,00 TL zarara uğradığını, davacının verdiği zararları tazmin etmeyi reddettiğini, kusur ve ihmalinden kaynaklanan zararlarına ilişkin alacakların davacıdan takas işlemine tabi tutulduğunu ve davacının alacağı olan 1.782,46 TL için fatura kesilmesi karşılığında derhal ödeme yapılacağının kendilerine bildirildiğini, müvekkili şirket aleyhine haksız ve kötü niyetli başlattığı takibe itiraz edilmesi üzerine gene haksız ve kötü niyetli olarak eldeki bu davayı ikame ettiğini beyan ederek davacının tüm taleplerinin reddine, haksız ve kötü niyetli takip ve dava açması nedeniyle davacı aleyhine takibe konu alacağın %20’sinden az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretlerinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı avukatı tarafından verilen karşı dava dilekçesinde özetle; Cevap dilekçesinin açıklama kısmındaki beyanlarının tekrarı ile davacı/karşı davalının İzmir 15. İcra müdürlüğünün 2020/7367 sayılı dosyasına yapmış oldukları itirazın iptali talebi ve diğer tüm taleplerinin reddine, haksız ve kötü niyetli takip ve dava açması nedeniyle davacı/karşı davalı aleyhine takibe konu alacağın %20’sinden az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, karşı davanın kabulüyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik toplam 4.267 TL zayi olan asfalt ve robot kira bedelinin, davacı/karşı davalıdan 2072 TL’sinin 08 Şubat 2020’den, 2195 TL’sinin ise 09 Şubat 2020’den itibaren işletilecek ticari faiziyle birlikte tahsil edilerek taraflarına ödenmesine, dava ve karşı dava yargılama giderleri ve vekalet ücretlerinin davacı/karşı davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesinin 04.03.2021 tarih ve 2020/790 Esas, 2021/210 Karar sayılı kararında özetle; “…Asıl dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkin; Karşı davanın ise 4.267,00 TL zayi olan asfalt ve robot kira bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
Asliye Ticaret Mahkemeleri, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5. Maddesi gereğince ticari davalara bakmakla görevlidir.
Ticarî davalar, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4/1. maddesinde sayılmış olup, buna göre, “Her iki tarafın da ticarî işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın aynı maddenin a), b), c), d), e) ve f) bentlerinde sayılan davalar” ticari dava olarak adlandırılmıştır.
TTK’nun 4. maddesine göre; tarafların tacir olup olmadıklarına ve dava konusu edilen işin ticarî nitelikte olup olmadığına bakılmaksızın ticarî dava olarak sayılan dava türleri mutlak ticarî davalar, tarafları tacir olan ve tarafların ticarî işletmesi ile ilgili olan uyuşmazlıklar nispi ticari davalardır. Bir davanın nispi ticari dava sayılabilmesi için; uyuşmazlığın her iki tarafının tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticarî işletmesi ile ilgili olması gerekli ve zorunludur.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5. maddesini değiştiren 6335 sayılı Kanun ile asliye hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemeleri arasındaki ilişki, iş bölümü ilişkisi olmaktan çıkarılıp, görev ilişkisi haline getirilmiştir. Görev ilişkisi mahkemece re’sen davanın her aşamasında nazara alınan ve kamu düzeninden sayılan bir dava şartıdır. Ancak, 6335 sayılı Yasa’nın 38. maddesi uyarınca 6102 sayılı TTK’na eklenen geçici 9. madde ile bu kanunun göreve ilişkin hükümlerinin, bu kanunun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden önce açılan davalarda uygulanmayacağı, bu davaların açıldıkları tarihte yürürlükte bulunan kanun hükümlerine tabi olduğu belirtilmiştir.
Somut olayda vergi dairelerinin cevabi yazılarına göre davacı …’nin 2019-2020 yıllarında işletme hesabına göre defter tuttuğu ve 2019 yılında ticari karının 50.591,78 TL diğer gelirlerinin 19.815,42 TL olduğu, bu anlamda dava tarihi itibari ile davalının tacir sıfatını taşımadığı, dava konusuna göre davanın mutlak ticari dava ve TTK 4/1 maddesi kapsamında nispi ticari dava niteliğinde olmadığı, davanın çözümünde, genel görevli ve yetkili mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi’nin görevli olduğu, mahkememizin görevli bulunmadığı kanaatine varıldığından, dava şartı yokluğundan, davanın usulden reddine…” dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı-karşı davalı avukatı tarafından verilen 01.09.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde; “…Tarafımızca davalı … ‘ne karşı açılan itirazın iptali davasında İlk derece Mahkemesi davada, “Göreve İlişkin Dava şartı yokluğundan asıl dava ve karşı davanın HMK’nun 114/1-c ve 115/2. Maddeleri uyarınca usulden reddine” şeklinde karar vermiştir. İlk derece Mahkemesi kararı son derece hatalı, muğlak ve anlaşılamaz olup, kararın ortadan kaldırılması zorunludur.
Nitekim gerekçeli karardan (kabul manasına gelmemek kaydıyla) asıl davaya ilişkin görevsizlik, karşı davaya ilişkin ise dava şartı yokluğundan usulden red kararı verilmesi gerekirken asıl dava ve birleşen davanın usulden reddine dair karar verilmiş olmasına anlam verilememiştir. Şöyle ki;
A-Asıl davaya yönelik istinaf sebepleri :
İlk derece Mahkemesi’nce davanın mutlak ve nispi ticari iş olmadığından İzmir Asliye Hukuk Mahkemeleri’nin görevine girdiği gerekçesiyle açtığımız asıl davanın usulden reddine karar verilmiştir. Oysa, asıl dava yönünden görevsizlik kararı verilmesi gerekirken davanın usulden reddine karar verilmesi ve devamında talep halinde görevli ve yetkili Mahkemeye gönderilmesine dair hüküm kurulması hukuka aykırıdır. Kararın bu yönüyle ortadan kaldırılması zorunludur.
Kaldı ki, Müvekkil … , …. tarih, …. sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde yayınlanan ilan ile kuruluşunu tamamlamış, İzmir Ticaret Odası’nın … sicil numaralı üyesidir. Müvekkil, … Ünvanlı şahıs işletmesini işleten tacirdir. Müvekkilin İzmir Ticaret Odası kaydının mevcut ve tacir vasfını haiz olduğu; Esnaf ve Sanatkarlar Odası’ndan gelen yazı cevabı ile esnaf olmadığı, esnaf kaydının bulunmadığı da dosya kapsamı ile sabittir.
Müvekkilin Vergi Dairesi’nden celbedilen beyannamelerinde, daha önceki yıllarda hasılatının asgari hadleri karşıladığı, müvekkilin yaşanan ekonomik krizden etkilenerek gayrisafi hasılatının 2019 yılında düştüğü, 2020/mart ayında verilen beyannamesinde dönem içinde elde edilen hasılatının 135.210,03.-TL. olduğu açıktır. VUK’ta Bakanlar Kurulu kararı ile her yıl için belirlenen asgari tutarlara bakıldığında; 2019 yılı 31.12.2018 tarih, 30642 sayılı 3. Mükerrer Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 504 sıra numaralı Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği’nde 2019 yılı için yıllık gayrisafi iş hasılatının 120.000.-TL.nı aşan kişilerin tacir sayılacağı düzenlenmiştir. Müvekkilin Vergi Dairesi’nden celbedilen beyannamelerinde, müvekkilin yaşanan ekonomik krizden etkilenmesine rağmen 2019 yılı gayrisafi hasılatının, 2020/mart ayında verilen beyannamesinde 135.210,03.-TL. olduğu açıktır. Davaya konu faturalar 2019 yılına aittir dolayısıyla VUK. M. 177’de 2019 yılı için belirlenen asgari tutarlar dikkate alındığında müvekkilin tacir sıfatını sağladığı ve Asliye Ticaret Mahkemelerinin davaya bakmakta görevli olduğu açıktır.
Bu açıklamalara göre; müvekkilin 2. Sınıf tacir olduğu açık olmakla birlikte 19.12.2012 tarih, 28502 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve 01.12.2013 tarih ve 28838 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ticari defterlere ilişkin tebliğ’in Geçici 1. Maddesinde; gerçek kişi tacirlerden Vergi Usul Kanunu’na göre ikinci sınıf tüccar sayılanların, yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar bu Tebliğde sayılan defterler yerine mezkur Kanun hükümlerine uygun olarak işletme hesabına göre defter tutabilecekleri düzenlenmiştir. Müvekkil, tacir olmasına rağmen bilanço esasına göre değil tebliğin geçici maddesi gereği, işletme hesabına göre defter tutan 2. Sınıf tacirlerdendir.
Müvekkil İzmir Ticaret Odası’na kayıtlı 2. Sınıf tacir olduğundan, Tebliğdeki istisnai hüküm gereği BA-BS formu vermeksizin işletme hesabına göre defter tutmaktadır. Yine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi’nin 25.10.2018 tarih, 2018/1880 E.-2018/1302 K. Sayılı kararında, vergi mükellefiyetinin tacir-esnaf ayrımında kesin bir ölçüt sayılmayacağı, esnaf-tacir kaydına bakılmaksızın işin niteliğinin ve tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmadığının araştırılması gerekliliği açıklanmıştır. Yine TTK’nun 17. Maddesinde tacir sayılmayanlar ile 5362 sayılı Kanun’un 3. Maddesinde düzenlenen esnaf tanımına bakıldığında; müvekkilin kazancının bedeni çalışmasına dayanmadığı nakdi sermayesinin ön planda olduğu açıktır.
Yine davalının şirket ve tacir olduğu, dava konusunun her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olduğu da aşikardır.
Müvekkilin 2019 yılı için VUK. 177de belirlenen hasılat tutarını tamamladığı, Ticari Defterlere İlişkin Tebliğin geçici 1. Maddesi gereğince, işletme hesabına göre usul ve yasaya uygun olarak defter tuttuğu açıktır. Bu nedenlerle, İlk Derece Mahkemesi’nin asıl davaya yönelik hem usulden red hem de görevsizlik kararı tamamen hatalı olup, ortadan kaldırılmalıdır.
B-Karşı davaya yönelik istinaf sebepleri :
Davalı-karşı davacı tarafından, Uyap sistemine ilk olarak “dava dilekçesine cevap ve Karşı Dava dilekçemizdir” konulu bir dilekçe gönderilmiştir. Daha sonra ise, sisteme gönderilme tarihi 22.01.2021 olan cevap dilekçesi ve sisteme gönderilme tarihi 04.02.2021 olan karşı dava dilekçesi başlıklı dilekçeler gönderilmiştir. Bu arada maddi hata ve dilekçenin sistemden silinmesi talepli usul ve yasada var olmayan hukuka aykırı talepler gönderilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi’nce davalı-karşı davacının davasının HMK. 115/2. Maddesi uyarınca usulden reddi yerinde ise de, hem gerekçesi eksik hemde usulden reddedilen dava için lehimize vekalet ücretine hükmedilmemesi istinafı gerektirmiş ve karşı dava yönünden kararın düzeltilerek onanmasını talep zorunluluğu doğmuştur. Şöyle ki;
Davalı-karşı davacının 22.01.2021 tarihli dilekçesiyle karşı dava açtığı kabul edilse dahi, usulüne uygun ve harcı yatırılarak açılmış bir karşı davası bulunmamaktadır. İlk Derece Mahkemesi’nin kararı bu yönüyle eksiktir.
Yine davalı-karşı davacı basit yargılama usulüne tabi olan işbu davada, ikinci kez dilekçeler vererek, ilk gönderdiği dilekçenin sistemden silinmesini isteyerek usul hükümlerini hiçe saymıştır. Nitekim ilk dilekçesinin sistemden silinmesi halinde 04.02.2021 tarihinde gönderdiği karşı davasının süresinde olmayacağı da aşikardır.
Yine davalı-karşı davacı karşı davaya konu uyuşmazlığa ilişkin olarak 6102 Sayılı TTK’nın 5/A maddesi gereği, dava öncesi arabulucuya başvurmadan davasını açmıştır. İlk derece Mahkemesi’nin bu nedenle HMK. 115/2. Maddesi gereği dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar vermesi yerinde olmakla birlikte usulden red kararı verilen karşı davaya ilişkin lehimize vekalet ücretine hükmedilmemiştir. Bu nedenle, karşı davaya ilişkin usulden red kararının düzeltilerek onanmasına karar verilmesini talep etmekteyiz.
Yukarıda arzına çalıştığımız ve re’sen takdir edilecek sebeplerle;
Asıl dava yönünden İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 04.03.2021 tarih, 2020/790 E.-2021/210 K. Sayılı kararının ortadan kaldırılmasına,
Karşı dava yönünden ise İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 04.03.2021 tarih, 2020/790 E.-2021/210 K. Sayılı kararının vekalet ücreti yönünden ve gerekçe yönünden düzeltilerek onanmasına,
Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı-karşı davacı üzerinde bırakılmasına” karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalı-karşı davacı avukatı tarafından verilen 13.09.2021 tarihli istinaf başvuru dilekçesine yanıt dilekçesinde; ”…1.Davacı-Karşı Davalı tarafından, Uyap sistemine sehven gönderilen ve herhangi bir işlem görmeden sehven gönderildiği mahkemeye bildirilen dilekçemiz hakkında “usul ve yasada var olmayan hukuka aykırı talepler” şeklinde nitelendirme yapılmıştır. Ancak istinaf dilekçesinde sehven gönderilen dilekçenin geri çekilmesi talebinin hangi yasaya ve hangi hukuki gerekçelerle aykırı olduğundan bahsedilmemiştir. Bahse konu dilekçe hiç işlem görmeden tarafımızdan sehven gönderildiği mahkemeye bildirilerek geri çekilmiştir. Kaldı ki bahse konu dilekçeye itibar edilse dahi mahkeme davayı usulden reddetmeyecek ve sayın Davacı-Karşı Davalı’nın da çok iyi bildiği üzere tarafımıza süre verecekti. Süre verilmeden karşı davanın son tutanağın sunulmaması nedeniyle usulden reddi mümkün olmadığına göre bu hususta sayın mahkemenizden gerekçenin bu yönde düzeltilmesi de talep edilemez.
2. Karşı dava açmak üzere süresi içinde tarafımızdan İzmir Arabuluculuk Bürosu’na başvuru yapılmış arabuluculuk süreci anlaşmazlıkla sona ermiştir. Her ne kadar Arabuluculuk son tutanağında 26.01.2021 tarihine yer verilmişse de, salgın hastalık koşullarında telekonferans yöntemiyle yapılan arabuluculuk görüşmesi sonrasında bahse konu tutanak tarafımıza elektronik imzalı olarak ve elektronik posta yoluyla 04.02.2021 tarihinde teslim edilmiştir. Bu nedenle Davacının karşı davanın süresinden sonra açıldığına dair iddiası yanlıştır. Sayın davacı-karşı davalı bu itirazını mahkeme önüne getirmiş olsaydı, mahkeme arabuluculuk son tutanağındaki elektronik imzaların hangi tarihlerde atıldığını ve tutanağın tarafımıza hangi tarihte tevdi edildiğini tespit ederek davanın süresinde açılıp açılmadığına karar verebilirdi. Son tutanağın tarafımıza gönderildiği elektronik postanın bir örneği EK’te sunulmuştur. Kaldı ki mahkeme önünde itiraza konu edilmeyen karşı davanın süresinde açılmadığı yönündeki iddia istinafa da konu edilemeyeceği gibi böyle bir itiraz yapılsa idi dahi mahkeme karşı davanın süresinde açılmadığını tespit ettiği takdirde davayı usulden reddetmeyecek davaların ayrılmasına karar verecekti. Bu nedenle de sayın davacı-karşı davalının karşı davamızın usulden reddi ile ilgili gerekçenin düzeltilerek onanması talebi yersizdir.
3.Davacı-Karşı Davalı’nın, “Karşı dava yönünden ise İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 04.03.2021 tarih, 2020/790 E.-2021/210 K. Sayılı kararının vekalet ücreti yönünden ve gerekçe yönünden düzeltilerek onanmasına” şeklinde ifade edilen talebi aynı zamanda, mahkemece yargılamada ve gerekçeli kararda hiçbir değerlendirmeye tabi tutulmamış ve karar verilmemiş bir konuda, üstelik sayın Davacı-Karşı Davalı’nın istinaf dilekçesinde öne sürdüğü gerekçeleri ile ilgili (hukuka aykırı olarak nitelendirdiği dilekçelerimiz konusunda) mahkemeye yöneltmiş bir itiraz veya talebinin de yokluğunda, istinaf yoluyla düzeltme talep etmesinin hukuki bir dayanağı yoktur. Bu nedenle de Davacı-Karşı Davalı’nın istinaf başvurusunun reddi gerekir.
4.Mahkemenin görevsizlik kararında da bir hukuka aykırılık bulunmadığından da istinaf başvurusunun reddi gerekir.
Yukarıda açıklanan ve Sayın Mahkemece resen nazara alınacak nedenlerle;
1.Davacı/karşı davalının tüm istinaf taleplerinin reddine,
2.İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 04.03.2021 tarih ve 2020/790 E., 2021/210 K. Sayılı kararının onanmasına,
3.Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin istinaf eden davacı-karşı davalı üzerinde bırakılmasına” karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, iş bedelinin tahsili için girişilen icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı, karşı dava ise, eser sözleşmesinden kaynaklanan tazminat ve kira bedelinin tahsili isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davacı …’nin 2019-2020 yıllarında işletme hesabına göre defter tuttuğu ve 2019 yılı ticari karının 50.591,78 TL, diğer gelirlerinin 19.815,42 TL olduğundan, dava tarihi itibariyle davacının tacir sıfatını taşımadığı, eldeki davanın mutlak ticari dava ve nispi ticari dava niteliğinde olmadığından, dava şartı yokluğu nedeniyle asıl dava ve karşı davanın usulden reddine, görevli mahkeme olan İzmir Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi’ne gönderilmesine karar verildiği, karara karşı davacı-karşı davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurduğu anlaşılmıştır.
Davacı-karşı davalı vekili istinaf itirazlarında, müvekkilinin İzmir Ticaret Odası’na üye olduğunu, Esnaf ve Sanatkarlar Odasının yazısı ile esnaf olmadığının belirtildiğini, 2020 Mart ayında verilen beyannameden elde ettiği hasılatın 135.210,03 TL olduğu, 2019 yılı 31.12.2018 tarih 30642 sayılı üçüncü mükerrer ve resmi gazetede yayınlanan 504 sıra numaralı Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği’nde 2019 yılı gayrisafi iş hasılatının 120.000,00 TL’yi aşan kişilerin tacir olarak düzenlendiğinden bahisle müvekkilinin tacir sıfatını taşıdığını, ticari defterlere ilişkin tebliğin geçici 1.maddesine göre işletme hesabına göre defter tutan ikinci sınıf tacir olduğunu, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili olan eldeki davanın usulden ret kararının kaldırılması ve açılan karşı davanın da harcı yatırılmadığını, bu yönüyle usulüne uygun olmadığını, ayrıca lehine de vekalet ücretinin karşı dava yönünden hükmedilmesi gerektiğini, karşı davaya ilişkin ret kararının düzeltilerek onanmasını, asıl davadaki kararın ise kaldırılmasını istemiştir.
T.T.K.nun 14.maddesine göre “bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı yasanın 17.maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” Yine aynı yasanın 1463.maddesinde de, önce 17.maddeye gönderme yapılarak, 507 S.K. hükümlerinin saklı tutulduğu belirtildikten sonr Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17.maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.
Gerçekten, 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile T.T.K.nun 1463.maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiştir. Buna göre;
1-Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi usul Kanununun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,
2-Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.
Mahkemece yapılacak iş, T.T.K.nun 17. maddesi ile 1463. maddenin yaptığı atıf nedeniyle Bakanlar Kurulu Kararında belirtilen kriterlere göre davalının tacir sayılıp sayılamayacağının belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemenin tacir ayırımı usulüne uygun yapmadığı, ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırın bakanlar kurulunca çıkarılacak kararname ile gösterildiğinden, TTK’nın 6102 Sayılı Yasanın 11.maddesine göre, kararnamede belirtilen sınırı aşıp aşmadığının vergi kayıtları üzerinde yapılacak inceleme ile araştırılması gerektiğinden, davacı avukatının istinaf kanun yoluna başvurusunun bu nedenle kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.
22.07.2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK’nın 353/(1)-a-6. maddesinde; “Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması” halinde HMK 353/(1)-a-6. bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece verilen karar, usul ve yasaya uygun bulunmadığından davacı-karşı davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun bu nedenle kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı-karşı davalı avukatının istinaf başvurusunun, KABULÜ ile,
2-İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 04.03.2021 tarih ve 2020/790 Esas, 2021/210 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK’nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, davacı-karşı davalı tarafından yatırılan 59,30 TL istinaf peşin karar harcının istek halinde yatıran davacı-karşı davalıya geri verilmesine,
5-Davacı-karşı davalı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/(1)-a maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 21.10.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.