Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
14. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO : 2019/1757
KARAR NO : 2021/1293
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2015/1182
KARAR NO : 2019/374
DAVA TARİHİ : 03/12/2015
KARAR TARİHİ : 03/04/2019
DAVA : Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Tazminat
KARAR TARİHİ : 14.10.2021
KARARIN YAZ. TARİH : 10.11.2021

İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 03.04.2019 tarih ve 2015/1182 Esas, 2019/374 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davalı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
İSTEM:
Davacı avukatı tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin 25/07/2014 tarihli sözleşme ile davalıya kalker nakil hattı yapımını üstlendiğini, sözleşme konusu işlerin sözleşmenin ekinde bulunan şartnamelerle somutlaştırıldığını, bu aşamadan sonra yer tesliminin yapıldığını, müvekkilinin derhal yüklendiği edimleri yerine getirmeye başladığını, iş bedeli olarak 700.000,00-TL + KDV bedelle anlaşmaya varıldığını, başta 20 metre konveyör yapımı şeklinde başlanmış olan işin daha sonra davalı şirket tarafından projenin revize edilmesi ve değiştirilmesiyle %30 oranında artış ile 28 metre konveyör imalatı ile bitirildiğini, %30’luk artış oranı dışında sözleşme dışı bir kısım ilave işler de istendiğini ve davacı tarafından yapıldığını, ilave işler bedelinin 80.000,00-TL olmasına rağmen 35.000,00-TL ödendiğini, bakiye alacağın ödenmesinden imtina edildiğini, sözleşme konusu iş başlarken sözleşme gereği %20 oranında 140.000,00-TL avansın müvekkiline teminat mektubu karşılığında ödendiğini iş devam ederken ve işin bitiminden toplam davacıya 320.000,00-TL ödeme yapıldığını, işin başlaması projenin onayına bağlı olmasına rağmen davalı tarafından projenin sürekli revize edilmesi, projeye onay verecek kişilerin genellikle şirkette olmaması, diğer yetkililerin onay vermekten kaçınması sebebiyle imalata geç başlanabildiğini, hatta proje sorumlusu davalı şirket çalışanı … bey isimli yetkilinin evlenip 15 gün izne ayrıldığında projeyle kimsenin ilgilenmeyerek onay vermekten kaçındığını, uzun süren proje revize çalışmaları sonrasında işe başlanarak geriye getirilip teslim edildiğini, proje değişiklikleri sebebiyle %30 artırılan iş bedelinin 700.000,00-TL’den 1.073.800,00-TL’sine çıktığını, 80.000,00-TL bedelli ilave iş yapılmışken davalı tarafından eksik ödeme yapıldığı, böylelikle 1.153.800,00-TL yerine 320.000,00-TL ödendiğini, geri kalan kısım talep edildiğinde ise müvekkiline sözleşme gereği ceza kesildiğinin iddia edilerek ödemeden imtina edildiğini, toplantılarda davacı tarafından iş bedeli istendiğinde grup şirketlerinden olan … ile devam eden işin bıraktırılması ile tehdit edildiğini ileri sürerek davacının yüklendiği kalker nakil hattı revizyon işi nedeniyle 788.800,00-TL alacaklı olup, kesin alacak miktarı bilirkişi incelemesi sonucu belirleneceğinden bu nedenle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 2.500,00-TL’nin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalıdan tahsiline, ayrıca davacının sözleşme dışı talepler üzerine yaptığı işler sebebiyle 45.000,00-TL alacağına karşılık olmak üzere fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 2.500,00-TL’nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
YANIT :
Davalı vekili tarafından verilen, dava dilekçesine yanıt dilekçesi ile özetle; müvekkilinin davacı ile 25/07/2014 tarihinde müvekkiline ait … Caddesi No:… adresinde bulunan … fabrika kompleksinde anahtar teslim olarak kalker nakil hattı revizyonu işinin yapımı konulu ihalede en uygun teklifi verdiği için anlaştığını, davacının işe başlamadan gerekli hazırlıkları yapması için sözleşmede olmasa da fazladan 10 gün süre vererek yer tesliminin 04/08/2014 tarihinde yaptığını, taraflar arasındaki sözleşmenin 5.maddesine göre davacının işi 100 günde tamamlayarak karşılığında 700.000,00-TL bedel almak durumunda olduğunu, yine sözleşmenin 14.maddesine göre gecikilen her gün için 7.500,00-TL cezai şart bedeli kararlaştırıldığını, tarafların tacir olup ceza bedelinin fahiş olduğu konusunda itirazda bulunamayacaklarının da kabul edildiğini, yer tesliminin 04/08/2014 tarihinde yapılmasına karşın işin 135 gün gecikmeyle 31/03/2015 tarihinde bitirilip teslim edildiğini, davacı işin geciktiğini ve bunun kendisinden kaynaklandığını bildiğini, gecikme ceza bedeline kendi imzasıyla rıza gösterdiğini, gecikmenin tam karşılığı olmamak üzere 360.000,00-TL ceza bedeli faturası kesilip kendisine teslim edildiğini, 8 gün içinde faturaya itiraz edilmediğini, faturayı defterine işlediğini, davacının işi anahtar teslim olarak aldığını, proje değişikliklerin tamamıyla kendisini bağladığını, davacının son hakedişi de imzaladığını, bugüne kadar hiçbir ihtar göndermediğini, iddia ettiği alacağıyla ilgili fatura kesmediğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi 03.04.2019 tarih ve 2015/1182 Esas, 2019/374 Karar sayılı kararında özetle; “…Taraflar arasındaki 25/07/2014 tarihli eser sözleşmesinde davacı şirketin davalıya davalının … Cad. No:… adresinde bulunan gayrimenkulde projesine ve tekniğine uygun malzemenin anahtar teslim olarak götürü fiyatlı kalker nakil hattı revizyonu projesinin klapeler, lastik bantlar, elevatör ve tüm tozsuzlaştırma boru hattıyla birlikte yapımını üstlendiği, sözleşmenin 5. maddesine göre işin teslim tarihinden itibaren 100 takvim günü içinde yapılmasının kararlaştırıldığı, sözleşmenin 2. maddesinde sözleşmenin anahtar teslimi götürü fiyatlı taahhüt sözleşmesi olduğu, sözleşmenin ekinde yer alan uygulama projelere ve şartnamelere dayalı olarak işin tamamı için müteahhit tarafından teklif edilen sözleşme ekinde bulunan birim bedeller üzerinden akdedildiği, birim bedellere KDV’nin dahil olmadığı, sözleşmenin 14 maddesinde iş tesliminin gecikilen her gün için cezai şart olarak 7.500,00-TL + KDV ödenmesinin kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.
Mahallinde 01/12/2016 tarihinde yapılan keşifte tanıklar dinlenmiş ve bilirkişiler incelemelerini yapmıştır.
Bilirkişiler makine mühendisi …, YMM …, hesap bilirkişisi …’in 10/03/2017 tarihli raporlarında; hakedişin 01/04/2015 tarihinde düzenlendiğini, 31/03/2015 tarihi işin teslim tarihi olarak dikkate alındığında 14/11/2014 teslim edilmesi gereken tarihten 31/03/2015 tarihine kadar gecikme süresinin 137 gün olmasına rağmen 45 günlük gecikme cezası tahakkuk ettirilerek projenin hazırlanması amacıyla geçecek süre için fiilen 92 günlük süre ilave edildiğinin anlaşıldığını, 45 günlük gecikme konusunda taraflar arasında ihtilaf olmadığını, fakat ilave işler süresinin gecikme süresinde mahsup edilmesi gerektiğini, ilave işlerin 15 günde yapılabileceğinden gecikme süresinin 30 gün olduğunu, 30 günlük gecikmeye göre tahakkuk ettirilmesi gereken ceza miktarının 225.000,00-TL olduğunu, iş bedelinin 700.000,00-TL + KDV olarak 826.000,00-TL ilave konvenyar bedelinin 280.650,00-TL teknik kısımda ilave iş bedelinin 70.812,45-TL olduğunu, yapılan imalatlar toplamının 1.177.462,45-TL olmakla bu tutardan davalının davacıya bu iş için yaptığı ödeme tutarıyla 225.000,00-TL ceza tutarının indirilmesi gerektiğini belirlemişlerdir. Bu rapora taraflarca itiraz edilmiştir.
Bilirkişiler makine mühendisi …, YMM …, hesap bilirkişisi …’in 22/05/2017 tarihli ek raporlarında;tarafların itirazları dikkate alınarak yapılan değerlendirme sonucunda asıl raporda 70.812,45-TL olarak tespit edilen iş bedelinin 45.051,53-TL’ye faturalandığı için bu tutarın dikkate alınacağını, davacının davalıdan bu iş için 320.000,00-TL tahsil ettiğini bildirmesi karşısında hesaplamada bu miktarın göz önünde bulundurulacağını, cezalı sürenin de 48 gün üzerinden hesaplanacağını bildirerek iş bedelinin 826.000,00-TL, revize fazla iş bedelinin 45.051,53-TL, ilave iş bedelinin 280.650,00-TL olmak üzere iş bedelinin toplam 1.151.701,53-TL olduğunu, bundan 247.500,00-TL cezai şart ve 320.000,00-TL ödeme düşüldüğünde davacının dava tarihi itibariyle kalan alacağının 584.201,53-TL olduğunu hesaplamışlardır. Bu rapora karşıda itiraz edilmiştir. Bu kez bilirkişilerden ikinci bir ek rapor alınmasına karar verilmiştir.
Bilirkişiler makine mühendisi …, YMM …, hesap bilirkişisi …’in 10/03/2017 tarihli ek raporlarında;KDV tevkifatı dikkate alınarak davacının davalıdan dava tarihi itibariyle talep edebileceği tutarın 525.256,17-TL olduğunu, diğer konularda ek raporda değiştirilecek bir husus olmadığını bildirmişlerdir.
Tarafların itirazı ile ek rapor ile kök rapor arasındaki farklılıklar dikkate alınarak yeni bir heyetten rapor alınmasına karar verilmiştir. Bilirkişiler makine mühendisi …, …, SMMM … tarafından sunulan 02/07/2018 tarihli raporda;taraflar arasında akdedilen 25/07/2014 tarihli sözleşmenin anahtar teslimi şeklinde 700.000,00-TL+KDV götürü bedelli sözleşme olarak imzalandığını, işin ifası devam ederken işveren tarafından gönderilen e-maillerle talep edilen tozsuzlaştırma jet filtresi yapım işinin ayrı ve yeni bir iş olduğunu, bu iş için davacı tarafından 45.051,53-TL bedelli ayrı bir fatura tanzim edildiğini, kalker nakil hattı revizyonu konulu işin ön proje uygulama projesinin yüklenici tarafından yapılmış olduğunu, işin götürü bedelli olduğunu, bu nedenle ek iş olarak yapıldığı bildirilen elevatörün yükseltilmesi gibi benzeri hususların ek iş olarak kabulünün mümkün olmadığını, iş projesinin sürekli revize edilmiş olduğunu, revize proje değişikliklerinin iş sahibinin onayına bağlı olduğunu, zaman aldığını, işin ilerlemesinde süre kaybına neden olduğunu, iş sahibi tarafından işin tamamlanması için uygun süre verilmemiş olması işin yapımı süresinde hangi tarihte hangi aşamaya gelmesi gerektiğini belirleyen bir iş programının yapılmamış olması karşısında işveren tarafından belirlenen 48 günlük ceza kesintisi şartlarının oluşmadığını, sonuç olarak davacının yüklendiği götürü iş bedelinin 826.000,00-TL olup, KDV tevkifatı uygulandığında davacının talep edebileceği tutarın KDV dahil 763.000,00-TL olduğunu, toz filtresi imalatı nedeniyle KDV tevkifatı uygulandığında davacının talep edebileceği tutarın 49.106,17-TL olduğunu, davacıya yapılan 452.106,17-TL ödeme sonrasında davacının 360.000,00-TL alacağının kaldığını, davacının nakde çevrilen 70.000,00-TL tutarındaki teminat mektubu kadar da davalının davacıya borçlu olduğunu ortaya koymuştur. Bu bilirkişi raporuna da taraflarca itiraz edilmiştir.
İlk bilirkişi heyet raporu ile ikinci bilirkişi heyet raporu arasındaki farklılıklar dikkate alınarak yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişiler makine mühendisi …, … ile SMMM … 27/02/2019 tarihli raporda;davacının yüklendiği iş için yer tesliminin 04/08/2014 tarihinde yapıldığını, işin 100 takvim gününde bitirilmesi gerekeceğinden 14/11/2014 tarihinde bitirilerek geçici kabule hazır hale getirmesi gerekirken 01/04/2015 tarihinde bitirilerek hakedişin düzenlenmiş olduğunu, arada 137 günlük gecikme bulunduğunu, işin yapımı aşamasında davacı ve davalı şirket müdür ve mühendisleri arasında e-mail yazışmaları yapılarak projenin gidişatının ve ayrıntılarının düzenlendiğini, zaman zaman fabrikanın mevcut konumunda yer alan inşai ve mekanik değişimin mümkün olmayan sabit engeller nedeniyle projede değişikliklere gidildiğinin buna paralel olarak imalat akışında değişikliklere gidilmesi sonucunda ilave iş yapılmak zorunda kalındığını, doğal olarak bunun işin teslim süresi olan 100 iş gününün üzerine çıkmasına neden olduğunu, ilave iş (revize fazla iş) bedelinin 70.812,45-TL olduğunu, ilave bant bedeli için yapılan malzeme ve işçilik bedelinin 280.650,00-TL olduğunu, bu işlerin yapılması için 15 günlük ilave sürenin makul olduğunu, 70.812,45-TL olarak belirlenen iş bedelinin davacı tarafından davalıya 45.051,53-TL olarak faturalandığını ve ödemesinin yapıldığını, dolayısıyla ilave iş tutarı olarak bu rakamın dikkate alınması gerektiğini, 01/04/2015 tarihli 1 nolu hakedişte gecikme süresi konusunda 48 gün üzerinde mutabakata varıldığını, bu süreden ilave işlerin yapılması için gerekli 15 günlük sürenin düşülmesiyle gecikme süresinin 33 gün olarak kabulü gerektiği görüşüne varıldığını, buna göre davacının davalıdan olan alacağı sözleşmeye göre iş bedeli KDV tevkifatı dikkate alınarak 763.000,00-TL + KDV tevkifatı dikkate alınarak revize fazla iş bedeli 49.106,17-TL + ilave iş bedeli 280.650,00-TL olmak üzere toplam ödenmesi gereken 1.092.756,17-TL’den cezai şart tutarı 247.500,00-TL’nin düşülmesiyle 845.256,17-TL olduğu, bundan davalının yaptığı 452.106,17-TL’nin düşülmesiyle davacının talep edebileceği bakiye tutarın 393.150,00-TL olduğunu ortaya koymuşlardır. Bu rapora da itiraz edilmiş ise de, ilk bilirkişi kurulunun ikinci ek raporu ile aynı tespiti içerdiği dosyadaki delillere uygun olduğu değerlendirilerek itirazlar reddedilmiş ve bu bilirkişi heyetinin düzenlediği rapor hükme esas alınmıştır.
Toplanan tüm deliller karşısında davacı müteahhit ile davalı şirket arasında 25/07/2014 tarihli davalının … Caddesi No:… adresinde bulunan fabrikasında kalker nakil hattı revizyonu işi yapımına ilişkin sözleşmenin imzalandığı, iş bedelinin 700.000,00-TL + KDV olduğu, işin süresinin 100 takvim günü olup 04/08/2014 tarihinde yer tesliminin yapıldığı, işin devamı sırasında davalı işverenin proje uygulamasında değişikliğe gittiği, böylelikle yapılan kalker nakil hattının uzadığı ve ilave tozsuzlaştırma filtre yapımının istendiği ve yapıldığı, davacının bu davada gerek sözleşme konusu işin sözleşmede belirtilenden %30 artış ile yapıldığı ve ilave iş yapıldığı ancak bunların karşılığının ödenmediği iddiasına dayalı olduğu, 27/02/2019 tarihli son bilirkişi kurulu raporunda ortaya konulduğu üzere sözleşmeye konu işin devamı sırasında projede değişikliğe gidilmiş olduğu bu nedenle davacının bilirkişilerce hesaplandığı üzere ilave bant bedelinin 280.650,00-TL olduğu, yine tozsuzlaştırma filtresi için ilave iş bedelinin 70.812,45-TL olduğu, davacının 04/08/2014 yer tesliminden itibaren 100 günlük sürede işi tamamlayamadığı, işin tamamlanma tarihinin 31/03/2015 olduğu, fakat hakedişte ortaya konulduğu üzere davalının 48 günlük gecikme süresine ilişkin ceza uyguladığı, bu nedenle taraflar arasındaki 48 günlük süreye ilişkin gecikme süresinin mutabakatının varlığının kabul edildiği, ancak bu süreden ilave işlerin yapılması için bilirkişiler tarafından belirlenen 15 günlük sürenin düşülmesiyle gecikme süresinin 33 gün olarak kabul edilmesi karşısında her bir gün için 7.500,00-TL’den gecikme cezasının 247.500,00-TL olduğu, sonuçta 27/02/2019 tarihli bilirkişi raporunda ortaya konulduğu üzere davacının KDV tevkifatı yapılmış 763.000,00-TL sözleşme iş bedeline tozsuzlaştırma filtresi yapımı nedeniyle KDV tevkifatı yapılmış 49.106,17-TL ilave iş bedeli ve ilave bant yapım işi nedeniyle 280.650,00-TL bedelin ilavesiyle ilave edilmesi ile davacının talep edebileceği iş bedelinin 1.092.756,17-TL olduğu, bundan 33 günlük gecikme süresine ilişkin 247.500,00-TL’nin ve davalının davacıya yaptığı 452.106,17-TL ödemenin düşülmesiyle davacının davalıdan 393.150,00-TL alacağının kaldığı, ancak davacının bu davadan 5.000,00-TL talep ettiği anlaşılmakla, davacının fazlaya ilişkin hakları saklı tutulan 5.000,00-TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının daha evvel davalıyı temerrüde düşürmediğinden bu tutara dava tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına…” dair karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalı avukatı tarafından verilen 30.05.2019 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde; ”…Sayın Mahkemenin kararı, dosyadaki delillerin ve maddi olguların değerlendirilmesi çerçevesinde hatalı ve hukuka aykırıdır. Şöyleki ;
Usul yönünden
Sayın Mahkeme, sözlü usulde yapılan toz filtresi işinde iddia ettiğimiz ödeme olgusunu kabul etmiş, gerekçeli kararında bu şekilde hesap yapmış ve bilirkişi raporlarında bu şekilde kabul edilen ödeme olgusuna rağmen ödeme olmamış gibi hüküm kurmuştur.
1-Müvekkilim, … hammaddesi olarak kullanılan kalkeri naklettiği hattın revizyonu işini, projeli, malzemeli götürü usulde ve anahtar teslim şekilde 700.000TL +KDV bedelle 25.07.2019 tarihinde yaptığı eser sözleşmesi ile Davacıya vermiştir. Bu hususta hiçbir tartışma yoktur. ( Bkz. Davacı tarafın cevaba cevap dilekçesi.3.sf., sözleşme madde: 22, Bilirkişi raporları)
2-Bu eser sözleşmesi dışında ayrıca sözlü sözleşme ile tozsuzlaştırma filtre işi yine müvekkilimce davacı tarafa sözlü ve götürü usulde verilmiş davacı tarafça bu işin bedeli müvekkilime fatura edilmiş ve bunun bedeli olarak 49.106TL de davacıya ödenmiştir. Dosyayı inceleyen tüm bilirkişilerce ve gerekçeli mahkeme kararının 4.sayfasının 2. Paragrafında bu ödemenin olduğu kabul edilmiş, ekstra bir alacak olmadığı kabul edilmiştir. Bu konuda da bir tartışma kalmamıştır.
3-Davacı taraf dava dilekçesinin talep kısmının 2. Maddesinde yukarıda 1.maddede belirttiğimiz kalker nakil hattı revizyon işi ile ilgili fazlaya ilişkin hakkını saklı tutarak 2500TL, 3. Maddesinde de sözlü usulde yapılan tozsuzlaştırma filtresi işinden 45.000TL civarında alacağı olduğundan bahisle şimdilik 2500TL talepte bulunmuştur.
4- Sayın Mahkemece gerekçeli kararının 4. Sayfasının 2. Paragrafında açıkça davacının dilekçesinin talep kısmının 3. Maddesinde talep ettiği rakamın dava öncesinde müvekkilimce ödendiği kabul edilmesine rağmen, yani tozsuzlaştırma filtresi işinden bir alacak olmadığı kabul edilmesine rağmen, kararın Hüküm kısmında bunun tam tersine alacağı kabul eden bir karar verilmiştir.
Gerekçeli kararın hüküm kısmında bu talebin reddedilmesi ve davanın 2500 TL üzerinden kısmen red şeklinde karar verilmesi gerekirken, her iki talep yönünden ve 5.000TL üzerinden kabul kararı verilmesi hukuka usul hukukuna aykırı olmuştur.
5- Sayın Mahkemece yukarıdaki durumun dışında davacı tarafça dilekçesinde talep edilmeyen bir hususta talepten fazlasına karar verilmiştir.
Sözleşmenin davacı tarafından geç ifası nedeniyle davacı tarafın da kabul ettiği ve altını imzaladığı hakediş özetinde(Dava dilekçesi EK-1) cezai şart bedeli kararlaştırılmıştır. Söz konusu ceza bedeli karşı tarafa fatura edilmiş karşı taraf da bunu kabul etmiştir. Dava dilekçesinde ise bu bedelin tenzilini ya da iadesini talep etmediği halde sayın mahkemece ve bilirkişilerce sanki bir talep varmış gibi hesap yapılmıştır. Oysa ki bu yönde bir talep varsa bu harçlandırılmalı ona göre karar verilmesi gerekirdi. Bu yönüyle de karar hatalı ve hukuka aykırıdır.

Esas yönünden
6- Yukarıda da ayrıntılı bahsettiğimiz üzere davacı taraf ile kalker nakil hattı revizyon işi için götürü usulde anlaşılmıştır. Sözleşme bedeli 700.000TL olarak kararlaştırılmış ve bu fiyatın sabit ve değişmez olacağı sözleşmede düzenlenmiştir. (sözleşme madde 22) Dosyada inceleme yapan 2 bilirkişi heyeti dosyada bu sözleşme ile ilgili ilave bant yapıldığı gerekçesi ile bunun malzeme ve işçilik bedellerinin müvekkilim tarafından verilmesi gerektiği görüşünde, bir bilirkişi heyeti de sözleşmenin götürü usulde olduğu için ilave bant işi ve işçilik bedelinin söz konusu olmayacağı görüşündedir. Sayın Mahkeme, iki heyetin görüşüne itibar ederek Davacının talebinin 2 numaralı maddesini kabul etmiştir.
Şunu da belirtelim ki kabul edilen bilirkişilerin hesabına göre ilave bant 16 metreden 28metreye çıkmıştır. Davacı tarafın 28.01.2016 tarihli dilekçesinin 2.sayfasında ise bant 20metreden m den 28 metreye çıkmıştır. Davacının talebi ile Bilirkişiler ve Mahkeme kararı arasında böyle bir çelişki olduğunu ayrıca belirtelim.
7-İşin götürü usulde ve 700.000TL bedelle verildiği kabul edildikten sonra Sayın Mahkemece proje uygulamasında davalı tarafça değişikliğe gidildiği şeklindeki gerekçe ile yapımına başlanan kalker nakil hattının müvekkilimce uzatılmasının istendiği şekilde bir kabul ile ilave bant ve işçilik bedeli hesaplamasına gidilmiştir.
8-Proje uygulamasında bir değişikliğe gidilmişse davacı tarafla yazılı sözleşmenin değiştirilmiş olması ya da imza yetkililerimizce altı ıslak imzalı sözleşme değerinde müvekkilim tarafından verilmiş bir talimat olması gerekir. Dosyada Bu Kapsamda Ne Bir Delil Ne De Bir Delil Başlangıcı Vardır. Sayın Mahkemece Davacı yerine geçilerek Bağlantılı Bir İkrarda Bulunulmakta ve hangi İspat vesikasına dayandırıldığı izah edilmeden gerekçeli karar oluşturmaktadır. Eğer e mail dökümanları ile ıslak imzalı sözleşmenin revize edildiği iddiasında ise Sayın Mahkeme bunu gerekçeli kararında ifade etmeliydi. Bu mailler üzerinden gerekçeli karar karar oluşturulmuşsa ayrıca teknik bilirkişi incelemesi olmaksızın kabul yoluna gitmesi hatalıdır. E maillerin delil değerini Yargıtay kararları ışığında tetkik edilmesi gerekir. Yargıtay E mailleri delil başlangıcı dahi sayamamaktadır ve çok rahatlıkla manipülasyona konu edilebilir olduğunu kabul etmektedir.
Tekrardan Mahkemenin kararına dönecek olursak, mantık kuralları çerçevesinde ilave bir metraj hesabı yapılabilmesi için baştan metrajının da belli olması gerekir. Müvekkilim proje de dahil anahtar teslim bir iş vermiştir. %30 artış neyin hangi metrajın yüzde artışıdır. Baştan sözleşmede bir metraj verilmemiştir ki artışı %30 olsun. Bu durum tamamen mantık kurallarının dışıdır. Kaldı ki 2. Bilirkişi heyeti de bu durumu böylece kabul etmiş ve ek bir bedel hesaplamamıştır.
Söz konusu iş, … fabrikasına entegre bir iştir ve diğer tüm sistemi etkilemektedir. Uygulamada Müteahhitçe öngörülenden fazla da bant yapılabilir. Müteahhitin projesindeki öngörünün uygulamada müteahhitin düşündüğünden fazla olması, müteaahhitin sorumluluğudur. projeyi yapacak olan da müteahhittir. Sözleşmede hiçbir şekilde bant uzunluğu belirlenmemiştir. 28 m değil 48 m de olabilir. Müteahhit, yeri görmüş, projeleri kendisi geliştirmiş ve ne uzunluk gideceğini baştan öngörerek fiyat vermiş ve ihaleyi almıştır. Fiyat Sabitliği ve değişmezliği sözleşme madde 22 de mevcuttur.
Sayın bilirkişilerce hesaplanan ilave iş adı altında 16 metreden den 28 metreye çıktığından bahisle 280.650 tl bedel tespiti yapılan işin hiçbir hukuki ve fiili temeli bulunmamaktadır. Kendileri davacının bile talebinin ötesinde bir kabulde bulunmaktadır. (davacı 20 mden 28 m ye çıktığı iddiasındadır.)
Sayın Mahkeme gibi düşünecek olursak tüm kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde öngörülemeyen maliyet artışları karşında müteahhitlerin mal sahiplerinden ilave daire istemesi gerekir.
9-Sayın Mahkemece karar verilen ceza bedeli tenzilatı hesabı talep dışıdır ve mesnetsizdir.
Davacı tarafa yer teslimi 04.08.2014 tarihinde yapılmasına rağmen, işin bitirilme tarihi 31.03.2015 olmuştur. Bu durum tartışmasızdır. Yani tam 135 gün iş geç teslim edilmiştir. (ek-3 geçici kabul tutanağı) Gecikme davacının işi doğru projelendirmemesi, zaman planlaması yapamamasında kaynaklanmıştır.Bu husus geçici kabul ile kendi tarafından da kabul edilmiş ve altı imzalanmış ve ceza faturası da itirazsız karşılıklı defterlerimize işlenmiştir. Ceza bedelinin yanlış hesaplandığı , ya da fazla hesaplandığı ve tenzilat yapılması gereği davacı tarafça talep edilmiş değildir.
Bu hesaplamaya girilirken de toplam gecikilen süre ile gecikme cezası bedeli kavramları birbirine karıştırılmıştır.
İki ayrı sözleşme vadır; birincisi sözlü mutabakatla yapılan sözleşme dışı Toz filtresi işi (ek iş) diğeri ise yazılı olarak yapılan mahkemeye sunulan Kalker Nakil Hattı Eser sözleşmesi Kalker Nakil hattı sözleşmesindeki cezalı süre hesabında diğer bir sözleşme olan toz filtresi yapımı ( ek iş) sözleşmesindeki sürenin düşülmesini izah etmek mümkün değildir. İki ayrı sözleşmenin süresi her biri kendi içinde değerlendirilmesi gerekir.
Ceza bedeli tespitine ilişkin karşı tarafça imzalanan belgede sözleşme dışı toz filtresi işinden ve süresinden bahsedilmemektedir. sadece kalker nakil hattı eser sözleşmesi ve gecikme ceza bedeli söz konusudur. ( EK-1 olarak mahkemeye sunulmuştur) Bu belge her iki tarafça imzalı kabul edilmiş ve gereği olan ceza faturası da her iki tarafın defterlerine işlenmiştir.
Bilirkişilerin tespitinde, izah edildiği gibi, 48 günlük gecikme süresi konusunda değil, 48 günlük gecikme ceza bedeli konusunda taraflar arasında mutabakat vardır. 137 günlük gecikme süresi bakidir. Sözleşmeye göre kesmek hakkımız olan ceza bedelinden müteahhit hiç para alamayacak konuma düşmesin diye vazgeçmiş olmamız , bu işin gecikme süresinin 137 gün olduğu gerçeğini değiştirmemektedir. Örnek gösterilen Yargıtay kararları da gecikme ceza bedeli ile ilgilidir. Gecikme süresiyle ilgili değildir.
Sözlü sözleşme şeklinde yapılan tozsuzlaştırma işinin süresinin hesaplanmış davacı tarafından kabul edilmiş işin süresinden düşürülerek ceza bedelinde tenzilata gidilmesi hukukun ötesinde mantık kuralları ile çelişmektedir.
Yukarıda izah ettiğimiz açıklamalar ve Sayın heyetçe tespit edilecek hususlar doğrultusunda incelemenin duruşmalı yapılarak İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına, davanın reddine vekalet ücreti ve masrafların karşı tarafa yüklenmesine” karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Davacı avukatı tarafından verilen 19.06.2019 tarihli istinaf başvuru dilekçesine yanıt dilekçesinde; ”…Tarafımızdan ilk derece mahkemesinde açılan hukuka uygun haklı davamız İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesince 03.04.2019 tarih ve 2015/1182 E.-2019/374 K. sayılı karar ile kabul edilmiştir.
Tümüyle usul ve yasaya uygun iş bu hükme karşı davalı tarafça, hükmün usul ve yasaya aykırı olduğu iddia edilerek istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Davalı yanın istinaf nedeni olarak belirttiği hususlar hukuki dayanaktan yoksun olup aşağıda ibraz edeceğimiz cevaplarımız uyarınca reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Şöyle ki;
A.Usul yönünden istinaf sebeplerine dair cevaplarımız,
Davalı yan dilekçesinin bu bölümünde ödeme olgusunun kabul edilmesine rağmen hüküm kurulurken bu ödemenin nazara alınmadığını, ödenen bedelin reddi gerekiken kabul edildiğini aryıca cezai şart bedeline dair talep bulunmamasına rağmen cezai şartın indirildiğini iddia ederek ilk derece mahkemesinin kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu iddia etmiştir.
Davalının iş bu iddialarının kabulü hukuken mümkün değildir.
Davalının iddiasının aksine davalı şirket tarafından müvekkil davacıya ödenen tüm bedeller hesaptan mahsup edilmiş ve kanaatimizce eksik de olsa kalan bakiye tespit edilerek hüküm tesis edilmiştir.
2. Davalı yanın iddiasının aksine dava dilekçemizin sonuç kısmında belirtilen bedel ödenmemiş ödenen bedel genel olarak mahsup işlemine tabi tutulmuştur.
3. Davamızın esası yapılan işte yaşanan gecikmenin tümüyle davalının eylem ve kusurundan kaynaklandığı bu sebeple yapılan cezai şart kesintisinin hukuka aykırı olduğu dolayısıyla kesintinin nazara alınmadan tespit edilecek bakiye alacağın ödenmesine ilişkin olup mahkemece verilen karar ile talebimiz uyum içerisindedir.

Bu sebeplerle davalı yanın usul yönünden varlığını iddia ettiği istinaf nedenleri dosya münderecatı ile uyuşmadığında reddine karar verilmesini talep ediyoruz.
B.Esas yönünden istinaf sebeplerine dair cevaplarımız,
Davalı yan dilekçesinin bu bölümünde sözleşmenin götürü usulde imzalandığını fiyatın değişmeyeceğini dosyada 3 heyet raporu olduğunu bu raporlardan birinin aynı hususu belirttiğini diğer iki raporun ise ilave işe dair malzeme ve işçilik bedelinin ödenmesi gerektiği yönünde olduğunu mahkemece bu iki raporun hükme esas alındığını beyan etmiştir.
Dosyada yapılan bilirkişi raporlarının tümünde sözleşme dışı yapılan ilave iş olduğu ve bu yapılan işin götürü usulde imzalanan sözleşmeye dahil edilmeyeceği açıkça tespit edilmiştir.
Davalı yanca verilen ve sözleşmeye esas imalat miktarı davalı yanca değiştirilmişken en basit haliyle ilave bant 16 metreden 28 metreye çıkmışken davalı yandan hala 16 metreye göre bedel ödenmesi gerektiği iddiasının ileri sürülmesi açıkça kötüniyet tezahürüdür.
2. Davalı yan projede kendileri tarafından değişikliğe gidilmediği değişikliğe gidildiğine dair sunulan mail yazışmalarının delil olarak kabul edilmeyeceğini iddia etmiştir.
Davalı yanın iş bu iddiasının hukuken kabulü mümkün değildir.
Şöyle ki;
Hükme esas alınan Bilirkişi Heyet Raporu dahil mübrez tüm raporlarda defalarca dile getirildiği üzere; Sözleşmenin eki teknik şartnamesinde de “Proje onayı olmadan imalata başlanamaz” şeklinde düzenleme açıkça yer almaktadır.
İş bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere hazırlanacak proje ancak davalı şirketin onayından geçtikten sonra uygulanabilecektir.
Dolayısıyla kağıt üzerinde yer teslim edilmiş olsa bile fiilen uygulanabilecek proje davalı tarafından onaylanmadan sahada herhangi bir imalatın yapılması mümkün değilken ve tüm sözleşme boyunca ilerleme mail yoluyla sağlanmış iken proje değişikliğine dair maillerin davalı yanca inkar edilmesi hukuken kabul edilebilir bir durum değildir.
Kaldı ki;
Dosyaya dava dilekeçsi ekinde (EK-3) işaretiyle ibraz ettiğimiz; kalker nakil hattı revizyon işi mekanik işler teknik şartnamesinin birinci maddesinin 3’üncü bendinde ….resimlerinde 13,100 kotunda gösterilen… şeklinde belirtildiği üzere; elevatörün çalışacağı yükseklik 13,100 kotudur.
Bu sebeple müvekkil davacı teklifini yükseklik h16 metre olarak hazırlamış ve sunmuştur.
Yani yüksekliğin %23 oranında değişecebileceği öngörüsü ile fiyat hazırlayarak teklif vermiştir.
Ancak 16 metre olarak ön görülen yükseklik, projede davalı yanın sürekli sonradan yaptığı ve talep ettiği revizyonlarla ile 28 metreye çıkarılmıştır.
Görüleceği üzere müvekkil davacı tarafından işin niteliği gereği 16 metre olarak hesaplanan ve fiyat oluşturulan iş davalı yanca 16 metrelik yükseklik bile nazara alınsa %75 oranında artırılarak müvekkil şirkete 28 metre olarak imal ettirilmiştir.
Götürü bedel ile sözleşme imzalanmış bile olsa götürü bedelle işte meydana gelecek artışın yüklenici tarafından kabulü için artışın makul ve hakaniyete uygun olması, iş sahibinin yeni ve ekstra taleplerinden kaynaklanmaması gerekir.
Ancak işin nerdeyse 1 kat arttığı bir durumda, ortaya çıkan ilave işin ayrıca fiyatlandırılmayacağı fiyata dahil olduğunun iddia edilmesi en basit ifadesi ile hakaniyete aykırıdır.
Eğer işin 28 metre olduğu davalı şirkette sözleşmenin başından beri biliniyor ise ve buna rağmen sunulan 16 metre teklifini ihtirazı kayıtsız kabul ediyorsa bu durumda ayrıca kötüniyetle hareket edildiği de açıkça ortaya çıkmaktadır.
Bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan bilirkişi 2. ek raporunda da tespit edildiği üzere davalı yanca 05.04.2017 tarihinde dosyaya ibraz edilen beyan dilekçesinin ekinde EK-3 işareti ile yer alan 04.09.2014 tarihli e-mail yazışmasında müvekkil şirketin maliyet ve fiyat hesabına dayanak aldığı sözleşme konusu elevatörün yüksekliğinin değiştirildiği açıkça beyan edilmiştir.

Bu sebepledir ki, ortaya ek, ilave işler çıkmış olup değiştirilen proje sebebiyle yapılan imalatların anahtar teslim sözleşme kapsamında değerlendirilmesi hukuken ve fiilen mümkün değildir.
Çünkü davacının verdiği teknik şartnamede bu yükseklik 13 metre olarak belirtilmiş ise de müvekkil şirket işin sonucunda 28 metre yükseklikte imalat yapmak zorunda kalmıştır.
Dolayısıyla tespit edilen ilave iş bedelinin davalı şirkette yüklenmesi hukuk ve hakkaniyet gereğidir.
3.Davalı yan mahkeme kararında yapılan cezai şart bedeli tenzilatının talep dışı olduğunu 48 günlük süreye dair cezai şat bedelinin kesildiğini ancak toplamda gecikme süresinin 137 gün olaak baki olduğunu müteahitin bedelsiz iş yapmasının englelenmesi için eksik kesilen cezai şart bedelinin gecikilen sürede değişiklik yapmadığını iddia etmiştir.
Hükme esas alınan bilirkişi heyet raporunda; davalı yanın uyguladığı cezai şart gün sayısı olan 48 günden 15 günlük fazla imalat süresinin mahsup edilmesi ile bulunan 33 günlük gecikme süresine dair 247.500,00.-TL olarak cezai şart bedeli tespit edilmesi hukuken kabul edilebilir bir tespit değil iken davacı müvekkilin gerekli harç-gideeri temin edememesi sebebiyle istinaf başvurusuna konu yapılamamıştır.
Bilirkişi heyeti tarafından yapılan ve mahkemece hükme esas alınan değerlendirme ve tespitin tarafımızdan kabulü mümkün değildir.
Şöyle ki;
Sözleşmenin eki teknik şartnamesinde de “Proje onayı olmadan imalata başlanamaz” şeklinde düzenleme açıkça yer almaktadır.
İş bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere hazırlanacak proje ancak davalı şirketin onayından geçtikten sonra uygulanabilecektir.
Dolayısıyla kağıt üzerinde yer teslim edilmiş olsa bile fiilen uygulanabilecek proje davalı tarafından onaylanmadan sahada herhangi bir imalatın yapılması mümkün değildir. Bu durumda bir gün bile olsa işin süresinin uzamasına müvekkil şirket sebebiyet vermemiştir.
Bu sebepledir ki, bilirkişi heyeti tarafından tespit edildiği üzere; tüm gecikme tümüyle projenin uygulanmasının onaya bağlı olmasından kaynaklanmaktadır.
Diğer yandan sürekli beyan ettiğimiz üzere baskı altında imzalatılan 01.04.2015 tarihli hakedişte gecikmenin 45 gün olarak belirtilmiş olması da gerçek durum ile bağdaşmamaktadır.
Çünkü söz konusu hakediş 01.04.2015 tarihinde baskı altında imzalanmış ise de hakedişe konu iş davalının kabul ettiği tarih olan 31.03.2015 değil 01.03.2015 tarihinde ilave işler dahil olmak üzere tümüyle teslim edilmiş davalı yanın müvekkil şirkete karşı uyguladığı hakkaniyete aykırı davranışlar ve müvekkilin hukuka aykırı cezai şartı kabul etmekten kaçınması sebebiyle yaklaşık 40 gün sonra hakkediş imzalanmıştır.
Bu sebepledir ki, 45 gün olarak belirtilen gecikmenin zaten 30 günlük kısmı davalının bu hukuka aykırı baskıları sebebiyle hakedişin gecikmesi ile ilgili olup iş zaten bitirilmiştir.
Bakiye kalan 15 gün ise bilirkişi heyeti tarafından da belirtildiği üzere; ek işler için gerekli süre olup gecikme olarak hesaba dahil edilmesi hukuken mümkün değildir.
Tüm bu sebeplerledir ki, her ne kadar 15 günlük ek iş süresinin 45 günlük cezai şart uygulanan süreden mahsubu yerinde ise de gecikmenin müvekkil şirktten kaynaklandığı ve cezai şartın yerinde olduğuna ilişkin değerlendirme ve tespitlerin hükme esas alınması tarafımızdan kabulü mümkün değildir.
Bu durumda davacı müvekkil şirketin, davalı şirketten alacaklı olduğu tespiti yerinde ise de tespit edilen bedel gerçek alacağın çok alatında olup tarafımızdan kabulü mümkün değil ise de ne yazık ki maddi imkansızlık sebebiyle istinaf başvurusuna konu yapılamamışken aksine iddia ile kendi kusurundan kaynaklanan cezai şart bedeli hesabının yapılması ve mahsubunu hukuka aykırı göreb davalı yanın istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep ediyoruz.
Yukarıda açıklamaya çalıştığımız hususları davalı yanın bila tarihli İstinaf Başvuru Dilekçesine Karşı itiraz ve cevap olarak ibraz eder;
Gerek yukarıda beyan ettiğimiz hususlar gerekse de resen tespit edilecek sebeplerle tümüyle usul ve yasaya aykırı olup hukuki dayanaktan yoksun olan davalı yan istinaf talebinin esastan reddine,
2. Tüm yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine” karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK’nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, eser sözleşmesinde yüklenicinin fazladan yapılan iş bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki davada, 23.07.2014 tarih ve 282 numaralı sipariş teyit formu uyarınca anlaşmaya vardıklarını, bu formda anahtar teslim olarak kalker nakil hattı için 700.000,00 TL+ KDV siparişte bulunduklarını, davalı iş sahibinin davacıya bildirdiğini, kabul yazısını beklediklerini ve bildirimin akabinde 25.07.2014 tarihinde tarafların eser sözleşmesi başlıklı, mal sahibinin davalı … A.Ş, müteahhitin davacı … Ltd. Şti. olduğu, sözleşmedeki kalker nakil hattı işinin, konusunun mevcut 70-BC04 lastik bantı ile mevcut 70-bc16 lastik bandı arasına konacak olan iki yönlü klapeyi, lastik bantları tüm şutları, tüm döküş teknelerini, elevatörü, mevcut fitreler ile yeni konacak ekipmanlar arasındaki tüm tozsuzlaştırma borularını, bu ekipmanlara ait tüm detay projelendirme işlerini, tüm betonarme ve çelik konstrüksiyon işlerini kapsadığını, sözleşmenin konusunun ise, davalı şirketin adresinde bulunan malike bulunduğu gayrimenkulde müteahhit tarafından projesine ve iş tekniğine uygun malzemeli ve anahtar teslimi olarak götürü fiyatlı “kalkar nakil hattı revizyonu projesinin “ krapeler, lastik bantlar, elavatör ve tüm tozsuzlaştırma boru hattıyla birlikte tamamlanarak mal sahibine garantili olarak teslimine ilişkin olduğu, işin yerin tesliminden itibaren 100 gün takvim günü içerisinde biteceğinin kararlaştırıldığı, sözleşmenin eklerinin sözleşmenin ayrılmaz parçası olduğunu, işyerinin teslim tarihinin 04.08.2014 olduğu, sözleşmeye göre, işin bitim tarihinin ise 14.11.2014 olduğu, davacının iddiasına göre ilk başta yapılan konvoyer imalalatının uzatılmasının davalı iş sahibi tarafından istendiği, buna göre 20 metre konveyör yapımının %30 oranında artırma suretiyle 28 metre imalat yapılarak bitirildiğini, bu ilave işin dışında sözleşmede kararlaştırılan iş dışında fazladan yapılan işlerin bulunduğunu bunun da 35.000,00 TL’ sinin ödendiğini , 45.000,00 TL’ sinin ödenmediği, işe başlanırken taraflarına sözleşmenin yüzde 20’si oranında 140.000 TL avans verildiğini, bunun karşılığında teminat mektubu verildiğini işin bitiminde de 320.000,00 TL ödendiğini %30 olarak arttırılan işin bedeli 700.000,00 TL’den 1.073.800,00 TL ye çıktığını, fazladan yapılan işlerin de 45.000,00 TL’sini ödenmediğini, buna göre toplam 1.153.800,00 TL yerine 320.000,00 TL tarafına ödendiğinden artan iş bedeli olan yaklaşık 788.800,00 TL alacak miktarından, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 2.500,00-TL’nin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalıdan tahsiline, ayrıca davacının sözleşme dışı talepler üzerine yaptığı işler sebebiyle 45.000,00-TL alacağına karşılık olmak üzere fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 2.500,00-TL’nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline müvekkiline verilmesini istemiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde ise, kalker nakil hattı revizyonu işin yapımı konusunda davalı şirkete ait … fabrika kompleksinde anahtar teslim olarak nakil hattı revizyonu işinin yapımı konusunda ihalede en uygun fiyatı verdiği için davacı tarafla anlaştığını, sözleşmenin 5. maddesine göre 100 günde tamamlanma karşılığında 700.000,00 TL bedelle anlaştıklarını, sözleşmenin 14. maddesine göre gecikilen her gün için 7500,00 TL cezai şart bedelinin kararlaştırıldığını, ancak işin 31.03.2015 tarihinde bitirildiğinden 360.000,00 bin TL ceza bedeli faturası kesildiğini ve tarafına faturanın teslim edildiğini 8-10 içerisinde itiraz edilmediğini reddini istemiştir.
Mahkemece 2 bilirkişi raporunun birbiriyle çelişmesi üzerine 27.02.2019 tarihli 2 kişi makine mühendisi ve 1 kişi mali müşavir olmak üzere 3 kişilik bilirkişi heyetinden rapor alındığı, bu rapora göre teknik şartnamenin ikinci ve 4 maddesinde müteahhit tarafından yapılacak her türlü proje, imalat, ihzarat ve malzemenin kontrol edildikten sonra mal sahibi tarafından kontrol edileceği ve onaylanacağı, onaylandıktan sonra işi gerçekleştirileceği kuvvetle belirtilmektedir. Maddeye dayanarak işin davacı firmaya teslim olarak kabul edilen 04.08.2014 tarihinde itibaren şantiye sahasında fiziki olarak işin yapılması ile birlikte davacı ve davalı şirket müdür ve mühendisleri arasında aşama aşama email ile projenin gidişatının ayrıntılarını düzenlendiği, zaman zaman fabrikanın mevcut konumunda yer alan sair veya mekanik değişimi mümkün olamayan sabit engeller nedeniyle projede değişikliklere gidildiği hususunun email yazışmalarından anlaşıldığı, işin bedelinin 700.000,00 +KDV götürü bedel ile anlaşma yapıldığı, davalı proje müdürü ve proje sorumlusu mühendislerin talepleri doğrultusunda işini ifası süresince üretimin devam etmekte olduğu … fabrikasında yerleşik, sabit ve değiştirilmesi, taşınması imkansız olan beton tesisler ve sabit makinelerin konumlarından dolayı zorunlu olarak proje ve buna paralel olarak imalat akışında değişikliklere gidilmesi gereken işlerin de tablolarda belirtilen ilave işlerin yapılmak zorunda kalındığı, buna göre de teslim süresinin aşıldığı bu işlerin yapılması için 15 günlük sürenin makul süre olarak 2 bilirkişi raporunda da belirlendiği, bu nedenle gecikme süresi olan ve hakedişte mutabakata varılmış olan 48 gün ceza süresinden 15 günlük sürenin indirildiğinde 33 günlük cezai sürenin olacağını hesaplandığı, davalının yaptığı ödemelerin 452.106,17 TL olup, iki tarafın da yasal defterinde kayıtlı olduğu, sözleşme bedelinin 763.000,00TL olduğu, sözleşmenin yerine getirilmesi için sonradan çıkan engeller nedeniyle ilave işlerin bedelinin 280.650,00 TL, sözleşme dışı işlerin 49.106,17 TL olduğu, cezai şart bedelinin 247.500,00 TL olduğu, tahsilatın 452.106,17 TL yaptığı, alacağın 393.150,00 TL hesaplandığı ve buna göre karar verildiği anlaşılmaktadır.
İstinaf kanun yoluna başvuran davalı vekilinin istinaf itirazlarında, ek iş olarak belirtilen tozsuzlaştırma fitre işinin bedeli olarak 49.106,00 TL’nin ödendiği kararda belirtildiği halde ödenmediğinden bahisle karar verildiği, 2500 TL için ayrı ayrı hüküm kurulsaydı kısmen kabulüne karar verileceği hüküm kısmı ayrılmadan 5.000,00 tl üzerinden hüküm kurulduğunu,
Sözleşmenin revize edilmesine ilişkin e-maillerin gerekçeli kararda yasal dayanak olduğu gösterilmediği gibi, bu hususun yasal dayanak oluşturup oluşturmayacağının tartışılmadığı, Yargıtay kararlarıyla değerlendirilmediği, sözleşmenin hiçbir yerinde metrajın gösterilmediği, bu öngörüden fazla ise müteahhidin sorumluluğunda olduğundan kararın kaldırılmasını istemiştir.
Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; taraflar arasındaki 25.07.2014 tarihli eser sözleşmesinin 2. Maddesine göre, sözleşmenin anahtar teslimi, götürü fiyatlı taahhüt sözleşmesi olup, sözleşmenin ekinde yer alan uygulama projelerine ve şartnamelere dayalı olarak işin tamamı için müteahhit tarafından teklif edilen sözleşme ekinde bulunan birim bedeller üzerinden akdedildiği hususu düzenlenmiştir. Yine taraflar arasındaki mekanik işler şartnamesinin 2 ve 4. Maddelerine göre, yapılacak her türlü proje, imalat, ihzarat ve malzemenin kontrol edildikten sonra mal sahibi tarafından kontrol edileceği ve onaylanacağı, onaylandıktan sonra işin gerçekleştirileceği hususunun düzenlendiği anlaşılmaktadır. Her 2 tarafın sunduğu evraklarda ve sözleşme ekinde ölçekli ve onaylı projelerin bulunmadığı, proje ve onaylarının e-mail yazışmaları üzerinden ilerlediği, hükme esas alınan 27.02.2019 tarihli “bilirkişi raporu” ve “tanık” anlatımlarına göre, işin davacı firmaya teslim edilen 04.08.2014 tarihinden itibaren şantiye sahasında fiziki olarak işin yapılması ile birlikte davacı ve davalı şirket müdür ve mühendisleri arasında e-maillerle projenin gidişatının düzenlendiği, fabrikanın mevcut konumunda yer alan inşai ve mekanik değişimi mümkün olmayan sabit engeller nedeniyle projede değişikliklere gidildiği, bu” proje değişikliği nedeniyle kalker nakil hattı uzadığı için “ilave bant bedeli” için yapılan malzeme ve işçilik bedelinin 280.650,00 olarak hesaplandığı, yüklenici davalı tarafından sözleşme dışı olarak istenen “ilave tozsuzlaştırma” bedelinin 70.812,45 TL olduğu, 48 günlük gecikme bulunmakta ise de fazladan yapılan ilave işler için 15 günlük sürenin indirilmesi gerektiği, işin bedeli için tarafların ticari defterlerinde yapılan inceleme neticesinde, davalı iş sahibinin davacı yükleniciye fazladan yapılan işlerin hesabının, sözleşmedeki iş bedeli olan 763.000,00 TL’ye eklenmesi suretiyle bulunun 1.092.756,17 TL’den 33 günlük gecikme süresi olan 247.500,00 TL ile davalı iş sahibi tarafından yapılan ödeme miktarı 452.106,17 TL’nin mahsup edilerek davacının 393.150,00 TL alacağının bulunduğu dosya kapsamındaki kanıtlar ve denetlemeye elverişli hükme esas alınabilir bilirkişi raporu ile anlaşılmıştır. Her ne kadar istem konusu ilave iş ve fazla iş bedeli 2 ayrı kalem olarak istenilmiş ise de davacının alacağının ilave iş ve fazla işin toplamı sonucunda hak edilen iş bedelinden cezai şartın indirilmesi sonucu hesaplandığından, harca esas değer olan toplam alacak 5.000,00 TL üzerinden davanın kabul edilmesi esasa müessir bir husus yaratmadığından, davalı vekilinin istinaf itirazları haklı bulunmamıştır.
Her ne kadar davalı avukatı istinaf dilekçesinde belirtilen nedenlerle ilk derece mahkemesi kararını istinaf etmiş ise de, ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun bulunmuş olmakla, davalı avukatının istinaf başvuru talebinin HMK’nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 03.04.2019 tarih ve 2015/1182 Esas, 2019/374 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, davalı avukatının bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davalı avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 341,55 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin olarak yatırılan toplam 85,40 TL harç bedelinin mahsubu ile kalan 256,15 TL harç bedelinin davalıdan alınarak Hazine’ye gelir kaydına,
3-Davalı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerilerinde bırakılmasına,
4-Kararın, Dairemizce taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK’nın 361/(1) maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 (iki) hafta içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere 14.10.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.