Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/1032
KARAR NO : 2021/938
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2020/100
DAVA TARİHİ: 12.02.2020
ARA KARAR TARİHİ: 20.05.2021
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
BİRLEŞEN DOSYA: İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN 2020/759 ESAS, 2020/778 KARAR SAYILI DOSYASI
DAVA TARİHİ: 30.12.2020
DAVA: Tapu İptali Ve Tescil
İSTEM: İhtiyati Tedbir
KARAR TARİHİ: 14.07.2021
KARARIN YAZ. TARİH : 14.07.2021
İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2020/100 Esas sayılı dosyasından verilen 20.05.2021 tarihli ara kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin birleşen dosyada davacı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Birleşen dosyada davacı avukatı tarafından verilen 30.12.2020 tarihli ihtiyati tedbir istemli birleşen dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 09.07.2018 tarihinde konusu 31 adet villanın tüm çelik işleri, çelik çatı, çelik merdiven ve çelik basamakları, bina giriş sundurma, bina ön ve arkaya saçak uzatma, arka balkon uzatma, ön ve arka çelik bacak, bordex kaplama, alüminyum kör kasa ve çatı lake, mdf kaplama malzeme, işçilik dair anahtar teslim işine ilişkin sözleşme imzalandığını, sözleşmenin 13.maddesinde sözleşme kapsamında yapılacak işler karşılığında davaya konu villanın işlerin bitiminde kesin kabul yapıldıktan sonra en geç 1 ay içerisinde satışının yapılacağının alt yüklenici tarafından kabul edilmiştir şeklindeki düzenlemenin mevcut bulunduğu, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davacı tarafça tüm edimlerin yerine getirildiği, ancak karşı tarafın sözleşme gereği edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle bir kısım işlerin tamamlanamadığı, buna rağmen davalı tarafça sözleşmenin tek taraflı olarak fesih edildiğini ve davalı tarafından müvekkili aleyhine İzmir 6. ATM’nin 2020/100 Esas sayılı dosyasıyla sözleşmenin feshini tespiti ile tazminat davası açıldığını, müvekkilinin sözleşmenin feshinde herhangi bir kusurunun bulunmadığını, müvekkilinin sözleşme karşılığı işin %93 gibi çok büyük bir kısmını bitirdiğini, tamamını bitirmesine çok kısa bir süre kala karşı yanın sözleşmeyi fesih ettiğini, sözleşme konusu işin %93 ünü bitirmiş olması sebebiyle müvekkilinin buna karşılık gelen ücrete hak kazandığını, karşı yanın müvekkiline herhangi bir iş karşılığı ödeme yapmadığını, davalı yanın üzerine düşen sorumlulukları yerine getirmediğini, sözleşmede sözleşme tarihinin 09.07.2018 bitiş tarihinin 30.09.2018 yazdığını, hayatın olağan akışına göre 32 adet villanın yaklaşık iki ay gibi çok kısa sürede bitirilmesini imkansıza yakın olduğunu, sözleşmede belirtilen işin bitiş tarihi olarak 30.09.2019 tarihinin esas alınması gerektiğini, 2018 yazılmasının bir maddi hata olduğunu, sözleşmede müvekkiline düşen edimlerin yerine getirildiğini, sözleşme gereklerine ek olarak müvekkili tarafından ilave işler yapıldığını, sözleşmenin ödemeler başlıklı 13. Maddesine göre sözleşme kapsamında yapılacak işlerin karşılığı ve sözleşme bedeli karşılığı yerine geçmek üzere işin kdv dahil genel toplam tutar karşılığına denk gelen … … ilçesi … mahalle … mevkii … pafta … ada … parselde yapımına devam eden projeden … nolu villanın sözleşmeye konu tüm işlerin bitiminde kesin kabul yapıldıktan sonra en geç bir ay içinde yukarıda belirtilen bağımsız bölümün satışının yapılacağını alt yüklenicinin kabul ettiğini, taraflar arasındaki sözleşme ile sabit olan … … ilçesi … mahalle … mevkii … pafta … ada … parselde bulunan taşınmazın sözleşmenin feshinde müvekkilinin kusuru olmaması sebebi ile müvekkili adına tesciline, bu bedel bilirkişi raporuyla tespit edileceğinden fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 500.000,00 TL’nin iş bitim tarihinden itibaren işleyecek en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesine, … … ilçesi … mahalle … mevkii … pafta … ada … parselde bulunan taşınmazın 3, şahsa devrinin önlenmesi yönünden ihtiyati tedbir kararı verilmesi isteğinde bulunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ ARA KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 2020/100 Esas sayılı dosyasından verilen 20.05.2021 tarihli ara kararında özetle; “…… … Tapu Müdürlüğünden gönderilen 18/05/2021 tarihli tapu kayıtlarının incelenmesinde, dava dışı 3. Kişiler adına bağımsız bölüm kayıtlarının bulunduğu, birleşen dosyada davalı taraf adına bağımsız bölüm kaydının bulunmadığı belirlenmiş olmakla HMK 389. madde kapsamında yasal şartların bulunmadığından birleşen dosyada davacı tarafın ihtiyati tedbir talebinin reddine…” şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Birleşen dosyada davacı avukatı tarafından verilen 25.05.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; “…Yukarıda esas numarası belirtilmiş dosyada 20/05/2021 tarihli ara karar ile ihtiyati tedbir talebimizin reddine karar verilmiş olmakla süresi içerisinde işbu karara itiraz ediyoruz. İşbu karar haksız, hukuka ve usule aykırı olarak verilmiş olup yüksek mahkemece kaldırılması gerekmektedir. Şöyle ki;
İlk derece mahkemesi ara kararında özetle:” … … Tapu Müdürlüğüden gönderilen 18/05/2021 tarihli tapu kayıtlarının incelenmesinde, dava dışı 3. Kişiler adına bağımsız bölüm kayıtlarının bulunduğu, birleşen dosyada davalı taraf adına bağımsız bölüm kaydının bulunmadığı belirlenmiş olmakla HMK 389. Madde kapsamında yasal şartların bulunmadığından birleşen dosyada davacı tarafın ihtiyati tedbir talebinin reddine karaar verilmiştir.” denmek suretiyle haksız, hukuka ve usule aykırı, gerekçesiz bir karar verilmiştir. İşbu karar ile müvekkilin zarara uğrayacağı sabittir.
Müvekkil alt yüklenici davalı ile davalı müteahhit arasında 09.07.2018 tarihinde, konusu “31 adet villanın tüm çelik işleri; çelik çatı, çelik merdiven ve çelik basamakları, bina giriş sundurma, bina ön ve arkaya saçak uzatma, arka balkon uzatma, ön ve arka çelik baca, bordex kaplama, alüminyum kör kasa ve çatı lake mdf kaplama malzeme, işçilik dahil anahtar teslim işi” olan barter sözleşmesi imzalanmıştır. (EK-1 Taraflar arasındaki sözleşme) Buna göre Sözleşmenin Ödemeler Başlıklı 13. Maddesine Göre: “sözleşme Kapsamında Yapılacak İşlerin Karşılığı Ve Sözleşme Bedeli Karşılığı Yerine Geçmek Üzere, İşin Kdv Dahil Genel Toplam Tutar Karşılığına Denk Gelen … İli … İlçesi … … Mevkii … Pafta … Ada … Parselde Yapımına Devam Eden Projeden 14/2t Nolu Villa Sözleşmeye Konu Tüm İşlerin Bitiminde Kesin Kabul Yapıldıktan Sonra En Geç 1 Ay İçinde Yukarıda Belirtilen Bağımsız Bölümün Satışının Yapılacağını Alt Yüklenici Kabul Etmiştir.” Şeklinde Belirtilmiştir
İşbu sözleşme gereği müvekkil üzerine düşen sorumlulukları yerine getirmiştir. Fakat karşı tarafın üzerine düşen sorumlulukları yerine getirmemesi sebebiyle iş tam olarak tamamlanamamış, işin bir kısmı tamamlanamamış ve bu esnada davalı tarafından sözleşme tek taraflı olarak feshedilmiştir. Daha sonra davalı tarafından müvekkil aleyhine İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/100 E. Sayılı dosyası ile sözleşmenin feshinin tespiti ile tazminat davası açılmıştır. İşbu dava ile açmış olduğumuz dava arasında irtibat olması sebebiyle iki davanın birleştirilmesini talep ederiz.
Taraflar arasındaki sözleşmenin feshinde müvekkilin herhangi bir kusuru yoktur. Müvekkil sözleşme karşılığı işin %93 gibi çok büyük bir kısmını bitirmiş olup işin tamamını da bitirmesine çok kısa bir süre kala karşı yan tarafından sözleşme feshedilmiştir. İş bu sebeplerle müvekkil sözleşme konusu işin %93’ünü bitirmiş olması sebebiyle buna karşılık gelen ücrete hak kazanmıştır. Fakat karşı yan tarafından müvekkile bugüne kadar herhangi bir iş karşılığı ödeme yapılmamış olup müvekkilin karşı yandan alacağı mevcuttur. Bugüne kadar bu sözleşmeyle ilgili müvekkile hiçbir ödeme yapılmamıştır. Defaatle belirtmek gerekir ki sözleşmenin feshinde müvekkilin herhangi bir kusuru yoktur. Aksine davalı yan üzerine düşen sorumlulukları yerine getirmemiş, müvekkili sürekli oyalamış ve müvekkilin işi bitirmesine engel olmuştur. Şöyle ki;
Sözleşme gereği işin yapıldığı inşaat sahasının durumundan bahsetmek gerekirse;
– Totalde 32 villa bulunan
– Zemin itibariyle kot farklarını bulunan
– Harfiyat çalışmasından dolayı toprağın killi olduğu bir inşaat sahasıdır.
Bu inşaat sahasındaki killi toprak nedeniyle iş sahasına kamyon ve vinç girmesi çok zor ve uzun uğraşlar gerektirmekte idi. Karşı yana her seferinde bu durumun işin yapılmasına engel olduğu söylendiği halde -ki söylenmesine gerek de olmadığı halde- kamyon ve vinçlerin geçmesi gereken yollara mıcır atmamıştır. Bu sebeple de araçlar inşaat sahasına batmış ve ancak kepçe marifetiyle kurtarılabilmiştir. Bu gibi hallerin sık sık yaşanmasından kaynaklı müvekkil hep zor duruma düşse de kendi çözümlerini üretmiştir.
Ancak söz konusu vinçlerin özel olarak bu inşaat işlerinin gerçekleştirilmesi için kiralanması da söz konusudur ve bu durumda batmalardan kaynaklı vinçlerin kiralandıkları firmalar bu sahaya vinç göndermek istememektedirler. Hatta işe başlamadan önce inşaat sahasına işçilerin barınması için konteynerleri getiren…’na ait vinç ve tır daha ilk gün sahada batmış ve kepçe vasıtasıyla kurtarılmıştır. Bu süreç doğal olarak müvekkilin zaman ve maddiyat kaybına sebep olmuştur. Ancak belirtmekte yarar vardır ki bu husus müvekkilin kendisinden kaynaklanmamaktadır, aksine karşı yandan kaynaklanmaktadır. Çünkü tüm hususlardan haberi olan DAVALI, ÜZERİNE DÜŞEN SORUMLULUĞU YERİNE GETİRMEMİŞTİR.
Bunun yanında sözleşmenin tarihlerinden bahsetmek gerekirse; sözleşmede; sözleşme tarihi 09/07/2018, işin bitiş tarihi 30/09/2018 yazmaktadır. Fakat Müvekkil , 09.07.2018 tarihli sözleşme ile her ne kadar 30.09.2018 tarihinde işi bitirmeyi kabul ve taahhüt etse de hayatın olağan akışına göre 32 adet villanın yaklaşık 2 ay gibi ÇOK KISA bir sürede bitirilmesi imkânsıza yakındır. Bu nedenle aslında sözleşmede belirtilen işin bitiş tarihi olarak 30.09.2019 olarak esas alınmalıdır. 2018 yazılması bir maddi hatadır. Buna ilişkin olarak şantiyede çalışacak olan elemanların SSK girişleri en erken 13.09.2018 tarihinde yapılmıştır. Ayrıca müvekkil tarafından sözleşmeye ilave işler yapılmıştır. Bunlar:
baca kapak, menfez, panjur imalatı, cam, alüminyum cephe, cam balkon işlerini üstlenen … şirketine de balkon camlarının montajı için lazer kesimli yapılmış montaj aparatlarının imalatı, sözleşmede olmadığı halde 32 villaya (yaklaşık her biri en az 50 m2 olan alanlara) silikon ve mastik çekmiştir.
Binalarda gönye ve çapsızlık gibi sorunların çıkması her bina için ayrı ayrı şablon oluşturmak suretiyle ayrı ayrı imalat yapılması bu hatalardan dolayı davalının fabrikasında seri üretim yapılamamış olması nedenlerinden dolayı işverenin bilgisi, muvafakati dâhilinde uzatılmıştır, yani davacı bu durumda hiçbir itirazda bulunmamıştır.
Yine müvekkilin işi bitirmesine engel olan mücbir sebep olarak; Sözleşmenin akdedildiği tarihe çok yakın bir tarihte Amerika Birleşik Devletleri ile Türkiye arasında … krizi yaşanmış ve ABD Türkiye’ye ekonomik bir ambargo uygulamıştır. Bu esnada dolar kuru bir anda 3 TL’den 7 TL’ye kadar dayanmıştır.
Bu durumdan davalı dahil olmak üzere ticaretle meşgul olan birçok şirket etkilenmiş hatta süreç içinde çok fazla iflas eden firma da olmuştur. Ülke gündemini takip eden her vatandaşın bilmemesinin imkansız olduğu ekonomik alanda çökme yaratan böylesine bir olayı, mücbir sebep saymamak ancak ve ancak kötü niyetin göstergesi olabilir.
ASLOLAN AHDE VEFADIR. YANİ SÖZLEŞMENİN KURULDUĞU ANDAKİ HALİYLE DEVAM ETMESİ VE TARAFLARIN KARŞILIKLI BORÇLARINI SÖZLEŞMEDEKİ GİBİ YERİNE GETİRMESİDİR. AMA ÖZELLİKLE UZUN SÜRELİ SÖZLEŞMELERDE ÖYLE OLAYLAR MEYDANA GELİR Kİ, BU OLAYLARIN ÖNCEDEN ÖNGÖRÜLEBİLMESİ PEK DE MÜMKÜN DEĞİLDİR. SAVAŞ GİBİ, DEVALÜASYON GİBİ, …’UN İADE EDİLMEMESİ GİBİ EKONOMİYE ÖNEMLİ ÖLÇÜDE ETKİ EDEN OLAYLARI BUNLARA ÖRNEK VEREBİLİRİZ.
Emprevizyon ilkesi, diğer bir deyişle öngörülemezlik ilkesi, sözleşme kurulduğu sırada öngörülemeyen ve öngörülmesi beklenmeyen olağanüstü durumların ortaya çıkması halinde, sözleşmesel ilişkilerde ahde vefa gereğince edimlerin yerine getirilmesi kuralının istisnasıdır.
Hatta ülkemizde bu dönemde Türk lirasının korunmasına ilişkin pek çok önlem de alınmaya çalışılmıştır. “Davacının ekonomik alanda ne gibi bir mücbir sebep olduğunu hala anlamaması” asıl tarafımızca anlaşılamayan bir husustur. Müvekkil işbu iş yapılırken sözleşmeye aykırı davranmamış, işi ifa ederken sözlemeye ek yapılan Teknik Şartnameye uygun şekilde yapmıştır. Söz konusu teknik şartname ek olarak sunulmuştur.
TÜM BUNLARLA BİRLİKTE …’NIN İNŞAAT ALANINDAKİ İLK TECRÜBESİ, DAVA KONUSU İNŞAAT İŞİDİR. İLK DEFA İNŞAATA GİRİŞİ BU İŞ İLE OLMUŞTUR.
İNŞAATTA TECRÜBESİ OLMADIĞININ BİR BAŞKA KANITI DA İNŞAAT SAHA ŞEFLERİNİ NEREDEYSE 4 DEFA DEĞİŞTİRMİŞ OLMALARIDIR. BU HUSUS DA MÜVEKKİLİN HAKLILIĞININ GÖSTERGESİ NİTELİĞİNDEDİR.
Yine tüm sözleşme gereklerine ek olarak müvekkil tarafından ilave işler yapılmıştır. Bu ilave işler;
Müvekkil sözleşmede belirlenen edimleri yerine getirdiği gibi getirme aşamasında şantiye içerisinde işin devamı ile alakalı diğer taşeron firmanın vecibeleri altında “baca kapak, menfez, panjur imalatı vb.” imalatını fabrikasında yapmış ve montajını da gerçekleştirmiştir.
Müvekkil şirket sözleşme edinmiş olduğu edimden ayrı olarak müteahhit firmanın cam, alüminyum cephe, cam balkon işlerini üstlenen … şirketine de balkon camlarının montajı için lazer kesimli yapılmış montaj aparatlarının imalatını dahi müvekkil şirket yapmıştır. Müteahhit şirket, müvekkil şirketin imalatından şikayetçi idiyse diğer taşeronlara neden müvekkil şirketi tavsiye etmiş ve imalatı onun yapmasında öncü olmuştur. Bu durumlar hep müteahhit firmanın kötü niyetli olduğunun göstergesidir.
Müvekkil sözleşmeye istinaden yaptığı imalatta çelik imalat üzerinde tek kat astar boya yapılması yönünde anlaşma sağlandığı halde müteahhit firmanın isteği doğrultusunda AYRICA SÖZLEŞMEDE OLMADIĞI HALDE 32 VİLLAYA (yaklaşık her biri en az 50 m2 olan alanlara) SİLİKON VE MASTİK ÇEKMİŞTİR.
HİÇBİR ÇELİK ÇATI İMALATINDA bu tarz işlemler yapılmazken sadece su depolarında ve kazan-mazot tankı gibi sızıntıya engel olacak bu işlemler yapılması gerekirken sadece müteahhit firmanın isteği üzerine hem çatı aksamlarında hem merdiven aksamlarında müvekkil şirketçe yapılmıştır. Bunlar hem maliyet hem de zaman gerektiren işlerdir. Gerekirse bilirkişi incelemesi yapılmasını talep etmekteyiz. Ayrıca bu konuda müvekkilin fazlaya ilişkin hakları saklı olmak kaydıyla arabulucuya başvurulacak olup işbu dosyaya arabuluculuk bilgileri sunulacaktır.
Müvekkil şirket tüm imalat aşamasında tüm vecibesini yerine getirmiş. Müteahhit firmanın itirazına maruz kalmamıştır. Hatta müvekkil şirketin imalatlarından memnun kalan müteahhit firma 2019 Ekim ayında, … Caddesi No:… … … adresindeki firmalarına 2 adet yük asansörü ve ön cephe giriş lazer kesimli korkuluk işini de vermiştir. Buna ilişkin sözleşme de ektedir. Tüm bunlara binaen karşı tarafın halen sözleşmeyi haklı olarak feshettiğini bildirmesi haksız ve kötüniyetli olduğunun göstergesidir.
EZCÜMLE TARAFLAR ARASINDA YAPILMIŞ OLAN SÖZLEŞMENİN ÖDEMELER BAŞLIKLI 13. MADDESİNE GÖRE: “SÖZLEŞME KAPSAMINDA YAPILACAK İŞLERİN KARŞILIĞI VE SÖZLEŞME BEDELİ KARŞILIĞI YERİNE GEÇMEK ÜZERE, İŞİN KDV DAHİL GENEL TOPLAM TUTAR KARŞILIĞINA DENK GELEN … İLİ … İLÇESİ … … MEVKİİ … PAFTA … ADA … PARSELDE YAPIMINA DEVAM EDEN PROJEDEN … NOLU VİLLA SÖZLEŞMEYE KONU TÜM İŞLERİN BİTİMİNDE KESİN KABUL YAPILDIKTAN SONRA EN GEÇ 1 AY İÇİNDE YUKARIDA BELİRTİLEN BAĞIMSIZ BÖLÜMÜN SATIŞININ YAPILACAĞINI ALT YÜKLENİCİ KABUL ETMİŞTİR.” ŞEKLİNDE BELİRTİLMİŞTİR.
Davalı taraf iş bu sözleşmenin feshiyle ilgili olarak İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/100 E. Sayılı dosyası ile müvekkil aleyhine dava açmış olup açmış olduğumuz bu dava ile aralarında irtibat olduğu için bu dosyamızın İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/100 E. Sayılı dosyası ile birleştirilmesini talep ederiz.
Yine söz konusu davada bilirkişi raporu alınmış olmakla, HER NE KADAR KABUL ETMESEK DE bu raporda DAHİ İNŞAATIN MÜVEKKİL TARAFINDAN %93’ÜNÜN TAMAMLANDIĞI SABİTTİR:” Yerinde yapılan incelemede sözleşme konusu olan iş kalemlerinin davalı(işbu dava davacısı) tarafından imalatların tamamlanmış olduğu tespit edilmiştir. İmalatlar tamamlanmış %100 durumdadır. Ancak yapılı imalatlarda, yukarıda izah edilen gerekçelere dayalı olarak açık ayıplı imalatlarla değerlendirildiğinde, işin KABUL EDİLİR YAPIM SEVİYESİNİN %93 SEVİYESİNDE OLDUĞU TESPİT EDİLMİŞTİR.” denmek suretiyle müvekkilin sözleşme konusu islerin %93’ünü yapmış olduğu tespit edilmiştir.
Dolayısıyla müvekkil sözleşme karşılığı işin %93 gibi çok büyük bir kısmını bitirmiş olup işin tamamını da bitirmesine çok kısa bir süre kala karşı yan tarafından sözleşme feshedilmiştir. İŞ BU SEBEPLERLE MÜVEKKİL SÖZLEŞME KONUSU İŞİN %93’ÜNÜ BİTİRMİŞ OLMASI SEBEBİYLE BUNA KARŞILIK GELEN ÜCRETE HAK KAZANMIŞTIR. FAKAT KARŞI YAN TARAFINDAN MÜVEKKİLE BUGÜNE KADAR HERHANGİ BİR İŞ KARŞILIĞI ÖDEME YAPILMAMIŞ OLUP MÜVEKKİLİN KARŞI YANDAN ALACAĞI MEVCUTTUR. BUGÜNE KADAR BU SÖZLEŞMEYLE İLGİLİ MÜVEKKİLE HİÇBİR ÖDEME YAPILMAMIŞTIR.
YİNE SÖZLEŞMENİN 13. MADDESİNE GÖRE YAPILACAK İŞ KARŞILIĞI VE SÖZLEŞME BEDELİ KARŞILIĞI YERİNE GEÇMEK ÜZERE … İli … İlçesi … … Mevkii … pafta … Ada … Parselde BULUNAN TAŞINMAZIN TAPUSUNUN TESCİLİNİN MÜVEKKİL ADINA YAPILMASI KARARLAŞTIRILMIŞ OLUP MÜVEKKİLİN İŞ BİTİMİNE ÇOK KIS BİR SÜRE KALA SÖZLEŞMENİN FESHEDİLMESİ SEBEBİYLE ALACAĞINI ALAMAMASI SÖZ KONUSUDUR…
…SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda izah edilen nedenlerle;
– Mahkemece verilmiş İHTİYATİ TEDBİR TALEBİMİZİN REDDİNE İLİŞKİN KARARIN KALDIRILMASINA,
– Müvekkilin daha fazla mağduriyet yaşamasının engellenmesi ve geri dönülemez zararların meydana gelmesini engellemek amacıyla … İli … İlçesi … … Mevkii … pafta … Ada … Parselde bulunan taşınmazın üçüncü şahsa devrinin önlenmesi yönünde İHTİYATİ TEDBİR KARARI VERİLMESİNE,
-Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına…” karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
YANIT:
Asıl dosyada davacı-birleşen dosyada davalı avukatı tarafından verilen 21.06.2021 tarihli istinafa yanıt dilekçesinde özetle; “…I-USULE İLİŞKİN İTİRAZLARIMIZ
1. Asıl davanın davalısı, birleşen davanın davacısı karşı taraf … şirketi vekilinin istinaf dilekçesinin usule uygun olmadığı düşüncesindeyiz. Şöyle ki;
Dilekçe HMK’nın 342. Maddesine uygun değildir. İstinaf sebepleri ve gerekçeleri gösterilmemiştir. Dilekçe metni davanın müvekkil şirketin açtığı davayla birleşmesinden önce İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2020/759 Esasına kaydedilen dava dilekçesinden kopyalanmış gibi görünmektedir. Söz konusu dosya, derhal İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi dosyasıyla birleşmiş ve hatta birleşme kararından sonra işbu davada duruşma dahi yapılmıştır. Buna rağmen istinaf dilekçesi halen birleştirme talebinden bahsetmektedir.
Öte yandan dilekçede bahsedilen hususlar dava dilekçesinde yer verilen açıklamalardan ibarettir. Kararı neden istinaf ettikleri, neden ihtiyati tedbir kararı verilmesi gerektiği hususu açıklanmış değildir.
HMK’nın 342/3. maddesi uyarınca istinaf dilekçesi gerekli tüm unsurları taşımadığı takdirde, istinaf edilen kararın hangi karar olduğu anlaşılıyor ise, incelemenin HMK’nın 355. maddesi çerçevesinde yapılması gerekir. HMK’nın 355.maddesine göre ise, istinaf incelemesi istinaf dilekçesinde belirtilen nedenlerle sınırlı olarak yapılır. Başvuruda bulunan taraf istinaf nedenlerini de belirtmediğinden istinaf talebinin reddi gerekir.
II- İSTİNAF TALEBİNİN ESASA İLİŞKİN CEVAPLARIMIZ
1.Öncelikle belirtmek isteriz ki üzerine ihtiyati tedbir talep edilen taşınmaz müvekkilimiz adına kayıtlı değildir. Tapu Müdürlüğünden gelen tapu kayıtlarıyla tedbir talep eden tarafın bahsettiği taşınmazın müvekkil şirket adına kayıtlı olmadığı açıktır. Başkasına ait bir taşınmazın üzerine, davada taraf bulunmayan bir kişinin adına kayıtlı olan tapu kaydına ihtiyati tedbir konulması hukuken mümkün değildir.
2. Bunun da ötesinde asıl davanın davalısı–birleşen davanın davacısı … şirketi, davaya konu esas talebinde de yaklaşık ispat koşulunu yerine getirmemiştir.
Dosyaya bugüne kadar giren tüm belgeler, yapılan delil tespiti ve alınan bilirkişi raporu, tarafımızca asıl davaya sunulan faturalar, işin sözleşmeye uygun olarak ve zamanında bitirilmediğini, temerrüde düşüldüğünü ve dahi yapılan bir kısım önemli işin (mesela üst kata çıkış merdiveni vs.) kabul edilemeyecek kadar ayıplı olduğunu, bunun da ötesinde kullanılan malzeme ve yapılan işçiliğin sözleşmeye açıkça aykırı olduğunu göstermektedir.
Söz konusu eksik işler sözleşmenin feshedilmesinden sonra müvekkil şirketçe başka firmalara tamamlattırılmış ve yine delil tespiti sırasında da halen var olan ayıplı işlerin mümkün olabildiğince tamiri ve ayıbın giderilmesi hususları yine müvekkil şirketçe, bedeli kendilerince karşılanarak ve faturalandırılarak (Ki bu faturalar klasör halinde asıl dava dosyasına sunulmuş durumdadır) yerine getirilmiştir. Ayıplı hususlar ile sözleşmeye aykırı edimlerin varlığı delil tespiti sırasında alınan bilirkişi raporuyla ortaya konmuştur.
Müvekkilin, her hal ve şartta asıl davayı açmasıyla birlikte sözleşme feshedilmiş durumdadır. Öncesinde de noter ihtarları ve cevapları mevcuttur.
Sözleşmenin feshinde haklı olduğu hususu dosya kapsamındaki belgelerden bellidir. Feshedilmiş bir sözleşme nedeniyle karşı tarafın isteyebileceği bedel o güne kadar yapmış olduğu işlerin bedelidir. Bu bedeli müvekkil şirket ödemeye hazır olup, bu hususta gerek arabuluculuk görüşmeleri gerek ön inceleme duruşması gerekse birleşen davaya karşı verdiği cevap dilekçesinde belirttiği sulh teklifi ile iradesini açıkça ortaya koymuştur. Sulh teklifimizde müvekkilin sözleşmenin feshi nedeniyle uğradığı zarar, gecikme nedeniyle uğradığı zarar, sözleşmedeki açık hüküm dolayısıyla hem feshedip hem de gecikme tazminatı talep edebileceğinden gecikme tazminatı bedeli, ayıplı işlerin giderilmesi bedeli ve müvekkilin ayıplar ile sözleşmeye aykırı imalat, iş nedeniyle takviye etmek zorunda kaldığı eksiklikler nedeniyle katlanmak zorunda kaldığı tüm bedel, sözleşmeyle yükleniciye verilmesi öngörülen götürü bedelin çok üzerinde olduğundan müvekkilin hak ettiğini düşündüğü tazminat ve zarar bedelinden karşı taraf yüklenicinin fesih tarihine kadar yapmış olduğu işin bedeli düşüldükten sonra varsa kalan bedelin ödeneceği hususu karşı tarafa cevap dilekçemizde bildirilmiş durumdadır. Hatta açıkça teklif edilen bedel miktar da birleşen davaya cevap dilekçemizde yazılıdır. Sulh görüşmelerine açık olduğumuz hususu gerek yazılı gerek sözlü olarak dosya kapsamında, duruşmalarda, telefon görüşmelerinde de belirtilmiştir.
Birleşen davanın davacısı bu nedenle iyi niyetli değildir. Feshedilmiş bir sözleşmede geciken ve ayıplı olduğu açık olan bir işten ötürü, kendi edimini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmediği halde, halen karşı taraftan sözleşmedeki ediminin tam ifasını istemekte, taşınmazın kendisini (mülkiyetini) talep etmektedir.
Oysa, feshedilmiş bir sözleşmede (feshin en geç, asıl davada dava dilekçesinin karşı tarafa tebliğ tarihi itibariyle sonuç doğuracağı açıktır. Asıl davamızın dava tarihi 12/02/2020 dir. Dava dilekçesinin karşı tarafa tebliğ tarihi 02/03/2020 dir), taraflar o güne kadar yaptıkları sözleşmeye uygun işlerin bedelini talep edebilirler. Davalı taraf edimini sözleşmeye uygun yerine getirmediği gibi, bazı iş ve imalatlarının ise yalnızca sözleşmeye aykırı olmakla kalmayıp, kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğu delil tespiti sonrasında alınan bilirkişi raporuyla ortaya konmuş durumdadır. Dolayısıyla, yüklenicinin sözleşmedeki edimini tam ifa etmiş olsa idi, hak kazanacağı taşınmazın mülkiyetine sahip olması mümkün değildir.
Açıkladığımız bu nedenlerle yaklaşık ispat koşulu da gerçekleşmemiştir. Aksine, yüklenicinin sözleşmeye aykırı ve ayıplı edimleri ve temerrüdü bu aşamaya kadar dosyaya sunulan belgelerden, hatta … şirketinin cevap dilekçelerinden dahi bellidir.
SONÇ VE İSTEM: Yukarıda açıkladığımız nedenlerle; Usule uygun olmayan ve istinaf nedenlerini belirtmeyen istinaf dilekçesinin esası da, başkası adına kayıtlı bir taşınmaz üzerine ihtiyati tedbir kararı verilmesine olanak sunmadığından istinaf talebinin reddine, Tarafımız için vekalet ücreti takdiri ile yargılama giderlerinin istinaf talep taraf üzerinde bırakılmasına…” karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK’nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
İhtiyati tedbir; 6100 Sayılı HMK’nın 389 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Davanın açılmasıyla hüküm arasında geçen zaman içinde müddeabihin çeşitli şekillerde istenmeyen değişikliklere maruz kalması veya maruz bırakılması mümkündür. Bu değişiklikler sonucu davanın sonunda elde edilecek hükmün icrası, mümkün olmayabilir veya çok güçleşebilir. İşte ortaya çıkan bu tehlikeyi bertaraf etmek amacıyla ihtiyati tedbir kurumu kabul edilmiştir.
HMK’nın 389. maddesinde, ihtiyati tedbirin şartları düzenlenmiş olup, söz konusu maddede; meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkansız hale gelebileceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan haller, genel bir ihtiyati tedbir sebebi veya şartı olarak kabul edilmiştir. Bu şartlardan birisinin mevcudiyeti halinde, mahkemece, uyuşmazlık konusu taşınmaz hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir.
İhtiyati tedbirde asıl olan ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyati tedbirin temel şartlarını oluştururlar. Maddede bu iki hususa yer verilmiş, ihtiyati tedbire ilişkin hak ve özellikle ihtiyati tedbir sebebi genel olarak belirtilmiştir. Tedbir talebinin kabulü veya reddi bir kısım genel ilkeler konularak hakime bırakılmış, ancak ihtiyati tedbirin uyuşmazlık konusu hakkında verileceğini düzenlemiştir.
İhtiyati tedbire esas olan hakkında iyi belirlenmesi gerekir. Taraflar arasında çekişmeli olan şey veya yargılama konusunu oluşturan hak, aynı zamanda tedbirin konusu hakkı da oluşturacaktır. Kanun ”uyuşmazlık konusu hakkında” diyerek bu hususa vurgu yapmıştır (madde 389/1). Ancak özellikle dikkat edilmesi gereken husus, diğer geçici hukuki korumaların alanına giren konularda ihtiyati tedbire karar verilmemesidir. Bu sebeple, para alacakları konusunda özel ve istisnai durumlar dışında asıl geçici hukuki koruma ihtiyati hacizdir. Keza, diğer özel hükümlerde açıkça farklı bir geçici hukuki korumadan bahsedilmişse, bu durumda da o çerçevede bir karar verilmeli, ihtiyati tedbir kararı verilmemelidir.
… … Tapu Müdürlüğüden gönderilen 18/05/2021 tarihli tapu kayıtlarının incelenmesinde, dava dışı üçüncü kişiler adına bağımsız bölüm kayıtlarının bulunduğu, birleşen dosyada davalı taraf adına bağımsız bölüm kaydının bulunmadığı belirlenmiş olmakla HMK 389.madde kapsamında yasal şartların bulunmadığından birleşen dosyada davacı tarafın ihtiyati tedbir talebinin reddine ilişkin İDM kararında dairemizce usul ve yasaya aykırı bir durum tespit edilmemiştir.
Her ne kadar birleşen dosyada davacı avukatı istinaf dilekçesinde belirtilen nedenlerle ilk derece mahkemesi ara kararını istinaf etmiş ise de, mahkeme tarafından dayanılan hukuksal ve yasal gerekçelere göre, delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemiş olup, ilk derece mahkemesi ara kararı usul ve yasaya uygun bulunmuş olmakla, birleşen dosyada davacı avukatının istinaf talebinin HMK’nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 6.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2020/100 Esas sayılı dosyasından verilen 20.05.2021 tarihli ara kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan birleşen dosyada davacı avukatının bu ara karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-b-1.maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Birleşen dosyada davacı avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle alınması gerekli 97,70 TL istinaf karar ve ilam harcından peşin alınan toplam 59,30 TL harcın mahsubu ile kalan 38,40 TL harç bedelinin birleşen dosyada davacıdan alınarak Hazine’ye gelir kaydına,
3-Birleşen dosyada davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 Sayılı HMK’nın 394/(5) ve 362/(1)-f.maddeleri uyarınca kesin olmak üzere 14.07.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi