Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2020/1630
KARAR NO : 2023/34

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2014/358
KARAR NO : 2019/658
DAVA TARİHİ : 08.01.2010
KARAR TARİHİ : 30.05.2019
DAVA : Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Tazminat
KARAR TARİHİ : 13.01.2023
KARARIN YAZ. TARİH : 16.01.2023

İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 30.05.2019 tarih ve 2014/358 Esas, 2019/658 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı avukatı, davalı … Şti avukatı, davalı Müflis … Şti. avukatı, ve davalı … avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen 08.01.2010 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin … İli … Mah.’nde bulunan … ada … parselde kayıtlı eski eser niteliğinde … Tekkesi olarak bilinen … Mescidinin mülkiyetinin müvekkiline ait olduğunu, söz konusu mescidin restorasyon projesinin İzmir 2 numaralı kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 08.06.2006 tarih 2176 sayılı kararı ile onaylanması üzerine 2006 yılı restorasyon işleri kapsamında olan …. onarım işi için idarenin davalılardan …. Şti’nden 28.06.2006 tarih 11107 nolu götürü bedel hizmet alımı tip sözleşmesine istinaden ihale dosyasının hazırlanması ve onarım sürecinde kontrolörlük hizmeti satın alındığını, 2006 yılı birim fiyatlarıyla KDV hariç 180.788,23-TL maliyet belirlendiği, mahal listesi ve diğer dökümanlarıyla birlikte idareye sunulduğu, toplam maliyetin 09.08.2006 tarihinde 201.982,72-TL olarak güncellendiği, 23.08.2006 tarihinde yapılan ihalede … Şti’ne 174.327,00-TL bedelle ihalenin verildiği, ancak dönemin bölge müdürü Dr. … tarafından ihalenin iptal edildiği, bilahare 2006/126427 ihale kayıt numarasıyla 11.09.2006 tarihinde yapılan ihalede 188.266,00-TL ile 99.310,00-TL arasında iki firmanın teklif verdiği, bu firmalar arasından 99.310,00-TL teklif veren firmanın … Şti olduğu ve 18.09.2006 tarihinde bölge müdürü tarafından ihalenin onaylandığı, 26.09.2006 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, 02.10.2006 tarihinde yer teslimi yapılan onarım işinin 120 gün içinde tamamlanarak geçici kabule hazır hale getirilmesinin hükme bağlandığı, ancak yüklenici tarafın belirtilen sürede işe başlamadığı, 29.12.2006 tarihinde yüklenicinin işi geçici kabule hazır hale getirdiğini, 26.01.2007 tarihinde Müşavir … ve … tarafından işin sözleşmeye uygun halde tamamlandığı ve geçici kabule hazır olduğunun tespit edildiği ancak daha sonra TBMM … Kanunu görüşmeleri sırasında Mersin milletvekili…’ün talebi üzerine İzmir … Bölge Müd.’nde projesi yapılan 38 adet iş, müşavirlik hizmeti yapılan 23 adet iş ve restorasyon ihalesi yapılan 41 adet iş ile ilgili olarak yolsuzluk iddialarında bulunulmasıyla … Bölge Müd.’nce müfettiş görevlendirildiği, yapılan tespitlerle eksik, kusurlu ve sözleşmeye uygun olmayan imalatların yapıldığını, düzenlenen hak ediş raporu ile sözleşme bedelinin tamamının ödendiğinin belirlenmesiyle davaya konu … Tekkesinde (Mescit) birçok eksikliğin bulunduğu, bu eksikliklerin tek tek tespit edildiği, bir kısım imalatın da usulüne uygun olarak yapılmadığı, onların işinin kontrolörü tarafından düzenlenen geçici kabul teklif belgesine istinaden bölge müdürlüğünün 30.06.2008 tarih ve 108 sayılı yazısı ile geçici kabul komisyonu tarafından yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 15.07.2008 tarihli raporda bu durumun belirtildiği, 55 imalat kaleminin mescide uygulanmadığı halde bedeli olan 35.670,08-TL’nin yükleniciye ödendiği bu miktarın da sözleşme bedelinin %35,92’sine tekabül ettiği, bu eksik ve ayıplı işlerin düzenlenmesi için mescidin yeniden onarıma alınması gerektiğinin belirtildiği, Bölge Müd.’nce 22.07.2008 tarihli yazı ile hem müşavir firma hem de yükleniciden bu kusur ve noksanların düzeltilmesi için 30 günlük süre tanındığı, yüklenicinin 28.07.2008 tarihli yazısıyla eksik ve noksanların giderildiğini, ilave yaptıkları işlerin de bedellerinin dikkate alınmasını bildirdiği, yüklenicinin bu talebinin kabulünün mümkün olmadığı, BK 96. maddeye göre yüklenicinin yapılması mümkün olmayan imalatlar konusunda idareyi uyarmaya yükümlülüğünün bulunduğu, idareyi uyarmadan taahhütte bulunduğu, yapılan tüm hesaplamalara göre yapılmayan imalatların toplamının 95.108,02-TL tuttuğunu, 54 kalem imalatın hiç yapılmadığı halde düzenlenen hak ediş raporlarıyla bedelinin(KDV hariç 52.244,33-TL) tahsil edildiği, onarım işi için KDV hariç 201.892,72-TL yaklaşık maliyet hesaplandığı ve sözleşme bedelinin 99.310,00-TL olduğu dikkate alındığında, onarım sırasında yapılması öngörülen imalat kalemlerinin %52,61’inin yapılmadığı, yapılmayan imalatların bedellerinin hak edişlerden çıkarılmaması ve bedeli pahalı pozdan ödeme yapılmasına rağmen ucuz pozdan yapılan imalatın kabul edilmesinden dolayı zarar olduğu, KDV hariç toplam 4.954,24-TL ‘nin de metraj farkından doğan ödeme olarak yükleniciye yapıldığı, yine yüklenici tarafından yapıldığı halde bedeli talep edilmeyen 16 adet imalat kaleminin 8.924,14-TL tuttuğu, böylece yapılmayan imalatlar ve metraj farkı nedeniyle fazla ödenen KDV hariç 57.198,57-TL den maliyet cetvelinde olmamasına rağmen yüklenici tarafından yapıldığı belirlenen KDV hariç 8.924,14-TL nin düşülmesiyle yüklenicinin KDV hariç toplam 48.274,43-TL’lik iş yapmadığı, bu da sözleşme bedelinin %48,61’ine denk geldiği, bu zarardan, başta yüklenici firma ile işin kontrolörlüğünü yüklenen müşavir firma ve idare adına kontrol görevini yürüten mimar …, elektrik teknikeri … ve … Bölge Müd. Dr. …’ın sorumlu olduğunun belirlendiği, bu nedenle yüklenicinin KDV dâhil 56.963,83-TL ‘den ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte diğer davalılarla birlikte müteselsilen sorumlu olduğu, bu onarım işinde müşavirlik hizmeti gören … Şti’nin de müşavirlik bedeli olan 5.521,94-TL’nin dahil edilmesiyle 62.485,77-TL’den ödeme tarihiyle birlikte yasal faiziyle birlikte diğer davalılarla müteselsilen sorumlu olduğu, idare zararının 58.313,06-TL’lik kısmından ödeme tarihinden itibaren diğer davalılarla birlikte müteselsilen sorumlu mimar …’den, idare zararının 4.172,71-TL’lik kısmından ödeme tarihinden itibaren diğer davalılarla birlikte müteselsilen elektrik teknikeri …’dan, idare zararının 56.963,56-TL lik kısmının ödeme tarihinden itibaren diğer davalılarla birlikte müteselsilen sorumlu Vakıflar Bölge Müd. Dr. …’dan tahsiline ve davalıların malları üzerine tedbir kararı konulmasını talep etmiştir.
YANIT :
Davalı … Şti avukatı tarafından verilen 25.01.2010 tarihli yanıt dilekçesinde özetle; müvekkili … Şti’nin … İli … Mah.’nde Bulunan … ada … parselde kayıtlı eski eser niteliğinde … Tekkesi olarak bilinen … Mescidinin restorasyon işini 26.09.2006 tarihli 14481 sayılı sözleşme ile ihale yoluyla aldığını, davanın dayanağını teşkil eden teftiş raporunda müvekkilinin sorumluluğunun uzman olmayan bilirkişilerce hazırlanan rapora istinaden açıldığını, ihale aşamasında onaylanan sözleşme dosyasında mahal listesinin bulunmadığını, bunun yerine yaklaşık maliyet listesinin ve buna dayanarak tanzim edilen pursantaj cetvelini dayanak yaparak rapor hazırlandığını, mahal listesi olmadığı için müvekkilinin projeye ve uygulama projesine göre tek fiyatlı teklif verdiğini, kabul yönetmeliğine göre işi bitirdiğini, ayrıca kesin hesaba bağlanmayan ve kesin kabulü yapılmayan bu iş için davanın açılamayacağını, ihale dosyasının satışı sırasında belge tesliminde tip formda mahal listesinin yazılmadığını ve verilmediğini, müvekkilinin işi projeye göre yaptığını ve pursantaj oranına göre ödeme yapılacağını, kesin kabul yapılmadan ve kesin hesap çıkartılmadan devletin zarara uğradığının iddia edilemeyeceğini, davacının işin teslim yapıldığı 29.12.2006 tarihinden 10 gün içinde keşif yaparak inceleme yapmadığını, 30.06.2008 tarihinde 18 ay sonra geçici kabulün yapılacağını bildirdiğini, idarenin kasıtlı olarak bu süreyi geçirdiğini, sözleşme bedelinin %48,61’ine yani 48.274,43-TL’ye denk gelen miktarın idarenin zararı olarak ileri sürüldüğünü, işin anahtar teslimi götürü bedel olarak kararlaştırıldığını, yaklaşık maliyette belirtilen cetvellerin sözleşme konusu olmadığını, anahtar teslimi götürü bedel işte mahal listesine göre iş kalemlerinin belirlenerek işin yapılacağına, mahal listesi yok ise projeye uygun mahal listesi olmadığına ihalenin hatalı hesaplama yaptığını, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmede yaklaşık maliyet miktarları ve fiyatlarının sözleşmenin imzalanmasıyla birlikte ortadan kalkacağını, 4734 sayılı Kanunda ve Uygulama İşleri Yönetmeliğinde buna ilişkin hükümlerin yer aldığını, taraflarca imzalanan bu sözleşmede yüklenicinin taahhüt altına girmediği işlerin yapılmasının beklenemeyeceğini, işin tesliminin götürü bedel usulüne göre yapıldığını, bu halde yaklaşık maliyet hesabından ve poz nolu fiyatlarla mukayeseler yapılarak işin yapılmadığı iddiasında bulunulamayacağını, sonuç itibariyle davacının davaya konu işiyle ilgili olarak taleplerinin yasaya aykırı olduğunu, müvekkilinin sözleşmede belirtilen bütün imalatları eksiksiz yaptığını, ödemeye esas teşkil etmeyen ve projede yasal dayanak olmayan ilerleme yüzdesini belirleyen pursantaj defterinin baz alınarak bu cetveldeki kalemlerin yapılmasının gerektiği ve eksik imalat bulunduğu iddialarının doğru olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.
Davalı … avukatı tarafından verilen yanıt dilekçesinde özetle; Davanın müvekkili açısından husumet yönünden reddini gerektiğini, İzmir … Bölge Müdürlüğün 2006 yılı eski eser yatırım programında yer alan ve onarım için gerekli projeleri önceden hazır olan 11 adet yapıya ilişkin yaklaşık maliyet hazırlanması ve yapı denetim hizmeti alınması konusunda 28.06.2006 tarihli sözleşme ile müşavirlik alım hizmeti gerçekleştirildiğini, söz konusu yapının yaklaşık maliyetlerinin … Şti tarafından hazırlanarak 07.08.2006 tarihli yazı ekinde teslim edildiğini, teslim edilen belgeler doğrultusundan bölge müdürü Dr … tarafından 09.08.2006 tarihli ihale onay belgesinin imzalandığını, 24.08.2006 tarihinden 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu doğrultusunda hazırlanan yönetmeliğin 23.maddesine göre açık ihale hususunun gerçekleştirildiğini, 180.788,23-TL yaklaşık maliyet üzerinden iki gün sonra ihale onay belgesi hazırlatıp onaylayan Dr …’ın görevlendirdiği 5 kişilik ihale komisyonunca yapılan değerlendirme ile … Şti’nin 99.310,00-TL lik teklifinin kabul edildiğini, idare ile yüklenici arasından imzalanan sözleşmenin anahtar teslimi götürü bedel sözleşmesi olduğunu, bu sözleşmeye göre bu bedelin esas proje kapsamında yapılması gereken tüm imalatlara ilişkin bedel olduğunu, anahtar teslimi götürü bedel ihalede projeler mahal listesi ve teknik şartnamelerin ihale dokümanı arasında sayıldığını, bir imalatın bunlardan herhangi birisinde yer almasının yeterli olduğunu, projeyi tamamlayıcı olarak mahal listesi ve teknik şartnamelerin hazırlandığını, sözleşmenin 6.1,12 ve 28.maddesinde işin götürü bedel üzerinden yapıldığı, ödemenin ilerleme yüzdesine göre yapılacağı, iş eksilişi hükmüne yer verilmediği, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme usulüne göre pursantaj cetvellerinin ödemeye esas teşkil etmediğini, sözleşmenin 12.maddesine uygun olarak hazırlanan hak edişlerin işin ilerleme yüzdesi üzerinden ve uygulanan hiçbir imalatın miktar ve değerine yer verilmeden düzenlendiğini, anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde işin %100’e ulaşması halinde işin ifa edilmiş sayılacağını, davaya esas olan teftiş raporunda yaklaşık maliyet bulunmadığı ibaresinin doğru olmadığını, hiçbir ihale sisteminde kullanılmayan yaklaşık maliyetin uygulanamayacağını, bu işte herhangi bir idari zararın bulunmadığını, uygulama işinde davalı müvekkilin koordinatör olarak çalıştığını, ihale mevzuatı kapsamında dava konusu işin müvekkilinin geçici hak edişleri ve müşavir firmanın idareye sunmuş olduğu raporları değerlendirdiğini, müşavir firma … Şti’nin yaklaşık maliyet hesabını hazırladığını, Dr …’ın hak edişleri incelemeksizin ödemeyi yaptırdığını, uygulama işinde Bölge Müdür Yardımcısı …’ın da gerekli incelemeyi yapmadığını, müvekkilinin uygulamanın hiçbir aşamasında tek yetkili olmadığı gibi tek karar almadığını belirterek, müvekkili hakkındaki davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı …. Şti avukatı tarafından verilen 04.03.2010 tarihli yanıt dilekçesinde özetle; idare ile müvekkili arasında 12 yapının yaklaşık maliyet hesabının yapılması için 28.06.2006 tarihinde sözleşme imzalandığı ve 30 günlük süre verildiğini, bu süre içerisinde maliyet, pursantaj, mahal listesi hazırlanarak 03.08.2006 tarihinde idareye verildiğini, bu çalışma sonunda gerekli değerlendirmeler yapılmaksızın idare tarafından hemen onaylanarak kabul edildiğini, ayrıca kontrolörlük denetleme işinin de müvekkili firmaya verildiğini, müşavir firmanın yüklenici ile arasında sözleşme olmadığı için uyarılarının dikkate alınmadığını, anahtar teslimi götürü bedel üzerinden işi alan …’nın vermiş olduğu teklifin dönemin bölge müdür Dr … tarafından onaylandığını, ancak müvekkilinden bu bedelin uygun olup olmadığının sorulmadığını, eğer sorulmuş olsaydı müvekkilinin bu işle birlikte başka bazı işlerde de yeterli rekabetin oluşmaması sebebiyle ihalenin yenilenmesini isteyebileceğini, onarım öncesi ve sürecinde yapılan yaklaşık maliyet hesapları 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre gizli olup anahtar teslimi sözleşmenin ekinden olmadığını, idare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşme sonrasında hiçbir geçerliliği olmayan yaklaşık maliyet üzerinden değerlendirme yapmanın Kamu İhale Kanununa aykırı olduğunu, yaklaşık maliyet hesabının ihale sürecinde kullanıldığını, sözleşme sonunda hükümsüz kaldığını, sözleşmenin 9.maddesinde sözleşme eklerine öncelik sırasına göre uygulama projesi, mahal listesi ve teknik şartnamenin yer aldığını, sözleşmenin 6.2 maddesinde yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde yüklenicinin teklif ettiği toplam bedelin esas alınacağını, yüklenicinin verdiği teklif ve taahhüt ettiği işin proje ve mahal listesinde olan imalatlara ilişkin olup bu işlerin tamamlanıp teslim edildiğini ve caminin ibadete açıldığını, idare ile yapılan sözleşme kapsamında şantiyede işi denetleyecek kişilerin belirlenerek idareye bildirildiğini, buna ilişkin film, fotoğraf, videoların çekildiğini, sözleşme hükümlerine göre düzenlenen hak edişlerin anahtar teslim sözleşme şartları gereği işin ilerleme yüzdesi üzerinden verildiğini, idarenin onaylamadığı bir ödemenin yapılamayacağını, pursantajın işin ilerleme yüzdesine göre hak ediş düzenlemesini öngören bir cetvel olduğunu, yani ödemeye esas işi kalemlerinin tespitini sağladığını, ancak ölçmeye dayalı metraj yapılmasına olanak tanımadığını, yaklaşık maliyet cetveline bazı imalatların eksik yada hatalı konulmasının ödeme yapılması sonucunu doğurmadığını, anahtar teslimi götürü bedelde projedeki iş tamamlandığı anda işin bitmiş olduğunu ve iş eksilişinden söz edilemeyeceğini, kesin hesabı yapılmayan bir işte zarardan söz edilemeyeceğini, teftiş raporlarındaki hesaplarda götürü bedel sözleşmelerinin dikkate alınmadığını, … Müfettişlerince hazırlanan raporun geçerli bir rapor olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.
Davalı Dr. … avukatı tarafından verilen 12.02.2010 tarihli yanıt dilekçesinde özetle; … … … Mescidinin tüm ihale çalışmalarının ihale bürosunda görevli teknik elemanlar tarafından yürütüldüğünü, ayrıca ihale dosyasının hazırlanmasının ve kontrol edilmesinin müşavirlik hizmet alımı sözleşmesiyle yapıldığını, ihale komisyonunun … Şti’ni müşavir olarak atadığını, bu sözleşmeye göre eski eserlerin idare tarafından ihale dosyalarını hazırlamak ve en uygun maliyeti tespit etmek, ayrıca bunların denetimini yapmak görevini kapsadığını, ihalenin 25.08.2006 tarihinde anahtar teslimi götürü bedel üzerinden açık ihale ile yapıldığını, birinci ihalenin kabul edilmeyip, ikinci ihalenin 11.09.2006 tarihinde yapıldığını, bu ihalelerde mevzuat gereği müşavir firmanın birinci olarak yapı denetim görevlisi Mimar … ile Elektrik Teknikeri …’ın ikinci yapı denetim görevlisi olarak sorumlu olduğunu, teftiş raporunda onarımın iyi yapılmadığı iddiasının doğru olmadığı gibi, Mimar …’ nunda sorumlu olduğu halde hakkında dava açılmamasının yerinde olmadığını, müvekkilinin hak edişleri incelettirdiğini, yönetmeliğe uygun olarak denetlediğini, işlerin denetimini yaptığını, bu denetimde birinci derecede sorumlu olanların mimar ve mühendisler olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 30.05.2019 tarih ve 2014/358 Esas, 2019/658 Karar sayılı kararında özetle; “…Mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu alınan bilirkişi raporuna göre; davalılardan …’ın o dönemin … Bölge Müdürü olarak görev yaptığı, anahtar teslimli götürü bedel usulü ile yapılan ihalenin …nce belirlendiği, teknik eleman ve kontrolörlerin de genel müdürlük tarafından belirlendiği, müşavir firmanın ve idare kontrolörlerinin projede revizyon gerektiğinde idareye bildirmeleri ve yazılı onay almaları gerektiği halde; müşavir firma ve idare kontrolörleri olan Mimar …, elektrik teknikeri … ve yüklenici firmanın öngörülemeyen bir durumda iş eksilişi/artışı konusunda idareye bilgi vermedikleri, yazılı onay almadıkları, idarenin uyarılmadığı, … tarafından hazırlanan geçici kabul teklif belgesinin 30.05.2008 tarihinde bu mimarın işine son verilmesiyle yerine geçen geçici kabul komisyonu üyeleri olan …., …, …. tarafından idareye sunulduğu, ancak; bu tarihte davalı …’ın 03.07.2008 tarihinde Kayseri’ye tayini çıkması nedeniyle geçici kabul komisyonunun hazırladığı teklif belgesinden bilgisinin olmadığı, yine davalının teknik bir görevli olmaması ve idari görevli olması, yüklenicinin de proje revizyonunu idareden talep etmediği, davalının kanunlar, yönetmelikler ve sözleşme hükümleri doğrultusunda görevini yerine getirdiği belirlendiğinden; bu davalı hakkındaki davanın davalının kusurlu olmaması nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.
Diğer Davalı Müşavir Firma … Şti’nin davacı idare ile 12 yapının yaklaşık maliyet hesabı yapılması için 28.06.2006 tarihinde sözleşme imzaladığı, bu süre içerisinde yaklaşık maliyet, pursantaj, mahal listesi hazırlayarak 03.08.2006 tarihinde idareye verdiği, ayrıca; kontrolörlük ve bir denetleme işinin de bu firmaya verildiği, sözleşme kapsamında müşavir firmanın uygulanması mümkün olmayan niteliksiz proje, pursantaj listesi ve eklerini hazırlaması ile birlikte yüklenicinin taahhüt ettiği işleri yapıp-yapmadığı, eksik iş yapıp-yapmadığı veya fazla bir imalat olup-olmadığı konusunda denetim yapmadığı gibi; yapılan eksik veya fazla işler konusunda davacı idareyi uyarmadığı belirlendiğinden; bu davalının da meydana gelen zarardan sorumlu olduğu kabul edilmiştir.
Davalı-Müteahhit … Şti’nin anahtar teslim götürü bedelli sözleşmelerle işin yapımını taahhüt ettiği, işin yapımında birtakım eksik imalatların bulunduğu, bu eksik imalatlara rağmen; geçici kabul komisyonunca işin kabul edildiği, müteahhidin yapmış olduğu fazla iş miktarlarının da eksik iş bedelinden mahsup edildiği, işin yapımı sırasında yüklenicinin ihale kapsamındaki işi özel teknik şartnamede proje, pursantaj listesi ve ekinde taahhüt edilen diğer imalatların aslına uygun olarak yapılmasını taahhüt ettiği, ancak; yapım sırasında gerekli dikkat ve özeni göstermediği, teknik bilirkişilerce düzenlenen raporda açıklandığı üzere; projelerde bulunan hataların düzeltilmesi için idareyi uyarmadığı, projede olmadığı halde; hak ediş raporlarında bazı işlerin yapıldığına ilişkin hak ediş ödemesi yapıldığı, bu haliyle kesin hesap yapılamasa bile; davalı … Şti’nin yapmış olduğu fazla imalatlar mahsup edilerek; KDV dahil 39.275,56-TL fazla ödeme aldığı ve bu zarardan sorumlu olduğu belirlenmiştir.
Diğer davalılar olan İdare Kontrolörleri … ve …’ın müşavir firma ile birlikte idare adına yapılan işi denetlemedikleri, idareye bu konuda aydınlatıcı rapor sunmadıkları, işin yapıldığı miktara göre hak ediş raporu düzenlemedikleri, yükleniciye fazla ödeme yapılmasına sebebiyet verdikleri, teknik bilirkişiler tarafından Mimar …’in ve Elektrik Teknisyeni …’ın ihmalleri sonucunda meydana gelen zararların tek tek belirlendiği tespit edilmekle; bu miktarlardan da bu davalıların sorumlu olması gerektiği kabul edilmiştir.
Davalı-Yüklenici … Şti’nin fazla yapmış olduğu iş bedelini tahsil edemeyeceği yönünde davacı … vekili ek bilirkişi raporuna itiraz etmiş ise de; ilave iş yapmak zorunda kalan yüklenicinin sözleşme bedelinin %50’sine kadar ilave iş yapabileceği ve bu bedeli isteyebileceği, Uygulama İşleri Genel Şartnamesi m. 22’ye göre; fazla imalatın davalı tarafça talep edilebileceği belirlendiğinden; eksik iş bedelinden bu miktarın düşülmesi gerekmiştir…” şeklindeki gerekçelerle, davanın kısmen kabulüne, fazlaya dair talebin reddine, davalı … hakkında açılan davanın ispatlanamadığından reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalı … Şti avukatı tarafından verilen 24.08.2020 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; 1-Dava konusu işin açık ihale usulü ile … Şti’ne verildiğini, verilen işin anahtar teslim götürü bedel sözleşmesi olduğunu, kendilerinin müşavir şirket olduklarını, koruma kurulu kararına uygun şekilde … Şti’nin işi yaptığını, kontrol ve denetimleri yaptıklarını ve bilgi verdiklerini,
2-Davanını dayanağını, idarenin müfettiş raporlarına dayandığı, onlar da yaklaşık maliyet hesapları ve pursantaj listesine atıf yaptıklarını, yaklaşık maliyet hesaplarının gizli olduğunu, pursantajın ise işin ilerleme yüzdesine göre hakediş düzenlemesini ön gören cetvel olduğunu, Sayıştay’a göre yaklaşık maliyet hesabına göre iş eksik yapılmış sayılmayacağı,
3-Yapılan işin eski eser onarımı olduğunu, bu tür işlerde ön görülmeyen imalatların çıkabileceğini, yaklaşık imalatla birebir örtüşmeyebileceğini, bu nedenle kesin hesap yapılmadan zarardan söz edilemeyeceğini,
4-Yaklaşık maliyet ile değerlendirme yapmanın Kamu İhale Kanunu’na aykırı olduğunu, buna göre yapılacak imalatın sözleşmenin eki olan restorasyon projesinde ve mahal listesinde belirtilen imalatlardan olduğu,
5-Geçici hakedişler ve yapılan imalatlara ilişkin uygulama raporlarının idareye teslim edildiğini, idare memurları tarafından ödemenin gerçekleştirildiğini,
6-Günümüzde anahtar teslim götürü bedel sözleşme usulünün eski eser onarımlarında terk edilmesi gereken bir sistem olduğunu, … ve bir çok kurumun da bu sistemden uzaklaştığını, uygulamadan vazgeçtiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalı Müflis … Şti avukatı tarafından verilen 28.08.2020 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; “1-Kesin hesap yoluna gidilmeden alacak davası açılmasının doğru olmadığını,
2-Vekil edenin müflis olması nedeniyle davanın kabulüne denemeyeceğini, “iflas masasına kayıt kabulüne” şeklinde karar verilmesi gerektiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davacı avukatı tarafından verilen 09.09.2020 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; … Mescidi’nin restorasyon işinde yaklaşık maliyet şişirilmek suretiyle fazla ödeme yaptırılarak idarenin zarara uğratıldığını, sözleşme gereği yapılması gereken imalatların yapılmadığından toplam zararın 58.313,06 TL olduğundan kabul de taleplerinin altında kaldığından istinaf ettiklerini, ayrıca Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin ilamını eklediklerini belirterek istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalı … avukatı tarafından verilen 11.09.2020 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle;1-Davaya 2010 yılında başlandığını, halen neticelenmediğini, adil yargılanma hakkının zedelenmeden bitirilmesi gerektiğini,
2-Bu dosyada davalıların Manisa 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2010/568 Esas, 2011/651 Karar dosyası ile verilen beraat kararı Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nce bozulduğunu, yeniden 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nde 2016/215 Esas, 2018/997 Karar sayılı dosyası ile vekil edenin beraatine karar verildiğini, hükümde bu dosyadan hiç bahsedilmediğini, metal yorgunluğu sebebiyle ceza dosyasının celp edilmediğini hatta incelenmediğini,
3-İzmir Asliye Hukuk Mahkemelerinde içeriği aynı olan davalar Yargıtay denetiminden geçerek Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nce çok sayıda dosyanın bozulmasına karar verildiğini,
Davalı Müflis …. Şti avukatı dilekçesinde;
1-Kesin hesap yoluna gidilmeden alacak davası açılmasının doğru olmadığını,
2-Vekil edenin müflis olması nedeniyle davanın kabulüne denemeyeceğini, “iflas masasına kayıt kabulüne” şeklinde karar verilmesi gerektiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
YANIT:
Davalı …. Şti avukatı tarafından verilen 16.09.2020 tarihli, davacı avukatının istinafına yanıt dilekçesinde özetle; “…Sonuç Ve İstem :Yukarıda açıklanan nedenlerle;
-Davacı yanın istinaf taleplerinin dayanaksız, usul ve yasaya aykırı olması sebebi ile reddine;
-Vekalet ücreti ve masrafların karşı tarafa yükletilmesine,…” karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı … avukatı tarafından verilen 22.09.2020 tarihli, davacı avukatının istinafına yanıt dilekçesinde özetle; “…Netice Davacının haksız ve hukuka aykırı istinaf taleplerinin reddine, davalı müvekkil … hakkındaki davanın reddine, dava masrafları ve avukatlık ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına…” karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK’nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Davacı … … Merkezde bulunan … Tekkesi’nin restorasyon projesinin Kültür Varlıklarını Koruma Kurulu’ndan onaylandığını, … Mescidi onarım işi için idarenin davalılardan … Şirketi ile götürü bedel hizmet alımı tip sözleşmesine istinaden onarım sürecinde kontrolörlük hizmeti aldığı, KDV hariç 180.788,23 TL maliyet belirlendiğini, mahal listesi ve diğer dokümanlarla birlikte 201.982,72 TL olarak güncellendiğini, ihale ile … Şirketi’ne 174.327,00 TL ile ihalenin verildiğini, bölge müdürü davalı … tarafından ihalenin iptal edildiğini, daha sonra 99.310,00 TL ile … Şirketi’ne işin verildiğini, 120 gün süre verildiğini, 26.01.2007 tarihinde müşavir firma ve idare memuru … tarafından işin sözleşmeye uygun halde tamamlandığı, geçici kabule hazır olduğu, bu arada yolsuzluklar nedeniyle müfettiş görevlendirildiği, dava konusu … Tekkesi’nde bir çok eksiklik bulunmasına rağmen hakedişlerin tamamının ödendiğinin belirlendiğini, böylece yapılmayan imalatlar ve metraj farkı nedeniyle fazla ödenen KDV hariç 57.198,57 TL’nin yüklenici firma, müşavir firma, idare adına kontrolü gerçekleştiren mimar …, elektrik teknisyeni …’ın ve müdür …’tan sorumlulukları nispetinde ödeme tarihinden itibaren tazminat olarak alacağın faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.
İlk derece mahkemesi davanın kısmen kabulüne, KDV dahil, 39.275,00 TL’nin davalı … Şti, … Şti, …’den, …dan ise, 3.942,01 TL ile sınırlı olmak üzere müteselsilen dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesine, davalı … yönünden ise davanın reddine dair karar vermiş, verilen karara karşı, davalı … Şti avukatı, davalı Müflis … Şti avukatı, davacı avukatı, davalı … avukatı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Davalı …. Şti avukatı dilekçesinde;
1-Dava konusu işin açık ihale usulü ile … Şti’ne verildiğini, verilen işin anahtar teslim götürü bedel sözleşmesi olduğunu, kendilerinin müşavir şirket olduklarını, koruma kurulu kararına uygun şekilde … Şti’nin işi yaptığını, kontrol ve denetimleri yaptıklarını ve bilgi verdiklerini,
2-Davanını dayanağını, idarenin müfettiş raporlarına dayandığı, onlar da yaklaşık maliyet hesapları ve pursantaj listesine atıf yaptıklarını, yaklaşık maliyet hesaplarının gizli olduğunu, pursantajın ise işin ilerleme yüzdesine göre hakediş düzenlemesini ön gören cetvel olduğunu, Sayıştay’a göre yaklaşık maliyet hesabına göre iş eksik yapılmış sayılmayacağı,
3-Yapılan işin eski eser onarımı olduğunu, bu tür işlerde ön görülmeyen imalatların çıkabileceğini, yaklaşık imalatla birebir örtüşmeyebileceğini, bu nedenle kesin hesap yapılmadan zarardan söz edilemeyeceğini,
4-Yaklaşık maliyet ile değerlendirme yapmanın Kamu İhale Kanunu’na aykırı olduğunu, buna göre yapılacak imalatın sözleşmenin eki olan restorasyon projesinde ve mahal listesinde belirtilen imalatlardan olduğu,
5-Geçici hakedişler ve yapılan imalatlara ilişkin uygulama raporlarının idareye teslim edildiğini, idare memurları tarafından ödemenin gerçekleştirildiğini,
6-Günümüzde anahtar teslim götürü bedel sözleşme usulünün eski eser onarımlarında terk edilmesi gereken bir sistem olduğunu, … ve bir çok kurumun da bu sistemden uzaklaştığını, uygulamadan vazgeçtiğini,
Davalı … avukatı dilekçesinde;
1-Davaya 2010 yılında başlandığını, halen neticelenmediğini, adil yargılanma hakkının zedelenmeden bitirilmesi gerektiğini,
2-Bu dosyada davalıların Manisa 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2010/568 Esas, 2011/651 Karar dosyası ile verilen beraat kararı Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nce bozulduğunu, yeniden 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nde 2016/215 Esas, 2018/997 Karar sayılı dosyası ile vekil edenin beraatine karar verildiğini, hükümde bu dosyadan hiç bahsedilmediğini, metal yorgunluğu sebebiyle ceza dosyasının celp edilmediğini hatta incelenmediğini,
3-İzmir Asliye Hukuk Mahkemelerinde içeriği aynı olan davalar Yargıtay denetiminden geçerek Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nce çok sayıda dosyanın bozulmasına karar verildiğini,
Davalı Müflis … Şti avukatı dilekçesinde;
1-Kesin hesap yoluna gidilmeden alacak davası açılmasının doğru olmadığını,
2-Vekil edenin müflis olması nedeniyle davanın kabulüne denemeyeceğini, “iflas masasına kayıt kabulüne” şeklinde karar verilmesi gerektiğini,
Davacı avukatı dilekçesinde;
1-… Mescidi’nin restorasyon işinde yaklaşık maliyet şişirilmek suretiyle fazla ödeme yaptırılarak idarenin zarara uğratıldığını, sözleşme gereği yapılması gereken imalatların yapılmadığından toplam zararın 58.313,06 TL olduğundan kabul de taleplerinin altında kaldığından istinaf ettiklerini, ayrıca Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin ilamını eklediklerini belirterek istinaf etmişlerdir.
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, yaklaşık maliyetin hazırlanmasında abartılı metrajlar ve yapılma imkanı bulunmayan imalâtlara yer verilmesi, tadilat ve onarımların bir kısmı az miktarda yapılmış, bir kısmı hiç yapılmamış olmasına rağmen tamamı yapılmış gibi gösterilerek fazla ödeme yapılmak suretiyle idarenin uğradığı zararın, ilave işler bedeli mahsup edildikten sonra hesaplanan kalan kısmının ve haksız tahsil edilen iş bedelinin, yüklenici, müşavir firma ve idare görevlileri ihmal ederek fazla ödeme yapılmasına neden olan idare elemanlarından tahsili istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, davalılar istinafında haklı olmakla;
1-Sözleşme eki ihale evrakları ve dokümanlarında yapılması kararlaştırılan işlerin sözleşme tarihi itibariyle gerçek piyasa fiyatlarının ticaret ve sanayi odaları ile ilgili meslek kuruluşlarından sorularak tespit edilmeli,
2-Bu tespitten sonra yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan mahallinde talimat yoluyla keşif de yaptırılarak, yaklaşık maliyet cetveli, mahal listesi, ihale evrakları ve sözleşme bedelinin belirlenmesinde abartılı metrajlar ve hayali imalâtlara yer verilip verilmediği, varsa miktarı,
3-Yaklaşık maliyet ile sözleşme bedelinden fazla belirlenmesinde davalı idare elemanlarının ihmal ve kusurları bulunup bulunmadığı, varsa dereceleri ile,
4-Davalı yüklenicinin sözleşme ile eki ihale dokümanlarına ve mahal listesine göre yapımını üstlendiği halde yapmadığı, eksik yaptığı işler olup olmadığı ve yapılan hakedişlerle karşılaştırma yapılarak bunlar sebebiyle kendisine ne miktarda fazla ödemede bulunulduğu,
5-Yüklenicinin ilave iş yapıp yapmadığı, yapmışsa bunun yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine göre bedeli ve bunların sonucu olarak yükleniciye fazla ödeme yapılıp yapılmadığı ve miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınması,
6-Davalı yüklenicinin ihale evrakında belirlenen fiyatın yüksek belirlenmesi ya da yapılması mümkün olmayan imalat gösterilmesinde katkısı bulunup bulunmadığı,
7-Yukarıdaki maddelerde belirtildiği gibi özetle; Gerekirse yerinde keşif de yapılarak önceki raporlara yapılan itirazlar da giderilecek şekilde Manisa 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2016/215 Esas, 2018/997 Karar sayılı dosyası celp edilerek incelenmesi ve dosyada bulunan raporun da dikkate alınması, öncelikle sözleşme eki ve ihale evrakları ve dokümanları yapılması kararlaştırılan işlerin dosyada yer alan evraklardan yararlanılarak, gerekirse davaya dayanak teşkil eden belgeler bilirkişiler kuruluna incelettirilerek yapılması kararlaştırılan işlerde hangi imalâtlarla ilgili fahiş bedel belirlendiği yönünde itirazların bulunduğu da tespit edilip, sözleşme tarihi itibariyle gerçek piyasa fiyatlarının ticaret ve sanayi odaları ile ilgili meslek kuruluşlarından sorularak tespit edildikten sonra bilirkişi kurulundan yaklaşık maliyet cetveli, mahal listesi, ihale evrakları ve sözleşme bedelinin belirlenmesinde davalı idare elemanlarının ihmal ve kusurları bulunup bulunmadığı varsa dereceleri ve miktarları ile davalı yüklenicinin sözleşme ile eki ihale dokümanlarına göre yapımını üstlendiği halde hiç yapmadığı ya da eksik yaptığı işler olup olmadığı ve bunlar sebebiyle kendisine ne miktarda fazla ödeme yapıldığı, kontrol ile geçici kabul komisyonunda görevli olan davalı idare elemanlarının kontrol ve denetim görevini ihmâl sebebiyle fazla ödemeye neden olup olmadıkları ve miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, davalı yüklenici ve müşavirin, ihale evraklarında fiyatın yüksek belirlenmesi ya da hayali imalât gösterilmesinde katkısı bulunup bulunmadığı değerlendirilerek uygun bir karar verilmesi gerektiğinden ve;
8-Kabule göre de; mahkemece, dava konusu müflis şirketin alacağı, ikinci alacaklılar toplanmasında, iflas masasına kaydedilip, alacağın masaca kesin olarak kabul edilip edilmediğinin araştırıldığı ve şayet kesin suretle kayıt ve kabul edilmiş ise, konusu kalmayan işbu davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmek; masaya kayıt edilmek istenip de alacak kısmen veya tamamen reddedilmiş ise ve kayıt-kabul davası ayrıca açılmamışsa, işbu davaya husumet iflas idaresine yöneltilmek suretiyle alacağın iflas masasına kayıt ve kabulü davası olarak devam edilmesi gerektiği ve edildiği, ancak hükümde müflis davalı … Şirketi hakkında diğer davalılarla birlikte müteselsilen alacağın hükmüne karar verildiği, müflis şirket hakkında davacının alacağının ikinci alacaklılar toplantısından da iflas masasına kaydedilmediği, ayrıca bir kayıt kabul davası da açılmadığından, hükmün davalı müflis … Şirketi adına kurulmayıp, iflas masası aleyhine kurulması gerekirken buna uyulmamış olması,
9-Davalı olan idari memurlara ilişkin Manisa 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2016/215 Esas, 2018/997 Karar sayılı dosyası beraat ile sonuçlandığından, celp edilerek incelenmesi gerektiğinden, davalı …. Şti avukatı, davalı Müflis … Şti avukatı, davalı … avukatının istinaf kanun yoluna başvurularının kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının, 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, davacı avukatının istinaf başvurusunun ise bu aşamada incelenmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
22.07.2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK’nın 353/(1)-a-6. maddesinde; “Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması” halinde HMK 353/(1)-a-6. bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece verilen karar, usul ve yasaya uygun bulunmadığından davalı … Şti avukatı, davalı Müflis … Şti avukatı, davalı … avukatının istinaf kanun yoluna başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca kaldırılmasına, davacı avukatının istinaf başvurusunun ise bu aşamada incelenmesine yer olmadığına dair karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı … Şti avukatı, davalı Müflis … Şti avukatı, davalı … avukatının istinaf kanun yoluna başvurularının, KABULÜ ile,
2-İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 30.05.2019 tarih ve 2014/358 Esas, 2019/658 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK’nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı avukatının istinaf başvurusunun bu aşamada incelenmesine YER OLMADIĞINA,
5-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına,
6-Davalı … Şti tarafından yatırılan toplam 670,72 TL istinaf peşin karar harcının istek halinde yatırana geri verilmesine,
7-Davalı Müflis … Şti tarafından yatırılan 616,32 TL istinaf peşin karar harcının istek halinde yatırana geri verilmesine,
8-Davalı … tarafından yatırılan toplam 670,72 TL istinaf peşin karar harcının istek halinde yatırana geri verilmesine,
9-Davacı tarafından yatırılan 54,40 TL istinaf peşin karar harcının istek halinde yatırana geri verilmesine,
10-Davacı, davalı … Şti, davalı Müflis … Şti ve davalı … tarafından yatırılan 148,60’ar TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
11-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 362/(1)-g maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 13.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.