Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2021/1152
KARAR NO : 2021/956

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2021/373
TALEP TARİHİ : 31.05.2021
ARA KARAR TARİHİ : 07.06.2021
İSTEMDE BULUNAN/

DAVA : Taşeronluk Sözleşmesi İçin Verilen Çekten Kaynaklanan Menfi Tespit
TALEP : İhtiyati Tedbir
KARAR TARİHİ : 01.09.2021
KARARIN YAZ. TARİH : 01.09.2021

İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2021/373 Esas sayılı dosyasından verilen 07.06.2021 tarihli ara kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen 31.05.2021 tarihli ihtiyati tedbir istemli dava dilekçesinde özetle; …. ile müvekkilinin ortak olarak çalıştıklarını, …. ve müvekkili şirketin kamu kurumları ve belediye ihalelerine katıldığını, yine …. ‘den alınan İzmir güney … Bölgedeki …, …, …, … ilçelerinin köy ve mahallelerinde parke ve bordür döşenmesi inşaatı kapsamında yer alan imalatların yapımına ilişkin ihalede müvekkili şirket ile …. ortak olarak işe başladıklarını, her ne kadar …. sözleşmelerinde sadece …. taraf olarak bulunmakta ise de işbu işlemlerde müvekkili şirketin de …. ile gayri resmi ortaklığı bulunmadığını, … tarafından alınan işbu ihale müvekkili şirketin anlaşması üzerine davalı …. ‘ne taşeron olarak verildiğini ve taraflar arasında taşeronluk sözleşmesi düzenlendiğini, davalı şirket ile taşeronluk sözleşmesi imzalanmasından sonra müvekkili şirketin …. tarafından taşeron davalı şirkete maddi olarak desteğin sağlanması açısından dava konusu olan …. Bankası A.Ş. …. Şubesi’nden verilme 0068491 seri nolu 10.06.2021 tarihli 60.000,00-TL bedelli çek keşide edilmiş ve teminat çeki olarak davalı şirkete verildiğini, çekin aslının elden alındığına dair davalı şirket yetkisi tarafından ıslak imzalı belge düzenlendiğini ve sözleşme gereğince davalı yana dava konusu çekin teminat olarak verildiğini, ancak bahse konu taşeronluk sözleşmesi, işi gereği gibi yapamakdıklarından dolayı karşılıklı olarak 18.03.2021 tarihli taşeronluk iptal sözleşmesi ile feshedildiğini ve davalının davacıdan hiçbir alacağının kalmadığı iş bu sözleşme maddeleri hükümlerince de sabit olduğunu, dava dışı müvekkili şirketin ortağı olan …. İnşaat işbu taşeron sözleşmesinin iptali sözleşmesi ile davalı şirketin bakiye alacağının 200.000,00-TL olduğu hususunda mutabık kalındığını, buna karşılık gerek müvekkili şirketin …. ‘nin gerek yetkilisi ….’in gerekse ….’tan herhangi bir hak ve alacağının kalmadığının davalı şirket tarafından akdedildiğini, davalı şirketin bakiye 200.000,00-TL olan bakiye alacağı da yine …. tarafından …. lehine keşide edilen 20.04.2021 tarihli 100.000,00-TL bedelli çek ve 25.05.2021 tarihli 100.000,00-TL bedelli çek ile ödendiğini, tüm bunların fesih sözleşmesinde belirtildildiğini, dolayısıyla herhangi bir hak ve alacağı kalmayan davalı şirketin müvekkili şirketten de herhangi bir hak ve alacağı da bulunmadığını ve çek bedelinin konusuz kaldığını, belirterek; haklı davalarının kabulü ile; müvekkili şirketin davalıya vermiş olduğu davalı adına keşide edilen …. Bankası A.Ş. …. Şubesi’nden verilme …. nolu …. seri nolu 10.06.2021 keşide tarihli 60.000,00-TL bedelli çekten dolayı taraflar arasında davacı müvekkili şirketin iş bu çek bedeline ilişkin davalıya hiçbir borcunun olmadığının tespitine, ileride dönülmesi güç sonçlara mahal verilmemesi dolayısıyla dava sonuna kadar çekin ödenmemesi için ilgili çek üzerine İcra İflas Kanunu’nun 72/2. maddesi gereğince ihtiyati tedbir konulmasına ve ilgili bankaya müzekkere gönderilmesine, müvekkili lehine %20’den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine; yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ ARA KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 2021/373 Esas sayılı dosyasından verilen 07.06.2021 tarihli ara kararında özetle; “…HMK’nun 389. Maddesinde;
“Mevcut durumda meydana gelebilecek bir degişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceginden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.” şeklinde düzenleme bulunduğu,
HMK’ nun 390. Maddesinde;
“(1) İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir.
(2) Talep edenin haklarının derhâl korunmasında zorunluluk bulunan hâllerde, hâkim karşı tarafı dinlemeden de tedbire karar verebilir.
(3) Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır.”şeklinde düzenleme bulunduğu, yani ihtiyati tedbir isteyenin haklılığını yaklaşık ispat kuralına göre ispat edebilmiş olması gerektiği düzenlenmiştir.

Tüm bu bilgiler ışığında somut olayımızda; davacının ihtiyati tedbir talebinin ; dosyaya sunulan delillere göre yaklaşık ispat kuralı gerçekleşmediğinden reddine…” şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı avukatı tarafından verilen 04.06.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; “…Yukarıda dosya numarası yazılı dosyada verilmiş olan 04.06.2021 tarihli ara kararda …. seri nolu 10.06.2021 keşide tarihli 60.000- TL bedelli çek üzerine konulması istenen ihtiyati tedbir talebimizin reddine karar verilmiştir. Buna ilişkin olarak 09.06.2021 tarihinde tarafımızca talebimizin uygun bir teminat karşılığı ve/veya çek bedelinin tamamının depo edilmesine yönelik yeniden çek üzerinde ihtiyati tedbir talebinde bulunulmuş fakat bu hususta da karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiştir. Fakat verilen bu karar usule ve yasaya aykırı olup hukuki menfaatlere cevap vermemektedir. Şöyle ki;
Davacı müvekkil davalı tarafa söz konusu çeki teminat çeki olarak vermiş olup taraflar arasında var olan taşeronluk sözleşmesi feshedilmiştir. Buna ilişkin olarak 18.03.2021 taşeronluk iptal sözleşmesini de daha evvelce dava dilekçemizin ekinde sunmuş idik. Öyle ki buna istinaden davalı şirketin davacı müvekkilden hiçbir hak ve alacağı olmamasına rağmen davalı taraf sebepsizce ve kötü niyetli olarak çeki iade etmekten kaçınmakta ve müvekkil şirket borçlu olmamasına rağmen ödemek zorunda olmadığı bir borcu ödemek zorunda bırakılmaktadır.
Buna ilişkin olarak söz konusu çek 10.06.2021 keşide tarihli olup çekin vadesi oldukça yaklaşmıştır. Ancak bu yöndeki ihtiyati tedbir talebimiz reddedilmiştir. Fakat bu karar yerinde değildir. Çünkü çekin vadesine çok az bir zaman kalmış olup çekin kötü niyetli olarak üçüncü kişilere ciro edilmesi tehlikesi vardır. Ayrıca davalı taraf kötü niyetli olarak bu çekin iadesinden de kaçınmaktadır.
Çek üzerine ivedilikle ihtiyati tedbir kararı verilmemesi halinde müvekkil şirket için geri dönülmesi mümkün olmayan zararlar söz konusu olacak ve ayrıca ticari hayat ve itibarları ciddi anlamda zedelenecektir.
İİK md. 72/2 : ”İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir”.
HMK 389/1: “Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.”
Yukarıda belirtilmiş olan her iki maddeden de anlaşılacağı üzere ihtiyati tedbir kararının verilmesi için kanun gereği bir hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşması gerekmektedir ki somut olay nezdinde bu şart gerçekleşmiştir.
Öyle ki müvekkil şirket borcu olmadığı halde, davalı tarafça veya çekin üçüncü kişilere ciro edilmesi durumunda bankaya ibraz edilen çek ile ilgili vade tarihi geldiği vakit ilgili miktarı ödemek zorunda kalacak ve bu yönden davalı taraf hakkı olmayan ve gerçekte alacaklı olmadığı halde bu meblağı almış olacaktır. Bu yönden davacı müvekkilin bulunan bu sakıncalara karşı ihtiyati tedbir talebi yönünde hukuki yararı olduğu muhakkaktır.
Ayrıca yukarıda da belirtildiği üzere çekin üçüncü kişilere de ciro edilmesi tehlikesi söz konusudur. Bu bakımdan davalının senedi bir başkasına ciro etmesi ve senedin bu kimse eliyle takibe konulması halinde, Türk ticaret kanununun 659. maddesinde ”borçlu hamile yazılı bir senetten doğan alacağa karşı, ancak senedin geçersizliğine ilişkin veya senedin metninden anlaşılan defilerle, alacaklı her kim ise ona karşı şahsen sahip olduğu defileri ileri sürebilir.” hükmü gereğince davacı davalıya karşı ileri sürebileceği defileri, senedi takibe koyan son hamile karşı dermeyan edemeyecek ve belki de gerçekten borçlu olmadığı halde ödeme yapmak zorunda kalacaktır. İhtiyati tedbir kararının verilmesi için kanun ve Yargıtay uygulamasında yaklaşık ispat ölçüsü aranmıştır. Bilindiği üzere geçici hukuki korumalarda tam ispat aranmayıp yaklaşık ispat aranmaktadır.

”…Tedbir talep eden taraf, öncelikle tedbir istemine ilişkin dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak, yasal delillerle ispat etmek zorundadır. (HMK. m.390/3) ispat ölçüsü ise,“yaklaşık ispat” kuralına göre belirlenir…” (Yargıtay 15.HD 6.7.2012 T.,2012/4060 E., 2012/5172 K.)
”…İhtiyati tedbir kararının kabul edilebilmesi bakımından tedbir isteyenin haklılığı konusunda tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel yaklaşık bir kanaatin yeterli olacağı öngörülmüştür…” (Yargıtay 1. HD.,10.1.2012 T., 2012/436 E., 2012/7 K.)
Görüleceği üzere yukarıdaki Yargıtay kararlarında yaklaşık ispat kavramından yaklaşık olarak ispat etme, ve tam değil ama kuvvetle muhtemel yaklaşık bir kanaatin yeterli olacağı anlaşılmaktadır ki geçici hukuki korumaların temelinde yatan olgu bu durumdur. Kaldı ki somut olay nezdinde taraflar arasında evvelce akdedilmiş sözleşmeye istinaden teminat amaçlı verilmiş olan çekin daha sonra işbu sözleşmenin feshedilmesiyle birlikte konusuz kalacağı aşikardır. Bu suretle davacı müvekkil haksız yere para ödemek zorunda kalacaktır. MADDİ GERÇEKLERİN İŞBU YARGILAMA SONUCUNDA AÇIĞA ÇIKANA DEĞİN İHTİYATİ TEDBİR KARARININ VERİLMESİNİ ARZ VE TALEP EDERİZ.
Keza doktrinde de buna ilişkin şunlar ifade edilmektedir; ”Bu itibarla, uygulayıcı durumunda bulunan mahkemelerimizin, icra takibinden önce açılan menfi tesbit davalarında, davacı borçlunun borçlu olmadığına dair inandırıcı delilleri varsa, olayın özelliğine göre, senedin bulunduğu banka şubesinden veya yerden celbolunarak dava sonuna kadar mahkeme kasasında saklanmasına, senedin icraya konulmamasına, senedin cirosunun önlenmesine vs. gibi verecekleri, icra takibinin başlamasını fiilen engelleyecek ihtiyati tedbir kararları ile, menfi tesbit davacısı borçluyu, haksız bir icra takibinin sonuçlarından kurtarmaları, İcra İflas kanununun 72/2. maddesinin kanuna konulması amacına çok daha uygun olsa gerektir.”
(YORGANCIOĞLU Cemil, İcra Takibinden Önce Açılan Menfi Tesbit Davalarında İhtiyati Tedbir Sorunu, TBB Dergisi, 1988/1,Ankara)
Ayrıca lehimize ihtiyati tedbir kararı verilmesinde davalı tarafın hukuki menfaatlerini zedeleyecek herhangi bir durum da söz konusu değildir. Çünkü tarafımızca buna ilişkin karar verilmesi halinde istenilen teminat yatırılacak olup hukuki yararda bu yönde sağlanmış olacaktır. Tedbir kararının verilmesindeki temel amaçlardan birisi hiç şüphesiz ki ilgili kanun maddesinde de belirtildiği üzere gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi halleridir. Bu bakımdan söz konusu çek üzerinde tedbir kararının verilmemesi halinde müvekkil borcu olmayan bir miktarı ödemiş olacak bu suretle müvekkilin hem ticari itibarı hem de ekonomik hayatı zarara uğrayacaktır.
Ayrıca ve önemle belirmek isteriz ki işbu dava bakımından duruşma günü çok ileri bir tarihe atılmış olup ( 05.10.2021) bu husustaki tedbir kararının ivedilikle verilmemesi halinde müvekkil şirket aleyhine sonuçlar doğacaktır. Bu bakımdan hukuki yarar ilkesi gereği ve hukuki menfaat dengesinin sağlanması için söz konusu çek üzerinde ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmesini arz ve talep ederiz.
Yukarıda kısaca açıklamaya çalıştığımız mahkemenizin re’sen tespit edeceği hususlarla Yerel Mahkemenin 04.06.2021 tarihli buna ilişkin ara kararının kaldırılmasına; ve müvekkil şirket lehine söz konusu çek üzerine ihtiyati tedbir konulmasına…”ifadelerini içeren beyanlarla mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
İhtiyati tedbir; 6100 Sayılı HMK’nın 389 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Davanın açılmasıyla hüküm arasında geçen zaman içinde müddeabihin çeşitli şekillerde istenmeyen değişikliklere maruz kalması veya maruz bırakılması mümkündür. Bu değişiklikler sonucu davanın sonunda elde edilecek hükmün icrası, mümkün olmayabilir veya çok güçleşebilir. İşte ortaya çıkan bu tehlikeyi bertaraf etmek amacıyla ihtiyati tedbir kurumu kabul edilmiştir.
HMK’nın 389. maddesinde, ihtiyati tedbirin şartları düzenlenmiş olup, söz konusu maddede; meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkansız hale gelebileceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan haller, genel bir ihtiyati tedbir sebebi veya şartı olarak kabul edilmiştir. Bu şartlardan birisinin mevcudiyeti halinde, mahkemece, uyuşmazlık konusu taşınmaz hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir.
İhtiyati tedbirde asıl olan ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyati tedbirin temel şartlarını oluştururlar. Maddede bu iki hususa yer verilmiş, ihtiyati tedbire ilişkin hak ve özellikle ihtiyati tedbir sebebi genel olarak belirtilmiştir. Tedbir talebinin kabulü veya reddi bir kısım genel ilkeler konularak hakime bırakılmış, ancak ihtiyati tedbirin uyuşmazlık konusu hakkında verileceğini düzenlemiştir.
İhtiyati tedbire esas olan hakkında iyi belirlenmesi gerekir. Taraflar arasında çekişmeli olan şey veya yargılama konusunu oluşturan hak, aynı zamanda tedbirin konusu hakkı da oluşturacaktır. Kanun ”uyuşmazlık konusu hakkında” diyerek bu hususa vurgu yapmıştır (madde 389/1). Ancak özellikle dikkat edilmesi gereken husus, diğer geçici hukuki korumaların alanına giren konularda ihtiyati tedbire karar verilmemesidir. Bu sebeple, para alacakları konusunda özel ve istisnai durumlar dışında asıl geçici hukuki koruma ihtiyati hacizdir. Keza, diğer özel hükümlerde açıkça farklı bir geçici hukuki korumadan bahsedilmişse, bu durumda da o çerçevede bir karar verilmeli, ihtiyati tedbir kararı verilmemelidir.
Dava, taşeronluk sözleşmesi için verilen çekten kaynaklanan menfi tespit davası, istem ihtiyati tedbir talebinin reddine dair ara kararının (07.06.2021 tarihli) istinafen incelemesidir. Dosya İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi’nin görevsizlik kararı ile Dairemize gelmiştir.
Davacı vekili dava konusu çekin taşeronluk sözleşmesinden ötürü teminat çeki olarak verildiğini, taşeronluk sözleşmesinin ise iptal edildiğini, davacı şirketin …. ile gayri resmi olarak ortak olduğunu belirtip, …. ile yapılan sözleşmelerde ise …. ‘nin adı geçtiğini, …. ‘nin aldığı ihale üzerine, davacı şirketin anlaşması ile davalı …. ‘ne taşeronluk verildiğini, davacı şirketin ise taşeron davalı şirkete maddi destek sağlanması için dava konusu 60.000,00 TL’lik teminat çekinin verildiğini, ancak taşeronluk sözleşmesinin davalı şirketin işi gereği gibi yapamamasından ötürü feshedildiğini, davalının tüm alacaklarının dava dışı …. tarafından ödendiğini belirtip, çekten ötürü davacının borçlu olmadığının tespiti, çekin iptali ile dava açıp çekin ödenmemesi için ihtiyati tedbir konulmasını istemiş, İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi ise yaklaşık ispat gerçekleşmediği için ihtiyati tedbir isteminin reddine karar vermiş, bu ara kararına karşı, davacı vekili çekin teminat çeki olduğu, yaklaşık ispat için sunulan belgelerin yeterli olduğu, çekin tahsil edilmesi halinde telafisi imkansız mağduriyet doğacağını belirterek istinafa başvurmuştur. İstinaf başvurusu süresindedir.
Öncelikle; ihaleye konu sözleşme dava dışı …. ile …. arasında olup dava konusu çekte ise keşideci şirket davacı; lehdar ise davalı taşeron şirkettir. Çek üzerinde teminat çeki olduğuna dair bir ibare yoktur. Taşeronluk sözleşmesi ise dava dışı …. ile davalı …. arasındadır. Sözleşmenin iptali hakkındaki sözleşmede …. ile davalı arasındadır.
Mahkemenin verdiği ihtiyati tedbirin reddi ara kararı yerindedir. Yaklaşık haklılık olayda bu aşamada ispatlanmamıştır. Konu yargılama safhasında netleşecektir. Bu nedenle İstinaf isteminin HMK 353/(1)-b-1 maddesi gereğince reddi gerektiği kanaatına dairemizce ulaşılmıştır.
Her ne kadar davacı avukatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenlerle ilk derece mahkemesi ara kararını istinaf etmiş ise de, mahkeme tarafından dayanılan hukuksal ve yasal gerekçelere göre, delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemiş olup, ilk derece mahkemesi ara kararı usul ve yasaya uygun bulunmuş olmakla, davacı avukatının istinaf talebinin HMK’nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2021/373 Esas sayılı dosyasından verilen 07.06.2021 tarihli ara kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı avukatının bu ara karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-b-1.maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle alınması gerekli 97,70 TL istinaf karar ve ilam harcından peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile kalan 38,40 TL harç bedelinin davacıdan alınarak Hazine’ye gelir kaydına,
3-Davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

4-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 Sayılı HMK’nın 394/(5) ve 362/(1)-f.maddeleri uyarınca kesin olmak üzere 01.09.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi