Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2020/1523
KARAR NO : 2022/1606

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2013/76
KARAR NO : 2019/727
DAVA TARİHİ : 20/02/2013
KARAR TARİHİ : 28/05/2019

DAVA : Alacak

KARAR TARİHİ : 30.11.2022
KARARIN YAZ. TARİH : 02.12.2022

İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 28.05.2019 tarih ve 2013/76 Esas, 2019/727 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı vekili dava dilekçesiyle özetle; Davacı şirket ile davalı şirket arasında 10/02/2011 tarihli sözleşme imzalandığını, … Belediyesine ait muhtelif cadde ve sokakların yapım işinin davacı şirkete verildiğini, toplam alanın 155.000 m2 olup, davacı şirkete sözleşmede kararlaştırılan 8. Etap dahilindeki işler yerine yapımı ve kazımı daha soz olan 5. Etaptaki cadde ve sokakların işlerinin yaptırıldığını, nispeden kolay ve daha az masraf gerektiren geniş cadde ve sokakların davalı şirket tarafından yapıldığını, taahhüt edilen malzemelerin verilmediğini, ödemelerin düzenli yapılmadığını, bu nedenlerle 26/05/2011 tarihinde söz konusu sözleşmenin müvekkili davacı şirket tarafından feshedildiğini beyanla;
TALEPLER;
1-Müvekkili tarafından imalatı yapılan 91 adet cadde ve sokakla ilgili olarak davacı ve davalı arasında akdedilen sözleşme ile … Belediyesi ile davalı arasında taznim edilen sözleşmeler uyarınca davacı tarafça haklı sebeple sözleşmenin fesh edilmesi nedeniyle sözleşmin 18.maddesinde öngörülen %8’lik tenzilat yapılmadan alacağn tahsili ile,
2-Sözleşmede 150.000m2’lik yerin yapımı hususunda anlaşılmasına karın 40000m2 civarında iş yaptıkları için bu sözleşmenin yerine getirilerek tamamlanamasından kaynaklanan zararın tahsilini talep ederek dava açmıştır.
Dava değeri 30000-TL olarak gösterilerek, fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydıyla bu değer üzerinden harç alınmıştır.
YANIT:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkili davalı şirketin … Belediyesinin açtığı Muhtelif Sokak Caddeler Yol, Kaldırım Yapılması İşinin 8. Ve 5. Etaplarının ihalelerini kazanarak söz konusu işlerin yapımını üstlendiğini, davacı ile 5. Etap yapımı konusunda mutabık kalındığını, ancak sözleşmeye 5. Etap yerine hataen 8. Etap yazıldığını, davacının 2011 yılı şubat ayı başından mayıs ayı sonuna kadar bu konuda itiraz ortaya koymadan çalıştığını, davacının sözleşme konusu işi sözleşmede yazılı sürede yetiştiremediği gibi birçok hatalı ve kusurlu işler yaptığını ve davacının sözleşmeyi feshederek işyerini terk ettiğini, davacı ile yapılan hesap kesme hak edişinde yapılan işlere ilişkin tüm metrajlarda ve hak ettiği bedel konusunda karşılıklı mutabakata varıldığını, davacının davalı şiretten herhangi bir alacağının bulunmadığını, %8 tenzilat yapılmadan alacak talebinde bulunulmasının sözleşmeye ve yasaya aykırı olduğunu, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Dava öncelikle Denizli Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine açılmış akabinde yetkisizlik kararı verilerek dosya istinaf incelemesine konu kararı veren Nöbetçi İzmir Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmiştir.
Yerel mahkemece; ‘……Mahkememizce dava konusu işin yapımına ilişkin proje, evrak, hak ediş raporları ve diğer tüm belgelerin … Büyük Şehir Belediyesinde bulunması nedeniyle … Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmıştir. Bilirkişiler yukarıda özetlenen raporlarında yerinde yapılan incelemede davacının hak ediş tutanaklarında imzasının bulunduğu, itirazının olmadığı, 5. etapta iş yapmış olsa bile sözleşmede kararlaştırılan iş miktarından daha az iş yapmış olması nedeniyle davacının sözleşmede belirtilen yerden başka bir yerde iş yapmış olmasının davacının zararına neden olmadığı belirlenmiş, davacının hak edişi hesaplanmış, yaptığı iş bedelinin 636.589,17-TL belirlenmiş, dava dilekçesinde belirtilen ikinci talep olan zararın doğmaması nedeniyle ayrıca bir zarar hesabı yapılmamıştır.
Yine mahkememizce alınan 27/01/2016 havale tarihli bilirkişi raporunda belirtildiği üzere; davacının KDV dahil 636.589,17-TL hak ediş düzenlendiği, davacı tarafından 01/05/2011 tarih, 3815 no.lu KDV dahil 92.559,70-TL’lik fatura ile 24/05/2011 tarihli 3815 nolu KDV dahil 636.589,17-TL’lik faturalar düzenlendiği, bu faturaların davalıya tebliğ edildiğine dair belge bulunmadığı görülmüştür. Gerek bilirkişi raporları, gerekçe taraflar arasında düzenlenen hak ediş raporuna göre, davacının alacak miktarının fatura bedeli kadar hesaplandığı, davacının bu alacak miktarından başka bir alacağı ve farklı etapta çalıştırılması nedeniyle doğmuş tazminat alacağı bulunmadığı anlaşılmış olmakla davacının bakiye alacak ve tazminat talepli davasının reddi gerekmiştir……’ gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği görülmüştür.
İSTİNAF EDEN: Davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili tarafından verilen 07.09.2020 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile; ”…İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2013/76 E. Sayılı dosya numarası ile görülmekte olan davamız,2019/727 K. sayılı ilam ile hüküm altına alınıp, 20.07.2020 tarihinde gerekçeli karar tarafımıza tebliğ edilmiştir. İstinaf Süresinin son günü 03.08.2020 olup süresinin son günü adli tatile denk gelmiştir. Süre Adli Tatile denk geldiği için adli tatilin bitiminden itibaren 7 günlük Ek süre içerisinde yani 07.09.2020 tarihine kadar istinaf edebilmesi mümkündür. Bu sebeple istinaf dilekçemizi yasal süre içerisinde vermiş bulunmaktayız. (HMK md.102-103-104)
Ancak ilk derece mahkemesince verilen karar hukuka ve hakkaniyete aykırıdır. Şöyle ki;
I.Taraflar arasındaki sözleşmede belirtilen yer ile müvekkile yaptıralan yerin farklı olduğu ve bu sebeple müvekkilimizin zarara uğradığının açık oluşu
1) Öncelikle belirtmek gerekir ki; tüm dosya kapsamı incelendiğinde taraflar ve dava dışı …. Büyükşehir Belediyesi arasında imzalanan sözleşmede … Büyükşehir Belediyesi’nin sokak ve cadde yapım işinden 8. Etabın müvekkil şirket tarafından yapılacağının kararlaştırıldığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak müvekkil şirkete iş yapımı için 5. Etap verilmiş ve bu bölge sözleşmeye konu bölgeye göre daha dar, küçük olup iş yapım koşulları oldukça zordur. Müvekkil şirketin, merkezi Şanlıurfa’da olduğundan Denizli’de iş yaptıkları bölgenin aslında 5. Etap olduğunu, 8. Etabı ise davalı tarafın kendisinin yaptığını (bu husus davalı tarafında kabulündedir) sonradan öğrenmişlerdir. Müvekkil şirket durumu öğrenir öğrenmez davalı tarafa ihtar (dosyada mevcut) çekmek suretiyle;
*40.000 m2 (derinlik 40/45 cm kazı,
*23.000 m2 poroz beton,
*2143m bordür
*1.905m kaldırım,
*3.602 m2 parke taşı döşeme
İşi yapıldığını ve bu sebeple müvekkile taahhüt edilen ve sözleşmede geçen 8. Etabı yapım işinin bir an önce açtırılması, işe başlanılan 5. Etapta yapılan yapım işlerinin hak ediş 1 ve hak ediş 2 olarak yapılması gerektiğini; hak ediş 1’i 01.05.2011 Tarih ve3815 nolu faturaların en geç 10.05.2011’de, hak ediş 2 ‘nin teknik personel tarafından hesaplanarak hak ediş miktarının 10.06.2011 tarihinde ödenmesine aksi taktirde yasal yollara başvuracağını bildirmiştir.
2)Müvekkil şirket aynı zamanda ihtarda davalı tarafın, işe başladıklarından beri çeşitli bahanelerle müvekkil şirkete ait hak edişleri yaptırmadıklarını, müvekkil şirketin getirdiği teknik personel ve işçilerin davalı şirket bünyesinde SSK’lı işçi olarak çalışanların aylıklarını kasıtlı olarak ödemediklerini ve taraflar arasında kararlaştırılan günlük 1.500 m2 star bordür ve parke taşının müvekkil şirkete verilmediğini ihtaren bildirmiştir. İşbu yargılama esnasında; davalı taraf, her ne kadar müvekkilin iş yaptırılan etabın yanlış olması hususunda bir itiraz ileri sürmediğini belirtse müvekkil şirket yukarıda bahsettiğimiz ihtarı çekmek suretiyle durumu bilmiştir. Ancak davalı taraf yanıt ihtaratı sonuçsuz bıraktığın müvekkil şirket dava açmıştır.
3)İlk derece yargılaması sonucunda müvekkilin sözleşmeye konu bölgenin dışında ondan farklı bir bölgede iş yaptırılması müvekkilimizi açıkça zarara uğratmış olsa da bu durum mahkemece dikkate alınmamıştır. İlk derece mahkemesi kararında “5. etapta iş yapmış olsa bile sözleşmede kararlaştırılan iş miktarından daha az iş yapmış olması nedeniyle davacının sözleşmede belirtilen yerden başka bir yerde iş yapmış olmasının davacının zararına neden olmadığı belirlenmiş” denmek suretiyle müvekkilin zararının olmadığına karar verse de bu hem hukuka hem de mantığa aykırıdır. Zira, sözleşme konusu 8. etap 155.000 m2 olup daha geniş bir alana sahip olmakla yapımı daha kolaydır. Ancak müvekkile şirketin işe başlatıldığı 5. etap ise 125.000 m2 alanı kapsamakta olup alanı daha dar olmakla birlikte iş yapımı daha zor ve masraflıdır. Eğer müvekkil sözleşme uygun bir şekilde 8. etapta iş yapmış olsa idi daha az masraf yapmış olmakla birlikte daha geniş bir alanda iş yaptığı için buna uygun hak ediş elde edebilecektir. Bu sebeple davalı tarafın sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle müvekkilin zarara uğradığı aşikardır. TBK m.112 uyarınca “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür.” Davalı tarafın sözleşmeye aykırı davranıp müvekkil şirkete 8. Etap yerine 5. Etapta çalışma yaptırması müvekkil şirketi zarara uğratmış olup, bunun sonucunda sözleşme feshi nedeniyle de müvekkili 8. Etabın yapımı için elde edeceği kardan mahrum etmiştir. İlk derece mahkemesince müvekkilin zararının gözetilmeden karar verilmesi ticari hayatı zedelediği gibi hukuka da aykırdır.
Bununla birlikte belirmek gerekir ki; davalı şirket bünyesinde gösterilen ancak müvekkil şirketin işlerinde çalışan işçilerin ücretleri müvekkilin hak edişlerinden zamanında kesilmiş olmasına karşın işçilere 3 ay sonra ödeme yapılmış bu ödemeler eksik ve SSK gün sayısı da eksik olarak yatırılmıştır. Bu sebeple hem müvekkil şirket hem de işçiler mağdur edilmiştir. Davalının, müvekkil şirketi zarar uğratma kastının olduğu açık olmasına rağmen ilk derece mahkemesince bu hususun gözetilmemesi hukuka ve hakkaniyete aykırıdır.
II.Davalı şirketin basiretli tacir gibi davranmaması ve kötü niyetli olması
4)Davalı taraf, sözleşmede 8. Etap olarak belirtilmesini her ne kadar maddi hata olarak belirtse de TTK m.18/II’ ye göre, “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi gerekir”. Davalı şirket basiretli bir tacir gibi davranmamıştır. Ayrıca, bahse konu sözleşmede maddi bir hata olsa dahi bu sonradan davacı tarafa bildirilmemiştir. Müvekkil şirketin, durumu fark etmesi üzerine açılan işbu davada maddi bir hata olduğunun belirtilmesi açıkça kötü niyet göstergesidir. Zira, müvekkile yaptırılan 5. Etabın yapımı bahse konu 8. Etabın yapımından daha zor ve masraflı olmakla birlikte 8. Etabın kapsamı daha geniş olduğundan elde edilecek ücret de daha fazla olacaktır. Bu sebeple; davalı şirketin daha az masrafla, daha kolay işi yapmak suretiyle daha fazla ücret elde etmeyi amaçladığı; müvekkile ise sözleşme konusunun dışında ayrı bir etabı yaptırarak daha çok masraf etmesine sebep olup, sözleşmenin yerine getirilmemesi nedeniyle kardan mahrum bıraktığı izahtan varestedir. Bu sebeple davalı şirket açıkça kötü niyetli davranmış, sözleşmeye güven ve sadakat yükümlüklüğüne uygun davranmamıştır. İlk derece mahkemesince, her iki etabında masraf ve yapım zorluğunun tespiti açısında bilirkişi tayin edilip araştırılma yaptırılmamış ve sözleşme dışında bir etabın yaptırılmasından ötürü müvekkilin uğradığı zarar ve ile sözleşme gerçekleştirilmediği için mahrum kaldığı karın tespiti yapılmamıştır. Ayrıca, İlk derce mahkemesince davalının basiretli bir tacir gibi davranmadığı ve açıkça kötü niyetli davrandığı dikkate alınmadığından davamızın reddi kararı hukuka aykırı olup, ticari hayatta güveni zedeleyecek niteliktedir.
Yukarıda belirtmiş olduğumuz hususlar yönünden İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen kararın hukuka ve hakkaniyete aykırılık teşkil etmesi sebebiyle istinaf incelemesinden geçirilmesi amacıyla sayın mahkemenize başvurma zarureti hasıl olmuştur.
Yukarıda arz ve izah etmiş olduğumuz ve mahkemenizce re’sen belirlenecek sebepler ile;
İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/76 Esas, 2019/727 Karar, Sayılı ilamın istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasını ve yeniden yargılama yapılarak taleplerimiz doğrultusunda karar verilmesi;
Yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalı tarafa tahmiline” karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davalı vekili tarafından verilen istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesine yanıt dilekçesi ile; ”…Davacı yan; müvekkil şirket ile dosya içerisinde mübrez iş yapım sözleşmesini imzaladıklarını, müvekkil şirketin sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirmediğinden bahisle sözleşmenin davacı yanca feshedildiğini, müvekkil şirketçe sözleşmeye uyulmadığı için %8 tenzilat uygulanmaksızın ödeme yapılması gerektiği ve bu bedelin hüküm altına alınmasını, ayrıca davacı yanın uğradığı zarar ve ziyanın tespit edilerek müvekkilden tahsili uğrunda ilk derece mahkemesinde huzurdaki davayı ikame etmiştir.
İlk derece mahkemesi gerekçeli kararında; davacı yanın hakediş tutanaklarını ihtirazi kayıtsız imzaladığını, 8. Etap yerine 5. Etap işini yapmış olsa da davacı yanın sözleşmede kararlaştırılandan daha az iş yaptığı, bu sebeple herhangi bir zararı oluşmadığından tazminat alacağı da bulunmadığını, hem hakedişler hem de bilirkişi raporlarına göre davacının alacak miktarının kesilen fatura bedeli kadar hesaplandığından bakiye alacağının bulunmadığı tespit edilerek davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı yan ilk derece mahkemesi kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davacı yan istinaf dilekçesinde; taraflar arasındaki sözleşmede davacı yanın 8. Etabı yapacağının kararlaştırıldığını, ancak davacı yana iş yapımı için 5. Etabın verildiğini, davacı yanın bunu sonradan öğrendiğini(!), 5. Etabın 8.Etaptan daha dar alana sahip olmasına rağmen yapımının daha zor ve masraflı olduğunu, davacı yanın bu sebeple 8. Etaptan elde edeceği kardan mahrum kaldığını, sözleşmede maddi hata olsa idi davacı yana bu hususun müvekkil şirketçe bildirileceğini ifade ederek, ilk derece mahkemesinin kararının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür.
İlk derece mahkemesince davanın reddi yönünde verilen kararda bir isabetsizlik bulunmayıp, verilen karar hukuka ve hakkaniyete uygundur. Davacı yan istinaf nedenleri kabul edilebilir değildir. Şöyle ki;
Taraflar arasındaki sözleşmeye işin yapılacağı yer sehven 5.etap yerine 8.etap yazılmıştır. Davacı yan sözleşme konusu işin 5.etapta yapılacağını sözleşme akdedilmeden önce dahi bilmektedir. Davacı yanın iş yaptığı 5.etap sözleşme akdedilmeden önce iş yapılacak bölgeyi görmüştür, bilerek söz konusu sözleşmeyi akdetmiştir. Davacı yan istinaf dilekçesinde 5. Etapta iş yapacaklarını sonradan öğrendiklerini, öğrenir öğrenmez müvekkil şirkete ihtar çektiklerini beyan etmiştir. Davacı yan dilekçesinde bir tarafta 5.etaptaki işin daha zor olduğunu ifade ederken, diğer taraftan aylarca 8.etapta değilde 5.etapta iş yaptığını fark etmediğini ifade etmektedir. 5. Etabın 8. Etaptan daha zor olduğunu ileri süren davacının aylarca 5.etaptaki çalışmayı yaparak bu zorluğun farkına varmaması hayatın olağan akışına aykırıdır.
Davacı yanın 5.etabın 8.etaptan daha zor ve masraflı olduğu iddiası da gerçeği yansıtmamaktadır. 5.etap ve 8.etap olarak adlandırılan bölgeler aynı yerde bulunup, yalnızca birbirlerinden bir ana cadde ile ayrılmaktadır. Bu her iki etabın gerek zemin, gerek jeolojik özellikler olarak aralarında herhangi bir fark bulunmamaktadır. Yani her iki etapta da iş yapılırken kullanılacak malzeme, işin yapılma şekli teknik anlamda aynıdır.
Davacı yan istinaf başvuru dilekçesinde müvekkil şirketin kötüniyetli olduğunu ifade etmiştir. Sözleşme süresince ve hakedişlere hiç bir ihtirazi kayıt şerhi düşmeden tüm ödemelerini alıp, fatura düzenleyen davacı yan; sözleşmeye 8.Etap yazılmış olsa bile işin 5.etapta yapılacağını bilmesine rağmen iş bu davayı ikame ederek haksız kazanç sağlamaya çalışmaktadır. Davacı yan sözleşme konusu işi gördüğü süre boyunca iş programına uymamış, işin görülmesi gerekli beceriyi gösterememiş ve işi gereği gibi yerine getiremeyeceğini ve yeterliliği olmadığını anlayınca bahanelerle sözleşmeyi feshederek iş yerini terk etmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmeye sehven 5.etap yerine 8.etap yazılmasından haksız çıkar elde etmeye çalışan davacı yan kötüniyetlidir.
Kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacı yan işin 5.etapta yapılacağını bilmiyor olsa ve bu hususu sonradan fark etmiş olsa dahi dava konusu taleplerinin kabul edilebilirliği bulunmamaktadır. Davacı yan hesap kesiminde zarara uğradığına ilişkin herhangi bir itirazda bulunmamış, müvekkil şirketçe yapılan tüm ödemeleri itirazsız kabul etmiştir. Kaldı ki; işin ifası sırasında gereksiz ve haksız bahanelerle iş sahasını terk eden, işi tamamlamayan davacı yanın doğmuş herhangi bir zararı bulunmadığı dosya kapsamında alınan 08.05.2018 T.li bilirkişi heyet raporu ile sabittir. 08.05.2018 T.li bilirkişi heyet raporunda 8.etaptaki işin 155.000 m2 alanı kapsadığı, 5.etaptaki işin ise 125.000 m2 alanı kapsadığı, 5. Etap işinin daha az olduğu ancak davacı yanın işin 40.000 m2’sini yaparak sözleşmeyi feshettiğini, Bu sebeple davacı yanın herhangi bir zararı olmadığı ifade edilmiştir.
5. etaptaki işi bile tamamlayamayan davacı yanın 8.etaptaki 155.000 m2 alana sahip iş yerine, 5.etaptaki 125.000 m2 alana sahip işi yapması hasebiyle elde edeceği kardan mahrum kaldığı iddiası ile kazanç elde etmeye çabalamasının kabul edilebilir yanı bulunmamaktadır. Davacı yan 5.etabın yapımının zor ve daha masraflı olduğuna ilişkin ilk derece mahkemesince bilirkişi tespiti yapılmadığını, bu sebeple ilk derece mahkemesinin eksik araştırma yaptığını ileri sürmektedir. Ancak davacı yan zaten 5.etapta 125.000 m2 iş yapması gerekirken 40.000 m2 iş yaparak işi tamamlamamıştır. Davacı yanın herhangi bir zarara uğramadığı net ve açık bir şekilde tespit edilmişken ilk derece mahkemesinin 5.etabın teknik yapısına ilişkin tespit yapılması ve bilirkişi raporu alınması gerektiğinin ileri sürülmesi tarafımızca anlaşılmamıştır. Davacı yan zarara uğradığını ilk derece mahkemesinde yapılan yargılama sırasında da kanıtlayamamıştır. İlk derece mahkemesince davanın reddi yönünde verilen karar hukuka hakkaniyete uygun olup, davacı yanın istinaf başvurusunun reddi gerekmektedir.
Yukarıdaki açıklamalarımız ve sayın mahkemece re’sen nazara alınacak hususlar neticesinde, davacı yanın istinaf sebepleri yerinde olmayıp başvurusunun reddine karar verilmesini ve yargılama gideri ile vekalet ücretinin karşı tarafın üzerine bırakılmasına” karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Yerel mahkemece davanın reddine karar verilmiş ise de, eksik inceleme ve hüküm kurmaya elverişli olmayan bilirkişi raporları doğrultusunda hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu görülmüştür.
Mahkemece yerinde keşfe gidilmeksizin, dosya üzerinden yapılan ve iki farklı bilirkişi heyetinden alınan kesin kanaat bildirmeyen ve hukuki yorumlar içeren iki farklı heyet raporu bulunmaktadır.
Şöyle ki; dava, davacı alt yüklenicinin davalı üst yüklenici şirket aleyhine açtığı haklı fesihten kaynaklanan zarar ile bakiye iş bedelinin tahsili alacağından ibarettir.
Türk Borçlar Kanunu 112. maddesine göre, borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Düzenleme kapsamına göre tazminat istenebilmesi için alacaklının zarara uğramış olması gerektiğinden, uğranılmış bir zarar karşılığı olmayan miktara tazminat olarak hükmedilemez. Burada zarar kapsamı net ve gerçek zarar olarak düzenlenmiştir. Net ve gerçek zarar, malvarlığındaki gerçek eksilmeyi ifade eder. Bu nedenle müspet zararın tazmini halinde malvarlığının ulaşacağı değerin, sözleşmenin ifası halinde malvarlığının ulaşacağı değeri geçmemesi gerektiği gözetilerek hesaplama yapılmalıdır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 125. maddesi, sözleşmelerde; borçlunun temerrüdü sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanımıştır: Bunlar; her zaman için ifa ve gecikme tazminatı isteğinde bulunma, derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteme ya da ifadan vazgeçip sözleşmeden dönerek menfi zararını isteyebilmedir.
“Sözleşmeden kaynaklanan zarar müspet zarar olacağı gibi, menfi zarar da olabilir. Müspet zarar: Borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki fark müspet zarardır. Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır. Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde, yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur (Prof. Dr. H. Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku 1961 s. 426 vd.).
Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur. Sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir.” (Örnek: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.07.2006 tarihli, 2006/13-499 Esas, 2006/507 Karar sayılı ilâmı).
Müspet zarar olan kâr kaybı, yukarıdaki hükümlerin de sonucu olarak kâr elde edememek nedeniyle malvarlığındaki gerçek eksilme esas alınarak belirlenmelidir. Gerçek eksilmenin belirlenmesi konusunda hizmet sözleşmeleriyle ilgili olarak TBK’da düzenlenen 408 ve 438. maddelerdeki kesinti yöntemi esas alınmalıdır. 408. maddede iş sahibinin temerrüdü nedeniyle istenebilecek ücret hesabı, 438. maddede ise iş sahibinin sözleşmeyi haksız feshetmesi nedeniyle istenebilecek zarar hesabı düzenlenmiştir. 408. madde işverenin engellemesi sebebiyle yapmaktan kurtulunulan giderler ile başka bir iş yaparak kazanılan veya kazanmaktan bilerek kaçınılan yararların indirilmesini, 438. madde ise sözleşmenin sona ermesi yüzünden tasarruf edilen miktar ile başka bir işten elde edilen veya bilerek elde etmekten kaçınılan gelirin indirileceğini düzenlemiştir. Her ikisi de indirim unsurları olarak benzer düzenleme içermekte olup, öğreti ve uygulamada bu hesaplama, kesinti yöntemi olarak adlandırılmaktadır. TBK’daki kesinti yöntemi hizmet sözleşmelerine ilişkin olmasına rağmen, diğer sözleşmelerin haksız feshi halinde de kıyasen uygulanması gerekir. Hukuk Genel Kurulu’nun 12.05.2010 tarih, 2010/14-244 Esas, 2010/260 Karar sayılı ilâmında da iki taraflı sözleşmelerin karşı tarafça haksız feshedildiği hallerde, kâr kaybı zararına uğrayan tarafın isteyebileceği zararın saptanmasında kıyasen Borçlar Kanunu’ndaki kesinti yönteminin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir.
Kesinti yöntemine göre yüklenicinin fesih sebebiyle yapamadığı sözleşme konusu işlerin geri kalan kısmından dolayı mahrum kaldığı kâr kaybının, öncelikle yapılmayan işin sözleşmenin feshi tarihindeki bedelinin (eser tamamlanmış, borç ifa edilmiş olsaydı yüklenicinin eline geçecek bedel ile sözleşmesine göre yapılan imalât sebebiyle yükleniciye ödenen ya da ödenecek bedel farkı) tespit edilmesi, bulunacak bu bedelden, yüklenicinin işi fesih sonucu tamamlamaması sebebiyle sağladığı tasarruf (malzeme, işçilik, sigorta, vergi vs. masraflar) ile bu süre içinde başka bir iş yapıp çalışmışsa ya da başka bir iş yapmaktan kaçınmışsa, kazanabileceği miktarlar belirlenip, bulunacak bu miktarların ilk olarak bulunan yapılmayan iş bedelinden çıkartılarak hesaplanması gerekir.
Davacı ve davalı arasında ”Protokol” başlıklı, 10.02.2021 tarihli … Belediye muhtelif sokak ve caddeler için yol kaldırım yapımı nedeniyle davalı şirketin asıl işveren idareye yapımını taahhüt ettiği toplam 125.000 m2lik alandaki yol kaldırım yapımı işinden 155.000 m2 alana sahip … Belediyesi’nin muhtelif sokak ve caddeler için yol kaldırım yapımı 8. etap işinin aynı protokoldeki işin konusu başlıklı 2.madde ile yapımını üstlendiği görülmektedir. Aynı protokolün 18.maddesinde, sözleşme bedeli üzerinden %8 (yüzde beş) tenzilat yapılacaktır. Yapımından vazgeçilen imalat olursa hakedişinden düşürülür. Projede olmayıp da yapımına karar verilen imalatlar hakedişe ilave edilir.
Davacıya davalıya gönderdiği 06.05.2011 tarihli ihtarda (tebliğe ilişkin evrak yok, üzerinde ihtarname yazılı PTT çıktısı var.); davacı davalıya hitaben, ”Sözleşmede geçmeyen, ancak günde 1500 m2 starbordür ve parke taşını taahhüt ettiğiniz halde firmamıza veremediniz. Dar cadde ve sokakların işini firmamıza yaptırarak, geniş cadde ve sokaklarını kendi ekiplerinize yaptırdınız. Günde 150 m3 poroz beton vermeniz gerekirken veremediğiniz. İşin başlamasından bu yana çeşitli bahanelerle firmamıza hakediş yaptırmayıp, firmamızın getirdiği teknik personel ve işçilerin firmanız bünyesinde SGK’lı işçi olarak çalışanların aylıkları dahi ödenmemiştir. İşin yarıda bıraktırılması nedeniyle meydana gelen zarar ve ziyanın karşılanması için sözleşme metninin 18.maddesi uyarınca %8 ile %5 arasında yapılacak tenzilatın yapılamayarak %8 ile %5 arası fiyat artımı yapılarak tarafımıza ödenmesine, sözleşmede geçen 8. Etabın yapımı işinin biran öne tarafımıza açtırıp işe başlatmanızı, 5. Etapta yaptığımız yapım işlerinin hakediş 1 ve hakediş 2 olarak yamanızı, yakediş 1’i 01.05.2011 tarih, 3815 nolu faturamızı en geç 10.05.2011’de, hakediş 2’nin teknik personel tarafından hesaplanarak hakediş ihtarının en geç 10.06.2011 tarihinde ödenmesine, aksi takdirde yasal yollarla kasıtlı olarak yanlış etaba sokmaktan, dar cadde ve sokakları firmamıza yaptırıp taahhüt edilen miktarlarda starparke, bordür ve poroz betonun verilmemesinden dolayı yasal yollara başvurulacağının ve 7 gün içerisinde tek taraflı sözleşmenin feshedileceğini tarafınıza bildiririz” şeklindedir.
Sözleşmenin feshi başlıklı tarihsiz belgede davacı şirket 10.02.2022 tarihli 8. Etap 155.000 m2 muhtelif cadde ve sokakların yapım işine ait sözleşmede geçen maddelere uyulmadığı, 06.05.2011 tarihli ihtarnamede 8. Etap Saltuk Caddesinin davalıya ait ekiplerce yapıldığı tespit edilmiştir. Bu nedenle 26.05.2011 uyulmadığından sözleşmemiz tek taraflı olarak feshedilmiştir.
Bununla birlikte; Davacı, 06.07.2011 tarihli dava dışı … Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü’ne yaptığı başvuruda, ”Sözleşmeye atıf yaparak hakediş yaptığımız hadle 10-15.000,00 TL dışında hiçbir ödeme yapılmamıştır. 06.05.2011 tarihinde firmamız tarafından … ‘ya taahhütlerini yerine getirilmesi için ihtarname verildi. Buna rağmen hiçbir hakkımızı alamıyoruz. Hatta … adı altında çalışan SSK’lı personelimizin aylıkları dahi ödenmedi. Mağduriyetimizi giderilmesi için gereğini arz ederim” şeklinde beyan dilekçesi verildiği görülmektedir.
Yerel mahkemece inşaat mühendisi ve ticaret hukuku anabilim dalı öğretim görevlisi tarafından aldırılan 27.01.2016 tarihli bilirkişi heyet raporunda özetle; 1)Davalı … ile dava dışı … Belediyesi Fen işleri müdürlüğü arasında 07.10.2010 tarihli 125.000 m?’lik alanda … Belediyesi Muhtelif sokak ve caddeler için yol kaldırım yapımı 5.Etap işine ait sözleşme düzenlenmiştir. Yine davalı … ile dava dışı … Belediyesi Fen işleri müdürlüğü arasında 28.10.2010 tarihli 155.000 m2’lik alanda … Belediyesi Muhtelif sokak ve caddeler için yol kaldırım yapımı 8.Etap işine ait sözleşme düzenlenmiştir.
Davacı … ile davalı iş sahibi … arasında 10.02.2011 tarihli 155.000 m?’lik alana sahip “… Belediyesi Muhtelif sokak ve caddeler için yol kaldırım yapımı 8.Etap işine ait “Protokol (Faturalı, Malzemeli, İşçilikli)” bulunmaktadır.
Taraflar arasında düzenlenen 10.02.2011 tarihli sözleşmenin 2. Maddesinde işin konusu kısmında 155.000 m2’lik alana sahip … Belediyesi Muhtelif sokak ve caddeler için yol kaldırım yapımı 8.Etap işi yazmasına rağmen davacı firmanın fiili olarak 125.000 m2’lik alana sahip … Belediyesi Muhtelif sokak ve caddeler için yol kaldırım yapımı 5.Etap işini yaptığına dair taraflar arasında uyuşmazlık yoktur. Davacının zararının olup olmadığının dosyadaki belgelere göre tespit edilemeyeceği, davacının zararının olup olmadığının tespit edilmesi için sözleşmenin fesh edildiği tarih itibariyle davacının 5. Etapta yaptığı tüm işlerin tespit edilmesi (davalı … ile dava dışı … Belediyesi arasında düzenlenen 07.10.2010 tarihli 5.Etap işine ait hakedişlerin dosya kapsamına alınarak gerekirse yerinde keşif yapılarak) davalı tarafından yapılan ödemelerin tespit edilmesi için tarafların ticari defterlerinde inceleme yapılarak alacak verecek durumunun tespit edilmesi gerekeceği şeklinde tespitlerde bulunulduğu bildirmişlerdir.
Akabinde 08.05.2018 tarihinde yerel mahkemece SMMM ve iki adet inşaat mühendisi bilirkişiden tanzim edilen raporda özetle; Sözleşmeye göre davacının davalı şirkete yaptığı iş bedelinin 636.589,37 TL hesaplandığı, buna göre davacı şirketin alacaklı olduğu, bedelin 636.589,37 TL olduğu, fakat dosyadaki evrak ve belgelere göre davalı şirketin davacı şirkete hakediş bedelinin tümünü ödeyip ödemediğini tespit edilemediği, dosyada mevcut ve davalı şirketçe sunulan 26.07.2012 tarihli cari hesap ekstresinde ödendiği belirtilmekte ise de, bunun tam olarak tespit edilmesi için şirketin merkezi olan İzmir’deki 2012 yılına ait defter kayıtlarının indelemesi ile ortaya çıkabileceğini, bununla birlikte davacı şirketin ayrıca bir zararının bulunup bulunmadığı hususunda bir tespit yapılmadığı, ancak taraflar arasındaki sözleşme 8. Etabı kapsayan sözleşme olduğu, ancak 5. Etap bölümünün yapılmış olduğu, 8. Etap’ın 155.000 m2lik alanı kapsadığı, 5. Etabın 125.000 m2 alanı kapsadığı, ancak 5. Etap işi daha az olmakla birlikte işin yaklaşık 40.000 m2’lik bölümünün yapılıp işin feshedilmiş olması sebebiyle davacının bir zararı olmayacağı düşünülmüş, zira 125.000 m2 yapılmış olsa idi ve 155.000 m2’den daha az yaptırıldığı dese idi bir zarar düşünülebilir. Sözleşmede daha az imalat yaptırılmasına karşın bir ceza maddesi de bulunmamaktadır şeklindeki kesin kanaat bildirmeyen ve hukuki kanaat içeren rapor tanzim edildiği görülmektedir.
Yukarıda yapılan tüm açıklama ve tespitler neticesinde somut olayda; Yerel mahkemece her ne kadar davanın reddine karar verilmiş ise de mahkemece yapılan araştırma ve inceleme, alınan bilirkişi raporu hüküm vermeye elverişli değildir.
Şöyleki; Öncelikle, davacının talebi sözleşmenin kendisi tarafında haklı feshedilmesinden kaynaklanan zarar ve bakiye iş bedeli talebinden ibarettir. Bu nedenle davacının işin yapım sürecinde davalıya çektiği ihtar sonrası yaptığı fesihte haklı olup olmadığını(kusur), haklı ise bakiye alacağı ve varsa talep edebileceği maddi zararın bulunup bulunmadığının irdelenmesi, ayrıca kâr kaybı hesabı yönünden yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda kesinti yöntemine uygun bilirkişiden ek rapor alınması gerekmektedir. Fakat mahkemece bu yönde herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmamıştır.
Bu nedenle mahkemece öncelikle yapılacak iş; Davacı dava dilekçesinde harca esas değer olarak 30.000,00 TL olarak gösterip, maddi zarar ve bakiye alacağını talep ettiğinden 6100 sayılı HMK’nın 31.maddesi uyarınca davacı vekilinden 2 ayrı alacak kalemi için ne kadar talep ettiği konusunda talep sonucunun açıklattırılarak sözleşmenin feshi nedeniyle uğradığı maddi zarar talebine esasa kalemlerin tek tek ne olduğu hususunun sorulmasının ardından dosyada mevcut raporlar hüküm kurmaya elverişli olmadığı aralarında da çelişki olmakla aralarında 1 emekli sayıştay denetçisinin de bulunduğu 3 kişilik yeni uzman bilirkişi heyetinden zarureten yeniden rapor aldırılarak; Mevcut bilirkişi raporlarında da açıkça dosyada eksik olduğu belirtilen taraflara ait ve sözleşmeye konu dönemleri içeren 2011-2012 yıllarına ilişkin defterlerin temini ile veya yerinde bilirkişi inceleme yetkisi tanınarak dosyadaki raporlar arasındaki çelişkileri gidererek ( hangi rapora neden üstünlük tanındığının alınacak yeni raporda belirtilerek) taraflar arasında akdedilen sözleşme, dava dışı idare ile davalı şirket arasında akdedilen cari hesap ekstreleri, sözleşmeler ile hakediş ve hakedişe dayanak evrakların tamamının temin edilmek suretiyle sözleşme kapsamında yapılan ödemeler de göz önünde bulundurularak davacının bakiye iş bedeli olup olmadığı ve varsa talep edebileceği maddi zarar kalemlerinin tespiti, ayrıca kalan işin kâr kaybının kesinti yöntemiyle hesaplanması hususunda hüküm kurmaya ve istinaf denetimine elverişli rapor aldırıldıktan sonra hasıl olacak sonuca göre karar verilmekten ibaret olmalıdır.
Böylece yukarıda belirtilen sebeplerle, davacı vekilinin istinaf sebeplerinin kabulü ile, yerel mahkeme kararının 6100 Sayılı HMK’nın 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile,
2-İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 28.05.2019 tarih ve 2013/76 Esas, 2019/727 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK’nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, davacı vekili tarafından yatırılan 54,40 TL istinaf karar harcının isteği halinde yatıran davacıya geri verilmesine,
5-Davacı vekili tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/(1)-a maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 30.11.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.