Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İZMİR
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2022/217
KARAR NO : 2022/1216
DAVA : Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : …
KARAR TARİHİ :…
KARAR YAZIM TARİHİ : …

Mahkememizde görülmekte olan asıl ve birleşen davaların yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı … Ltd. Şti. vekilinin … harç tarihli dava dilekçesiyle; müvekkili ile davalı arasında… San. Bölgesi … Sok. no:… … …/ İZMİR fabrikasında kullanılmak üzere hava kompresörü/ su soğutuculu çiller/ karıştırıcılı pişirici reaktör/ karıştırıcılı vakum altı kurutucu/ mikrolize değirmen/ pineumatik transfer sistemi/ … makinesi alımı ile ilgili anlaşma yaptıklarını, … yılında sözleşme imzaladıklarını, davalı şirket tarafından imal edilen makinelerin … tarihinde … no’lu fatura ile 1177.933,82 TL olarak müvekkiline fatura edildiğini, davalı şirkete … tarihlerinde 294.000 TL, 293.500, 294.100 ve 296.333,82 TL toplam 1.177.933,82 TL ödeme yaptıklarını, davalı tarafın makineleri fabrikaya teslim ettiğini ve kurduğunu, üretim testlerinin yapılmadığını, daha sonradan ikmal edildiğini, bu testlerde bazı sorunlar çıkınca davalı tarafa bildirildiğini, ancak ayıpların giderilmediğini, seri üretim yapılamadığını, müvekkilinin TMMOB Makine Mühendisleri Odası… Şubesi’ne başvuru yaparak … tarihinde tespit yapıldığını, bu tespitle yazılım ve otomasyon sisteminde bir takım hataların tespit edildiğini, saatte ortalama … kg hammadde işlemesi gereken makinelerin günde … kg hammadde işlediklerini, davalı tarafa ayıp ihbarında bulunulduğunu, ayrıca makinelerin 24 aylık satıcı garantisinin de bulunduğunu, müvekkilin mağduriyetinin arttığını, şimdilik 1000 TL’lik zararlarını talep ettiklerini, makinelerin keşif ve bilirkişi incelemesi de gıda mühendisi/ makine mühendisi/ elektrik/ elektronik mühendisi vasıtasıyla keşif yapılmasını istediklerini, davalının makinelerini teknik şartlarına uygun hale getirmesi ve sözleşmeye uygun misli ile değiştirilmesi, ayrıca uğradığı zararlar için yoksun kaldığı kar tazmini amacıyla şimdilik 1000 TL dava tarihinden itibaren en yüksek banka faizinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece … tarihinde seçilen heyetle birlikte keşif yapılarak … tarihli heyet raporu alınmıştır. Bu raporda makinelerin tespit edildiği, makinelerde tasarım ve imalat hatalarının bulunduğu, yazılımsal donanımsal eksikliklerin bulunması nedeniyle sağlıklı ve verimli bir üretim yapılmasının mümkün olmadığı belirlenmiştir.
Davacı taraf eksik yatırdığı harcı … tarihinde tamamlayarak tensiben (tensibin 15. maddesi gereğince) verilen süre içinde eksik harcı tamamlamıştır.
Davalı … Ltd. Şti. vekilinin … tarihli cevap ve beyan dilekçesinde; … tarihli raporu kabul etmediklerini, yeni bir rapor alınmasını istedikleri, gıyaplarında yapılan keşfi kabul etmedikleri, dava konusu makinelerin sebze tozu üretimi yapmaya yaradığına ilişkin rapor verildiğini, bilirkişi raporuna eklenen videolarda da yapılan tespitlere itiraz ettikleri, İzmir 3. ATM’nin … D. iş sayılı dosyasında müvekkillerinin de tespit yaptırdıklarını, davacının müvekkilinin bilgisi ve izni dışında makinelere müdahaleler yaparak alkalizasyon prosesinin dönüştürmeye çalıştığını, oysa kurutma prosesi ile alkalizasyon prosesinin ikisinin birbirinden farklı olduğunu, müvekkili şirketin makine üreticisi bir şirket olup, dava konusu makine ile kuru sebze tozu üretim makinesi olduğunu ve bu makinenin 1.177.933,82 TL’ye imal edildiğini ve satıldığını, makinenin çalışır vaziyette teslim edildiğini belirterek davanın reddini, ayrıca İzmir İl Tarım Müdürlüğü’ne davanın ihbarını, yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasını talep etmiştir.
Davacı vekilinin … tarihli replik dilekçesinde; Cevap dilekçesinin süresi geçtikten sonra verildiğini, keşif ve bilirkişi incelemesine yapılan itirazları kabul etmediklerini belirterek davanın kabulünü talep etmiştir.
Davacı vekilinin … tarihli ıslah dilekçesinde; İzmir 3 ATM’nin …D. iş sayılı dosyası ile alınan raporla makinenin ayıplı ve hatalı olduğunun tespit edildiğini, ıslah dilekçesinde dava konusu makinelerin sözleşme ve teknik şartlara uygun misli ile değiştirilmesine ve şimdilik 1000 TL yoksun kalınan karın davalıdan tahsiline karar verildiğini belirtmiştir. Davalı vekilinin … tarihli ıslaha karşı beyan dilekçesinde; makinenin sözleşmeye uygun misli ile değiştirilmesinin talep edildiğini, tamirinin istenmediğini belirterek eski beyanlarını tekrar etmiştir.
Dava; eser sözleşmesinden kaynaklı esere konu olan mamulün ayıplı olduğunun tespiti ve teknik şartlarına uygun misli ile değiştirilmesine ilişkin davasıdır.
Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir.
İzmir 3 ATM’nin …D. İş sayılı dosyası, taraflar arasındaki ödeme makbuzları ve posta kayıtları, bilirkişi raporu incelenmiş ve değerlendirilmiştir.
İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin …D.İş sayılı dosyası incelendiğinde; Talep eden …Ltd. Şti. vekilinin aleyhine tespit istediği … Ltd. Şti. ne satmış olduğu sebze ve meyve tozu üretim tesisi projesinin tespitini talep ettiği, yapılan tespitte makinenin çalışır durumda bulunmadığı arızanın makine parkurundan mı üreticiden mi kaynaklandığının kesin olarak belirlenemediğinin bildirildiği belirtilmiştir.
Dava konusu makineler üzerinde SMMM Bilirkişi, makine mühendisi ve Gıda Mühendisi, Elektronik Mühendisi bilirkişiler vasıtasıyla keşif yapılarak rapor alınmış, makinenin kabule icbar edilebilecek nitelikte ayıplı olup olmadığı, tamir edilip edilemeyeceği konularında ve varsa yoksun kalınan karının hesaplanması için bilirkişi incelemesi yapılmıştır.
Bilirkişilerden alınan … tarihli raporda; Dosyada ki tüm rapor tespit ve incelemelerde gözetilerek makinenin çalıştırılamadığı, mevcut durumda makinenin ayıplı olduğu, davacının TBK m. 227 ye göre ıslah dilekçesinde yer aldığı üzere eksikliklerinin tespitiyle sözleşme ve teknik şartnameye uygun misliyle değiştirilmesine ilişkin talebinin kabul edilebileceği belirtilmiştir.
Bu rapora karşı davacı vekilinin … tarihli beyan dilekçesinde; Bilirkişi raporuna karşı itirazlarının olmadığı, davanın kabulünü talep ettiklerini belirtmiştir.
Bu rapora karşı davalı vekilinin … tarihli beyan dilekçesinde; Bilirkişi raporuna karşı bilirkişi raporunu kabul etmediklerini bu makinenin %50 hibe desteğiyle alındığını, makinenin sözleşmeye uygun hale getirilmesinin ve misliyle değiştirilmesinin istendiğini, bu makinenin değiştirilemeyeceğini, şarta bağlı olarak talepte bulunamayacağını, ücretsiz onarım hakkından vazgeçemeyeceğini belirterek rapora itiraz etmiştir.
Dava konusu olan makinenin onarılabilecek nitelikte olup olmadığı konusunda bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiş ve bilirkişilerden … tarihli ek rapor alınmıştır. Bu raporda; … tarihinde yapılan keşif ile üretim tesisini oluşturan makinelerin tespit edildiği, bu makinelerin davalı … LTD. ŞTİ. tarafından imal edilmediği, farklı firmalardan satın alınarak tesise monte edildiğini, üretim tesisindeki makinelerin incelenmesi ile makinelerin ayıplı olduğunun tespit edildiğini, makinenin bir kısmının çalışıp bir kısmının çalışmamasının bütün sistemi etkilediğini, mahkemenin talebi üzerine yapılan inceleme ile makinelerin onarabilecek nitelikte olup olmadıkları, ücretsiz onarılıp onarılamayacağı, onarılması halinde kullanılabilir hale gelip gelmeyeceği hususlarının incelenmesinde 75 mikromdan küçük ürünlerin dolum silosu ve mikronize değirmenden geçirilerek reaktöre geçirilmesinin uygun olmadığı, üretim hattının yeniden düzenlenmesi gerektiği, buna göre mesleki tecrübelerinden fatura bedelinin %20 olan 127.500,00 TL bedelle onarılmasının mümkün olduğunu tespit ettiklerini bildirmişlerdir.
Bu rapora karşı davacı vekili … ve … tarihli beyan dilekçelerinde; makinelerin kabule icbal edilebilecek nitelikte olmadıklarını, bilirkişi tarafından belirlenen 127.500,00 TL bedeli kabul etmediklerini belirtmiş, “ıslah dilekçesi” başlıklı dilekçede davayı yeniden ıslah ederek sözleşmeden dönme seçimi hakkını kullandıklarını ve 1.177.933,82 TL nin davalıdan alınarak müvekkile verilmesini istediklerini beyan etmiştir.
Bu rapora ve beyana karşı davalı vekilinin … tarihli beyan dilekçesinde; bilirkişi raporunda ilk rapor ile çelişki oluştuğunu, imal edilen sistemin tümünün ayıplı olup benzeri ile değiştirilmesi gerektiğini, 127.500,00 TL’lik masrafın kabul edilemeyeceğini, ilk raporda makinelerin nitelikleri ile ilgili tespitlerinden farklı nitelikte tespitler yapıldığını, davacının dava dilekçesini bir defa ıslah ettikten sonra ikinci defa ıslah edemeyeceğini, … tarihli ıslah dilekçesi ile ücretsiz onarım talebinden vazgeçerek misliyle değiştirme talebinde bulunduğunu, artık bu talebi ile bağlı kalması gerektiğini, sözleşmeden dönmeye ilişkin ıslah talebinin kabul edilemeyeceğini, misli ile değiştirilme talebinin de TBK m. 475 de yer almadığından davanın reddinin gerektiğini belirtmiştir.
Davacı tarafın … tarihli ıslah dilekçesiyle; davasını ikinci defa ıslah ettiği, ancak HMK m. 176/2 gereğince ancak bir defa ıslah yapılabileceği, davacının yapmış olduğu ikinci ıslah’ın geçersiz olduğundan kabul edilemeyeceği belirlenmiştir.
Buna göre; Davacı tarafın dilekçesinde belirttiği üzere; dava konusu hava kompresörü/ su soğutuculu çiller/ karıştırıcılı pişirici reaktör/ karıştırıcılı vakum altı kurutucu/ mikrolize değirmen/ pineumatik transfer sistemi/ … makinesinin imali ve davacının fabrikasına tesisi konusunda anlaşıldığı, … tarihli sözleşmeler gereğince makine bedellinin 1.177.933,82 TL olarak davacı tarafça davalıya ödendiği, makinelerin 24 ay boyunca imalatçı garantisinde olduğu, taraflar arasındaki ilişkinin temel olarak TBK m. 470 ve devamındaki eser sözleşmesine dayandığını, yapılan bilirkişi incelemeleriyle makinelerin üretim ve yazılım konusunda sorunlarının bulunduğu, sebze meyve tozu üretim amacı ile yapıldığı, makinede meydana gelen arızanın ayıplı üretimden kaynaklanması nedeniyle üreticinin iş sahibine karşı TBK m. 475 ve devamındaki hakları kullanma imkânın bulunduğu, davacının sözleşmeden dönmeksizin eserin ayıplı olduğunun tespiti ile sözleşme ve teknik şartnameye uygun misli ile değiştirilmesini istediği (ıslah dilekçesi ile), mevcut durumda makinenin kabule icbar edilebilecek nitelikte olmadığı, yani onarılması mümkün ise onarılması gerektiğinin tespitine, bu konuda bilirkişilerden alınan raporla eser sözleşmesine konu olan malın onarılabilecek nitelikte ise ancak onarımına karar verilmesi gerekmiştir.
Davacı vekili … tarihli celsede 1.000 TL yoksun kalınan kar talebi yönünden davayı takip etmediklerini belirterek bu talebi yönünden işlemden kaldırılmasını talep etmiş ve bu beyanın imzası ile onaylamıştır.
Davacı vekilinin … celsedeki beyanı gereğince 1000 TL yoksun kalınan kar talebi yönünden dava … tarihli celsede işlemden kaldırılmıştır. Buna ilişkin talebi son celse duruşma günü itibariyle HMK m. 150/5. fıkraya göre 3 ay içinde yenilenmediğinden 1000 TL yoksun kalınan kar talebine ilişkin davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Mevcut durumda gerek önceden alınan bilirkişi raporu ve gerekse mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesiyle söz konusu makinenin gerekli nitelikleri taşımadığı, ayıplı olduğu, davacının talebi gereğince ayıpsız benzeri ve misliyle değiştirilmesini talep ettiği ancak dava konusu olan makinenin satım sözleşmesine konu olmayıp eser sözleşmesine konu olması nedeniyle ve eser sözleşmesinde de sadece sözleşmeden dönme, ücret indirim hakkı, onarım hakkı ve ayıp sonucu uğranılan zararı tazmin ettirme hakkı bulunduğu, belirtilmiş olup mevcut durumda ayıplı eserin bilirkişi raporunda da yer aldığı üzere kabule icbar edecek nitelikte olmadığı, ancak onarım yapılması ile makinenin kullanılabileceği, bunun için tamir edilmesi gerektiği, bedelinin ise satış bedelinin %20 si olan 127.500,00 TL olduğu belirtilmiş olup bu nedenle taleple bağlı kalınarak onarımına karar vermek gerekmiştir.
Her ne kadar TBK m. 475 de iş sahibinin eserin kabulü için talep edebileceği hakları belirtilmiş ve burada sözleşmeden dönme, bedelden indirim isteme, eserin ücretsiz onarımını isteme hakkı bulunduğu belirtilmiş ise de mevcut durumda dava dilekçesi ve ıslah dilekçesi ile sözleşmeden dönme talep edilmediği için bu yola gidilmemiş, mevcut makinenin misli ile değiştirilmesi yasada yer almadığından tamiri mümkün olup olmadığı, olursa ne miktar bedelle tamir edilebileceği değerlendirilmiştir.
Mevcut durumda aşırı bir masraf gerektirmeden eserin ücretsiz onarılması mümkün olduğundan bu makinelerin davalı tarafından onarılmasına karar verilmiştir.
Bu karar taraflarca süresinde istinaf edilmekle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin … – … Karar sayılı … tarihli kararıyla “… İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.’nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan malın misli ile değiştirilmesi davasıdır.
“…Ayrıca yüklenici tarafından tarihsiz olup, davacının temyiz dilekçesinde … tarihli olduğunu bildirdiği dilekçesinde dava değeri ıslah yoluyla arttırılmış ise de; mahkeme tarafından bu dilekçe üzerine ıslah harcının yatırılması için süre verilmemiştir. Islah harcının yatırılmamış olması sebebiyle bu dilekçedeki ıslah yapılmamış hale geldiğinden davacının harcını yatırıp tamamladığı … tarihli dilekçeyle yapılan ıslah, usulüne uygun olarak yapılan ilk ıslah olduğundan, bunun ikinci ıslah dilekçesi niteliğinde olduğunun kabul edilmemesi gerekir…” (Yargıtay Kapatılan 15. Hukuk Dairesi’nin 2019/3009 Esas, 2020/2650 Karar sayılı içtihadı.).
“…TBK’nın 475. maddesinde ayıp halinde iş sahibine üç seçimlik hak tanınmıştır. Bunlar eserin kullanılamayacak ve kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aykırı olması halinde sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim isteme ve aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde onarımı isteme ya da onarım bedellerini talep etme hakkıdır.
Eser sözleşmesi ilişkilerinde sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK’nın 359. ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK’nın 474. maddesi hükümlerine göre iş sahibi açık ayıplarda eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz (makul süre içerisinde) eseri muayene ve açık ayıpları ihbar etmek zorunda olduğu, BK 362 son ve TBK’nın 472/son maddesi hükümleri gereğince ayıbın gizli olup sonradan ortaya çıkması halinde gecikmeksizin (derhal) ayıbı yükleniciye bildirmek zorunda olduğu, aksi halde eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı hükümleri getirilmiştir. Bu hükümler gereğince gerek açık gerek gizli ayıplarda iş sahibinin ihbar zorunluluğu bulunmakta ise de yüklenici eserdeki işçilik, malzeme ve yapımla ilgili açık ve gizli ayıplardan dolayı sorumluluğu garanti ettiği süre için önceden kabul ettiğinden yüklenici lehine olan iş sahibinin ihbar zorunluluğunu aramaktan vazgeçtiği ve garanti süresi içinde ortaya çıkan bu ayıpları ücretsiz olarak gidermeyi sözleşme tarihinde peşinen kabul ve taahhüt ettiği kabul edilmektedir. İş sahibi ihbar zorunluluğu olmaksızın garanti süresi içinde ortaya çıkan açık ve gizli ayıplarla ilgili zamanaşımı süresi içinde seçimlik haklarını kullanarak yükleniciden ayıpların giderilmesini talep edebileceği gibi, aleyhine dava açabilecek ve iş bedelini ayıp giderim bedeli miktarınca ödemekten kaçınabilecektir (Yargıtay 15. H.D. 19.06.2014 gün, 2013/4976 E. 2014/4282 K. sayılı ilamı ile benzer uygulama ve içtihatları).
Bu bilgiler çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki imzalanan sözleşme, satış değil eser sözleşmesi olduğundan TTK hükümlerinin dava konusu somut olayda uygulanması mümkün değildir. Uyuşmazlığın eser sözleşmesi hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. Mahkemece, uyuşmazlığın satış sözleşmesi olarak değerlendirilmesi ve TTK hükümleri uyarınca çözülmesi doğru değildir.
Bu durumda mahkemece yapılacak iş, 6100 sayılı HMK’nın 281/3. maddesi gereğince yeniden oluşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulu seçilip keşif de yapılarak eserde ayıp olup olmadığı, var ise eserdeki ayıpların eserin reddini gerektirecek derecede olup olmadığı, ayıbın ağırlığına göre ayıpların giderilmesinin mümkün bulunup bulunmadığı, ayıplı eserden ötürü ücretten indirim gerekip gerekmediği konusunda rapor alınıp garanti süresi ve ayıp ihbarı itirazlarının da eser sözleşmesi kapsamında değerlendirilerek sonucuna uygun karar verilmesinden ibarettir…” (Yargıtay Kapatılan 15. Hukuk Dairesi’nin 2020/1722 Esas, 2021/2490 Karar sayılı içtihadı).
Bu bilgiler ışığında somut olayda davacı şirket vekili taraflar arasında … tarihli sözleşmenin yapıldığını (… makinesi alımına ilişkin) … tarihli faturanın gönderildiğini, davacı şirketin davalı yüklenici şirkete toplamda 1.177.933,82 TL ödeme yaptığını, malın ayıplı çıktığını, Makine Mühendisleri Odası’nda … tarihinde tespit yapıldığını, bu tespitle hataların tespit edildiğini, davalıya ayıp ihbarında bulunulduğunu, 24 aylık garantisinin de bulunduğunu, şimdilik 1.000,00 TL’lik zararlarını talep ettiğini belirterek istemde bulunmuş, makinenin sözleşmeye uygun hale getirilmesi ve yoksun kalınan 1.000,00 TL’nin davalıdan tahsili talebinde bulunmuş, … tarihli ıslah dilekçesinde, makinenin sözleşmeye uygun misli ile değiştirilmesini talep etmiş, ayrıca davacı vekili … tarihli ıslah dilekçesi sunmuştur. Davalı vekili davanın reddini istemiştir. Mahkeme davanın kısmen kabulü ile makinenin onarılmasının mümkün olduğu tespit edilmekle, TBK 475/3 maddesi uyarınca davalı tarafça eserin ücretsiz onarılmasına, davacının diğer taleplerinin reddine, davacının 1.000,00 TL yoksun kalınan kar talebinin … tarihinde işlemden kaldırılma nedeniyle HMK 150/5 maddesi gereğince açılmamış sayılmasına karar verilmiş, karar hakkında davalı vekili ve davacı vekili ayrı ayrı istinaf dilekçesi ile kanun yoluna başvurmuşlardır (Davacı vekili ikinci ıslah dilekçesinde sözleşmeden dönme ve 1.177.933,82 TL’nin davalıdan tahsili talebinde bulunmuştur.
Dosyadaki … tarihli bilirkişi raporlarında makinenin çalıştırılmadığı, mevcut durumunda makinenin ayıplı olduğu, şartnameye uygun misliyle değiştirilmesi gerektiği bildirilmiş, ek raporda ise 75 mikrondan küçük ürünlerin dolum silosu, mikronize değilmenden geçirilerek reaktöre geçirilmesinin uygun olmadığı, üretim hattının yeniden düzenlenmesi gerektiği, fatura bedelinin %20’si olan 127.500,00 TL bedelle onarılmasının mümkün olduğu belirtilmiştir.
Mahkeme HMK 176/2 maddesi uyarınca ancak bir defa ıslah yapılabileceğini, ıslahın geçersiz olduğunu, TBK 475 maddesi uyarınca misli ile değiştirme istenemeyeceğini, makinenin kabule icbar edilecek nitelikte olmadığını, onarıma karar verilmesi gerektiğini belirterek davanın kısmen kabulüne, TBK 475/3. maddesi gereğince davalı tarafça eserin ücretsiz onarılmasına davacının diğer taleplerinin şartlarının gerçekleşmemesi nedeniyle reddine, davacının 1.000,00 TL yoksun kalınan kar talebinin HMK 150/5 fıkrası gereğince açılmamış sayılmasına dair karar verilmiş, karar hakkında hem davacı vekili hem de davalı vekili tarafından ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Öncelikle mahkemenin kısmen kabulüne göre davalı taraf lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmemesi hatalıdır. Davalı vekilinin buna konudaki istinaf istemi doğrudur.
Öte yandan dava dosyasındaki bilirkişi kök raporu ile ek raporu çelişkilidir. İlk raporda onarılamaz denilen mal, ek raporda onarımı mümkün ve 127.500,00 TL onarım bedelli denmiştir. Çelişki giderilmelidir. Makinenin üretim amacı ve üretim amacına uygun kullanımın olup olmadığı, davacının kullanım hatasının olup olmadığı raporda irdelenmemiştir. Üstelik heyet hatalı olarak kök raporda TBK 475’e göre misli ile değiştirme olmamasına rağmen misli ile değiştirme gerekli diyerek davacıyı hatalı ıslaha yönlendirmiştir. Bu nedenle yeni bir bilirkişi heyetinden; onarımın mümkün olup olmadığı, makinenin üretim amacı ve üretim amacına uygun olarak fiilen çalıştırma yapılarak rapor alınması (1 makine mühendisi, 1 elektrik mühendisi, 1 gıda mühendisi eşliğinde seçilecek yeni bir bilirkişi heyetinden), alınacak raporda ilk bilirkişi raporu ile kıyaslama yapılarak inceleme yapılması istenmelidir.
Bilirkişi raporu yetersiz, kök rapor ile ek rapor çelişkili olmakla, her iki tarafın istinaf istemlerinin HMK 353/(1)-a-6 maddesi gereğince kabulü gerekir.
Öte yandan birinci ıslah talebi (misli ile değiştirme) eser sözleşmesinde TBK 475 ve devamı maddeleri gereğince mümkün değildir. Bu nedenle ilk ıslah dilekçesi geçersiz kabul edilmelidir. Bu nedenle … tarihli sözleşmeye dönmeye ilişkin ikinci ıslah dilekçesi, birinci ıslah dilekçesi gibi kabul edilip TBK 475. maddesi dikkate alınarak değerlendirme yapılmalıdır.
Dairemiz tarafından her iki tarafın istinaf istemleri, HMK 353/(1)-a-6. maddesi gereğince kabul edilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
22.07.2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK’nın 353/(1)-a-6. maddesinde; “Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması” halinde HMK 353/(1)-a-6. bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece verilen karar, usul ve yasaya uygun bulunmadığından taraf avukatlarının istinaf kanun yoluna başvurularının kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur…” gerekçesiyle mahkememiz kararı kaldırılmıştır.
Mahkememiz İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesinin kaldırma kararı kapsamında yaptığı incelemeyle makine mühendisi …, gıda mühendisi … ve elektrik elektronik mühendisi … vasıtasıyla bilirkişi incelemesi yapılarak rapor alınmıştır. Kaldırma kararında yer aldığı üzere kök rapor ile ek rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi ve malın / makinenin çalışıp çalışmadığı uygun misli ile değiştirilmesinin gerekip gerekmediği, konularında inceleme yapılmıştır. Makinenin üretim amacına uygun olarak çalıştırılarak onarımının mümkün olup olmadığı da incelenmiştir.
Kaldırma kararında yer aldığı üzere davacı taraf birinci ıslah dilekçesinde misli ile değiştirilme talep etmiş olup, TBK m. 475 vd. göre misli ile değiştirilme mümkün olmadığından ilk ıslah dilekçesi geçersiz kabul edilerek ikinci ıslah dilekçesi de birinci dilekçenin yerine verildiği kabul edilmek üzere işlem yapılarak ,,, tarihli ikinci ıslah dilekçesinde yer alan makinenin kabul edilemeyeceği ve sözleşmeyi fesih ederek ödediği bedeli geri almak istediğine ilişkin sözleşmeden dönme hakkını kullanarak ödediği 1.177.933,82 TL’nin avans faizi ile davalıdan tahsilini talep ettiği, gözetilerek bu miktarı talep edip edemeyeceği, değerlendirilmiştir.
Yine kaldırma kararı kapsamında davalı vekilinin istinaf dilekçesinde yer alan talebi de değerlendirilerek vekâlet ücreti yönünden de inceleme yapılmış ve davacının talebi kısmen kabul edilip edilmediği de değerlendirilerek vekâlet ücretine hükmedilmiştir.
Mahkememizce İzmir BAM 14. HD. … – … K sayılı kararında yer aldığı üzere, keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş olmakla birlikte duruşma sırasında tarafların beyanında dava konusu makinelerin bulunamadığı ve makinelerin tamire gönderildiği, makineler üzerinde keşif yapılamayacağı belirtildiğinden (davacı vekili … tarihli celsede makinelerin yerini bilmediğini belirttiğinden) bilirkişilerden keşif yapılması mümkün olmadığı belirlenerek keşif yapılmadan rapor alınması yoluna gidilmiştir.
Davalı vekili …tarihli beyan dilekçesiyle; davacıya ait makinelerin İzmir 5. İcra Müdürlüğünün…E sayılı dosyasında haciz konusu olmaması için kaçırıldığının … haciz tutanağı ile saptandığını, müvekkilinin davacı aleyhine İzmir 4 ATM’nin …E sayılı dosyasıyla dava açtığını ve müvekkili olan ödemesinin (710.625,00 TL) tahsili yönünde karar verildiğini, mahkemece bilirkişi incelemesi yapılması yönünde karar verildiğini ancak makinelerin bulunmadığını, keşif yapılmasının mümkün olmadığını, BAM 14. HD’nin makinelerin fiilen çalışması konusunda rapor alınmasını talep ettiği, davacının iddiasını ispat edemediğinden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Bilirkişiler Makine Mühendisi …, Gıda Mühendisi … Ve Elektrik Elektronik Mühendisi …’dan … tarihli rapor alınmıştır. Bu raporda; dava konusu olan makineler üzerindeki tarafların iddiaları, e posta kayıtları ve flash bellekte yer alan görüntüleri (video kayıt) ile önceki yapılan tespitlere ilişkin bilirkişi raporları incelenerek makinenin … tarihli sözleşme kapsamında su soğutucu çiller ünitesi, mikronize değirmen, pnomatik transfer sistemi, karıştırıcılı pişirici reaktör, karıştırıcılı vakum altı kurutucu ve … makinesinden oluştuğu, TMMOB Makine Mühendisleri Odası … Şubesi tarafından düzenlenen … tarihli raporda makinenin bu makine parkuru ile üretim yapamadığının tespit edildiği yine derdest davada da makinenin üretim yapmayacağına ilişkin … tarihli bilirkişi raporunun, İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin …D.İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda sözleşmeye aykırı imal edilen makine parkurunda kakao tozu üretimi yapılamadığının belirtildiği, yine aynı mahkemenin aldığı ek raporda diğer ürünler açısından üretim yapılamadığının belirlendiği sebze ve meyve tozu üretilemediği, İzmir 5. ATM’nin … Esas sayılı dosyasında alınan ek raporlarda makinenin ayıplı olduğu, bu ayıbın onarılabilecek nitelikte olup, giderilmesi için takdiren 127.500 TL gerektiği, TBK m. 475’e göre davalı firmanın garanti kapsamının devam ettiğinin belirtildiği, yapılan değerlendirmeler ve makine üzerinde yapılan incelemelere göre dava konusu makinenin ayıplı olduğu, tesisin üretim hattında bulunan 7 adet bir dizi makine grubunun yeterli özelliklere sahip olmadığı, ayıbın eserin reddini gerektirecek nitelikte olmayıp, üretim amacına uygun olarak kullanılabilir hale getirilmesi için, ayıpların giderilmesinin mümkün olması nedeniyle makinenin satın alma bedelinin yaklaşık %20’si olan KDV hariç 127.500 TL’ye tamir edilebileceği, bu nedenle bu bedelin ödenen bedelden indirimin gerektiği, sözleşmenin feshini gerektirir şartların bulunmadığı belirtilmiştir.
Bu rapora karşı davacı vekili … tarihli beyan dilekçesiyle; raporun yeterli araştırma ve inceleme yapılmadan hazırlandığını, hâkimin araştırmasını istediği hususlara değinilmediğini, müvekkilinin davalıyla yaptığı anlaşmayla davalının hava kompresörünün su soğutuculu, chiller, karıştırıcılı, pişiricili reaktör karıştırıcılı vakum altı kurucu, mikrolize değirmen, pnomatik transfer sistemi, … makinesini teslimini taahhüt ettiğini, ancak üretim testlerinin yapılmadığını, bazı testlerde sorunlar çıktığını, durumun davalıya bildirildiğini, ancak ayıpların giderilmediğini,… Makine Mühendisleri Odasından … tarihinde tespit yaptırdıklarını ve davalıya ayıp ihbarında bulunduklarını, tüm yargılama boyunca alınan raporlarda makinelerin onarılmasının mümkün olmadığının belirtildiğini, İzmir 3 ATM’nin …D.İş sayılı dosyasında da makinenin çalışır durumda bulunmadığının belirlendiğini, bilirkişilerin hazırladıkları bu raporda önceki raporların incelenerek hazırlandığını, müvekkilinin sözleşmeden dönmesi için tüm şartların mevcut olduğunu, kabule zorlanamayacak ve tamiri mümkün olmayan bir eserin tamirine karar verilmesinin hukuka uygun olmadığını, davalının şirketini iflas eder hale getirdiğini, müvekkilinin kira ödemesi sebebiyle makineleri tamire gönderdiğini, iş sağlığı güvenliği firmasından rapor aldıklarını, dosyaya sunduklarını belirterek yeni bir heyetten rapor alınmasını talep etmiştir.
Bu rapora karşı davalı vekili … tarihli beyan dilekçesiyle; bilirkişi raporunun yeterli incelemeyi kapsamadığını, kaldırma kararında yer alan çelişkinin giderilmediğini, makineler üzerinde inceleme yapılmadığını, İzmir 5. İcra Müdürlüğünün…Esas sayılı icra dosyası üzerinden davacı hakkında takip yaptıklarını, davacının eseri kaçırarak haczini engellemeye çalıştığını, buna rağmen davacının makineyi bilirkişi incelemesine sunmadığını belirterek davacının davasını ispat edemediğinden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Bilindiği üzere ayıbın Varlığı ve İspatı Halinde İş Sahibinin Seçimlik Hakları, TBK’nun 475. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, eserin ayıplı olması ve bu ayıptan yüklenicinin sorumlu olması hallerinde yüklenicinin kusurlu olup olmamasına bakılmaksızın iş sahibi “1.Eser iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı veya sözleşme-hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.
2.Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.
3.Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme hakkına sahiptir.”
Bu seçimlik hakları dışında ayıpta yüklenicinin kusurunun bulunması halinde iş sahibinin genel hükümlere göre ayıptan doğan zararlarını isteme hakkı vardır.
İş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkı saklıdır.
Bazı durumlarda makinenin sökülemediği hallerde sözleşmeden dönme hakkının iş sahibine tanınmaması söz konusu olabilmektedir. Böyle bir durumun varlığı halinde iş sahibi yükleniciden bedelden indirim veya onarım isteme seçimlik haklarından birini talep edebilecektir.
Somut olayda olduğu üzere İzmir BAM 14.HD’nin kaldırma kararında yer aldığı üzere davacının sadece bir defa ıslah yapabileceği ve birinci ıslah talebinin geçersiz olması nedeniyle, ikinci ıslah talebinin kabul edilmesi nedeniyle sözleşmeden dönme hakkını kullandığı… tarihli dilekçesinde yer alan ıslah talebinin değerlendirilmesinde;
İş sahibinin sözleşmeden dönme hakkını kullanması eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin seçimlik haklarından birincisi sözleşmeden dönme hakkıdır. İş sahibinin ayıp nedeniyle dönme hakkını eseri kabulden kaçınma, eserin reddi şeklinde kullanabilir. Eseri kabulden sonra gizli ayıbın varlığı halinde de kullanabilir.
Dönme hakkının kullanılabilmesi için TBK’nun 475/1-1 maddesi gereğince, eserin iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olması şartına bağlı olup, somut olayda eserin kabüle icbar edilemeyecek nitelikte olmadığı, yani bir miktar indirim yapılması halinde eserin kabul edilebileceği, bilirkişi raporuyla belirlenmiştir. Bilindiği üzere sözleşmeden dönme hakkı tek taraflı irade beyanı ile vusulü muktazi yenilik doğurucu bir hak olup, karşı tarafa varması ile sonuç doğuracaktır. Geçerliliği karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Eser sözleşmesinden dönülmesi geriye etkili sonuç doğuracağından taraflar aldıklarını karşı tarafa vermek zorundadır. Seçimlik hak kullanıldıktan sonra bundan dönülemez. Ancak Yargıtay’a göre eserin ayıplı imali halinde hangi seçimlik hakkının olaya uygun olduğunu belirleme yetkisini mahkemeye vermektedir. Yargıtay’a göre sahibinin dönme hakkını kullanmasına rağmen, eserin iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı derecede ayıplı olmaması halinde bedelden indirim olması gerektiğini kabul etmektedir
Yine iş sahibinin eseri alıkoyup, ayıp oranında bedelden indirim isteme hakkı da bulunmaktadır. Bedelden indirim isteme hakkının kullanılabilmesi için ayıbın eserin reddini gerektirebilecek derecede ağır kusurunun bulunmaması, ayıp sonucunda eserin değerinde bir azalma olması aranmaktadır. Bu hak da seçimlik ve yenilik doğuran bir haktır. Tek taraflı bir irade beyanı ve bu beyanın karşı tarafa ulaşmasıyla hukuki sonuçlarını doğuracaktır. Bedelden indirim ayıbın varlığı ve derecesi oranında yapılmalıdır. Yerleşik içtihat ve uygulamalara göre iş bedelinin tamamen ödenmiş olması halinde indirilmesi gereken bedelin, teslim tarihinden itibaren makul süre içindeki mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplanıp istenebileceği, sözleşme para olarak kararlaştırılan iş bedelinin ödenmemiş ya da tamamen ödenmemiş olması halinde yüklenicinin tespit edilen ayıpların değeri düşülmek suretiyle hesaplanabileceği kabul edilmektedir. Eserin teslim edilip kullanılmaya başlandıktan sonra ortaya çıkan ve gizli ayıp olarak nitelendirilen ve öğrenir öğrenilmez yükleniciye ihbar edilmesi gereken ayıpların bedeli ve bu ayıplar nedeniyle indirilmesi gereken bedel, gizli ayıbın ortaya çıktığı tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplanmalıdır. Somut olayda da bilirkişiler tarafından bedelde yapılacak indirim belirtilmiştir.
Yine iş sahibinin eserin ücretsiz onarılmasını isteme hakkı da vardır. TBK’nun 475/1-3.maddesinde aşırı masraf gerektirmediği takdirde bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarılmasını isteme hakkıdır. Bu hakkın kullanılabilmesi için ayıbın iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde olmaması gerekir. Ayıp dönmeyi gerektirir nitelikte değilse iş sahibi, bedelden indirim veya onarım seçimlik haklarından birisi olarak kullanılabilir. Dönme anlamına gelebilecek biçimde bedel iadesi istenmiş olsa bile, mahkemece “çoğun içinde az da vardır” kuralı gereğince bedel tenzili veya onarım bedeline karar verilmesi mümkün olabilecektir.
Onarım isteme hakkının kullanılabilmesi için bunun aşırı bir masraf gerektirmemesi zorunludur. Somut olayda da yapılacak olan masrafın bilirkişiler tarafından makinenin %20 bedeli karşılığı 127.500 TL olduğu belirtilmiştir.
Mahkememizce de yapılan bilirkişi incelemesi ile alınan raporlara göre makinenin kabüle icbar edilemeyecek nitelikte olmadığı, ancak bir takım ayıplarının bulunduğu, makinenin TBK m. 475/1-3f gereğince, “3. Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme” makinenin tamirinin aşırı bir masraf gerektirmediği, 127.500 TL’lik masraf ile tamir edilebileceği, bilirkişi raporlarınca belirlendiğinden, davacının sözleşmeye feshi de kabul edilemeyeceğinden ve davacının makinenin misliyle değiştirilmesi talebinin ise yasada yer almadığından bu talebinin kabulünün imkânının bulunmadığı belirlendiğinden davalı tarafça TBK 475/1-3f gereğince eserin ücretsiz onarılmasına karar verilmesinin uygun olduğu yönünde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Sebeplerle;
Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile,
Davacı … Madencilik Ve Kimya Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketinin davalı borçlu … Makina İmalat Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketine eser sözleşmesi ile yaptırmış olduğu makinenin onarılması mümkün olduğu tespit edilmekle,
Sözleşmeye ve teknik şartnameye uygun olarak TBK m.475/3 fıkra gereğince davalı tarafça eserin ücretsiz onarılmasına,
Davacının diğer taleplerinin şartlarının gerçekleşmediğinden reddine,
Davacının 1.000,00 TL yoksun kalınan kar talebinin … tarihinde işlemden kaldırıldığından HMK m.150/5 fıkra gereğince açılmamış sayılmasına,
Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 8.709,52 TL harcın dava açılışında alınan 35,90 TL peşin harcın, ıslah sırasında alınan 44,40 TL harcın ve 44,40 TL harcın ve 20.116,16 TL tamamlama harcının mahsubu ile fazla alınan 12.531,33 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine,
Davacı tarafından yargılama gideri olarak yapılan başvuru harcı 35,90 TL, peşin harç 35,90 TL, ıslah harcı 44,40 TL, ıslah harcı 44,40 TL, tamamlama harcı 20.116,16 TL ile yazışma ve tebligat gideri 165,60 TL, bilirkişi ücreti 3.300,00 TL, keşif harcı 314,00 TL ve taksi ücreti 1.100,00 TL olmak üzere toplam 26.156,36 TL’nin davanın kabul-red oranına göre 22.084,96 TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,
Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen makinanın onarım miktarı üzerinden AAÜT’nin 13/1. maddesine göre belirlenen 20.125,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile vekili yararına davacıya verilmesine,
Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden red edilen miktar üzerinden AAÜT’nin 13/1. maddesine göre belirlenen 132.114,71 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile vekili yararına davalıya verilmesine,
Davacının 1.000,00 TL yoksun kalınan kar talebinin … tarihinde işlemden kaldırılmakla AAÜT’nin 13/2. maddesine göre belirlenen 1.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile vekili yararına davalıya verilmesine,
HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,

Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı ve gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.

Başkan …

Üye …

Üye …

Katip …