Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İZMİR
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2021/751
KARAR NO : 2022/255

DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 30/12/2015
KARAR TARİHİ : 09/03/2022

Mahkememizde görülmekte olan davanın yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı … vekilinin 30.12.2015 harç tarihli dava dilekçesiyle; müvekkillinin davalı … İnşaat Ltd. Şti ile 29.01.2014 tarihli “Gaziemir İtfaiye Binası Yapılması İşi Alt Yüklenici Sözleşmesi” gereğince alt yüklenici olarak işe aldığını, müvekkilinin edimini yerine getirmesine rağmen iş bedeli olan KDV dahil 731.936,87 TL’den bakiye hak ediş tutarı olan 416.868,21 TL’yi tahsil edemediğini, 08.07.2014 tarihli ihtarname ile davalıya 09.07.2014 tebliğ tarihinde geri kalan bedelin bir gün içerisinde ödenmesi için ihtar gönderildiğini, davalının ödeme yapmaması üzerine İzmir 20. İcra Müdürlüğü’nün …/… Esas sayılı dosya ile takibe geçtiği, takibe itirazla takibin durduğunu, davalı şirketin itirazının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin alacağının tamamını davalıdan tahsil edemediğini belirterek, itirazın iptali, takibin devamı ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı … Ltd. Şti. vekilinin 20.01.2016 tarihli cevap dilekçesinde; müvekkili ile davacı arasında eser sözleşmesi bulunduğunu, davacının yapmış olduğu takibe itiraza ilişkin iptal davasının bir yıllık hak düşürücü süre içinde açılmadığını, icra dosyasının takipsizlik nedeniyle düştüğü, takibin 22.07.2014 tarihinde yapıldığını, itiraz ile takibin durduğunu ancak daha sonra takibin düştüğünü, itirazın iptali davasının açılamayacağını, … Gaziemir İtfaiye Binası yapım işinin … Ltd. Şti.’ne verildiğini, bu işin alt yüklenici işlemlerinin davacıya yaptırıldığını, taraflar arasında 21.02.2014 tarihli sözleşmenin yapıldığını, sözleşmenin imalat süresinin 105 takvim günü olmasına rağmen davacının imalatta gecikmeye sebebiyet verdiğini, işin zamanında bitirilmesi gerektiğinden imalatın giderlerinin müvekkil şirket tarafından karşılandığını, alt yüklenicinin Kamu İhale Mevzuatına göre idarenin muhatabı olmayıp, idarenin tek muhatabının müvekkili olduğunu, alt yüklenicinin eseri tamamlayamadığını, eseri müvekkilinin tamamladığını, kendisine çek ve nakit yoluyla ödeme yapıldığını, davacının gönderdiği 07.07.2014 tarihli ihtarnameye karşı müvekkilinin 09.07.2014 tarihinde karşı ihtarname göndererek davacının alacağının bulunmayıp, borcunun bulunduğunun bildirildiği, davacının haksız ve yersiz taleplerinin devam ettiğini, davacı şirketin müvekkiline sözleşme imzalandıktan sonra iki aylık fatura kestiğini, bunlardan birisinin 17.03.2014 tarihli 217.550,32-TL’lik ve 198.997,05-TL’lik toplam 416.547,37-TL davacı tarafından izah edilip gönderildiğini, davacının kalan 316.569,51-TL’lik tutarla ilgili herhangi bir iş yapmadığını, kalan imalatının müvekkili tarafından yerine getirildiğini, davacının itfaiye binası yapım işinde elektrik işlerinin bir kısmını, gaz beton panel montajını, sıva mermer işinin bir kısmını aliminyum işlerinin bir kısmını ve elektrikli panjur kapı işlerini yaptığını, bunun dışında kalan betonarme duvar işi, kazı bordür işi, parke bordür işi, saha beton işi, nergürlü çelik hasır işi, beton perde duvar üzeri korkuluk işi, çelik imalat işlerini yarım bıraktığını, bu işlerin alt yüklenicinin sorumluluğunda olması nedeni ile onun adına ve hesabına yaptırdığını, davacının KDV dahil 733.116,68-TL hak edebilmesi için işi eksiksiz şekilde bitirmesi gerektiği, müvekkilin yapmış olduğu ödemelerinde çeklerle 314.028,66-TL, nakit ödemelerin 320.594,52-TL alt yüklenici adına kalan bakiye kapatmalar eksik ödemelerin tamamlanması ve banka ödemeleri 52.185,94-TL sözleşme konusu için SGK ve vergi bedellerinin 49.872,63-TL, yapılan diğer ödemelerin 126.920,59-TL, kesin kabul eksiklikleri için yapılan ödemelerin de 35.400,00-TL, toplam 899.002,34-TL ödeme yapıldığını, müvekkilinin idareden 645.408,48-TL + KDV = 761.579,65-TL aldığını buna rağmen alt yüklenicinin işi bırakması nedeni ile 137.422,69-TL zarar ettiğini, ayrıca gecikme nedeniyle 24 günlük gecikme cezası 9.590,40-TL ödediğini böylece toplam zararının 147.013,09-TL olduğunu, bu nedenle davacının yarım bıraktığı işlerin tespiti, yeni firmalarla anlaşılması, zaman kaybı nedeniyle işin 29.08.2014 sonunda teslim edilebildiğini, davacının alt yüklenici sözleşmesinden itibaren 105 gün içinde iş yerini teslim aldıktan sonra işi teslim etmesi gerektiği halde (13.01.2014-28.04.2014) 123 gün geç olarak teslim ettiğini, kendilerinin işi resmi teslim tarihi olan 05.06.2014 tarihine kadar 38 günlük gecikmeye binaen sözleşme madde 8.1’e göre günlük 2.000,00-TL den 38 gün karşılığı 76.000,00-TL cezai şart alacağının bulunduğunu, dava dışı idarenin de sözleşme bedeli olan 666.000,00-TL yerine %97 ödeme yaparak 24.780,00-TL kesinti yaptığını, ayrıca davacının ödemesi gerekli SGK ödemelerini de müvekkilinin yapmak zorunda kaldığını, belirterek davanın usülden olmadı esastan reddine karar verilmesini ve %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davacı vekilinin 22.02.2016 tarihli replik dilekçesinde; davalının İİK m. 67’e dayanarak belirttiği bir yıllık hak düşürücü sürenin tebliğden itibaren başladığını, dosyanın işlemden kaldırılmasının itirazın iptali davası açılmasına engel olmadığını, müvekkilinin işi eksiksiz yapıp teslim ettiğini, bu konuda alt yüklenici geçici kabul tutanağının 05.06.2014 tarihinde düzenlendiğini, müvekkilin yaptığı işler ile ilgili fatura düzenlememesinin hak ettiği bedelle ilgili talep etmesine engel teşkil etmediğini, bu durumun vergi hukukunu ilgilendirdiğini, müvekkilinin bakiye hak edişini talep ettiği ana kadar davalının taraflar arasındaki sözleşmeyi fesh etmediğini, imalatın müvekkili tarafından tamamlandığını, tanık dinletmesine muvafakatın olmadığını belirterek davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekilinin 25.03.2016 tarihli düplik dilekçesinde; itirazın iptali davasının süresinde açılmadığını, takip dosyasının işlemden kalktığını, bu nedenle süresi içinde dava açılmadığını, davacının sözleşmede alt taşeron sıfatına sahip olduğunu, işin ihale makamına geçici kabul ile teslim edildiğini, 05.06.2014 tarihli geçici kabul tutanağı ile işin usulüne uygun olduğunun tespit edildiği, işin müvekkil tarafından tamamlandığını, YİGŞ muayene ve kabul yönetmeliğinin 6. maddesine uygun olarak ihale makamına başvurulduğunu, geçici kabulün yapılmasını isteme hakkının müvekkile ait olduğunu davacının işi tam ve eksiksiz yapıp teslim etmediğini, yüklenici sıfatı ile müvekkilinin işi tamamladığını, geçici kabul tutanağında 12.09.2014 tarihli iş deneyim belgesine esas olan tutanakta ki imzanın müvekkile ait olmadığını, şantiye şefine verilmiş bir vekaletinin bulunmadığını şirket yetkilisi …’a ait bir imza olmadığından bu tutanağı kabul etmediklerini, davacı tarafın fatura düzenlemediğini kabul ettiğini, hazır betonların dava dışı … firmalarından satın alındığını yine beton dışında ki diğer malzemelerinde başka firmalardan satın alındığını ispatlanacağını, muhasebe kayıtlarından bu durumun ortaya çıkacağını, davacı tarafın hafriyat işlerini mekanik tesisat işlerinin başka kişilere yaptırılması nedeniyle müvekkilinin zarara uğradığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Dava; Eser sözleşmesine dayalı olarak davacı alt yüklenicinin yüklenim konusu işi yapıp teslim ettiği, ve bunun karşılığında doğan bedeli tahsil edemediği iddiasına dayalı yapılan takibe itirazın iptali davasıdır.
Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir.
Taraflar arasında yapılmış olan 21.02.2014 tarihli Gaziemir İtfaiyesi Binası Yapılması İşi Alt Yüklenici Sözleşmesi, davalı ile … arasında yapılmış olan Gaziemir İtfaiye Binası Yapılması İşine ilişkin sözleşme, hak edişler, ihtarnameler, faturalar, çekler, İzmir 20. İcra Müdürlüğü’nün …/… Esas sayılı dosyası, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının …/… Soruşturma sayılı dosyası incelenmiş bilirkişiler vasıtası ile keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmıştır.
İzmir 20. İcra Müdürlüğünün …/… Esas sayılı dosyasının incelenmesi ile; takip alacaklısı … vekilinin 23.07.2014 harç tarihli ilamsız takip talebi ile 416.868,21-TL asıl alacak 1.610,37-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 418.478,58-TL sözleşmeye dayalı takibe geçtiği, borçluya ödeme emrinin 25.07.2014 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun aynı tarihte borca ve ferilerine itiraz ettiği ve takibi durdurduğu, belirlenmiştir.
İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının …/… Soruşturma sayılı dosyası incelendiğinde; şikayetçi … …’ın şüpheli … ve … aleyhine 26.12.2017 tarihinde İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin …/… Esas sayılı dosyası ile alınan bilirkişi raporunda; iş deneyim belgesinin sahte olup olmadığı konusunda şüphe oluştuğu, … Şirket yetkilisi … …’ın imzasının sahte olduğu, bu belgeye istinaden …’in iş bitirme belgesi aldığı, TCK m. 204 gereğince resmi belgede sahtecilik suçundan dolayı yargılanması ve … hakkında da TCK m. 257’ye göre görevi kötüye kullanmaktan dolayı kamu davası açılması yönünde talepte bulunduğu, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı 02.01.2018 tarihli dilekçesi ile İzmir Valiliğinden 4483 sayılı Yasa kapsamında soruşturma izni verilmesini talep ettiği, İzmir Valiliği 15.03.2018 Karar tarihli … nolu Kararı ile inceleme konusu olan belgenin yardımcı bir belge niteliği taşıdığı, söz konusu işte geçici kabulün yapıldığı, bu işle ilgili alt yüklenici için iş bitirme belgesi düzenlendiği konusunda beyanda bulunulduğu, bunun üzerinde İzmir Valiliği İl İdare Kurulunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa aykırı bir işlem olmadığının tespit edilmesiyle soruşturma izni verilmemesine ilişkin görüş bildirildiği, bunun üzerine İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının karara karşı itiraza başvurmayacağına ilişkin 28.03.2018 tarihinde İzmir Valiliğine müzekkere yazdığının tespit edildiği belirlenmiştir.
Davacının itirazın iptali davasını süresinde açmadığı itirazı ileri sürülmüş ise de İİK m. 67/1’e göre itirazın iptali davasının tebliğ tarihinden itibaren bir yıllık süre içerisinde açılması gerektiği, somut olayda olduğu gibi itiraz eden tarafın tebligat masrafını ödemediği, bu nedenle itirazın takip yapan alacaklıya tebliğ edilmediği hallerde itirazın yapıldığı tarihin ancak alacaklının bunu dosyadan öğrendiği tarihe bağlı olduğu, dosyada da alacaklının itirazı daha önce öğrendiğine ilişkin herhangi bir kayıt bulunmadığından itirazın iptali davasının süresinde açıldığının kabul edilmesi gerektiği, ayrıca dosyanın işlemden kaldırılmasının da itirazın iptali davasının açılmasına engel olmadığı, belirlenmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın yapılan işin 21.02.2014 tarihli Gaziemir İtfaiyesi Binası Yapılması İşi Alt Yüklenici Sözleşmesinin tam olarak ifa edilmediği, eksik ifa edildiği, bu nedenle davacı yüklenicinin alacağının doğmadığına ilişkin olduğu belirlenmekle bu konuda tarafların yapmış olduğu iş miktarının, işin ne kadarının tamamlandığının, yapılan ödemelerin, bu ödemeler dışında davacının bir alacağının bulunup bulunmadığının, davalı iş sahibinin davacının yapmadığını iddia ettiği işleri başka yüklenicilere yaptırıp yaptırmadığı, işin davacının gecikmesine sebebiyet vermesi iddiası nedeni ile ödemiş olduğu cezai şart bulunup bulunmadığı, bu ödemelerin davacının gecikmesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı konularında bilirkişi; inşaat mühendisi … …, SMMM … ve Medeni Hukukçu … vasıtası ile bilirkişi incelemesi yapılarak rapor alınmıştır. 28.12.2016 tarihli bu bilirkişi raporunda; taraflar arasında imzalanan 28.01.2014 tarihli sözleşme kapsamında Gaziemir İtfaiyesi bina yapılması işinin “hafriyat yapılması ve makine teçhizatı işleri hariç itfaiye binasının tüm işlerinin anahtar teslimi götürü bedel yapılması” işinin malzemelerinin temini nakli montajı varsa devreye alınması ile yapım işinin davalının idare ile akdettiği sözleşme eklerine uygun olarak davalıya teslim edilmesi gerektiği, sözleşme konusu işin tamamlandığından idare kabul komisyonu tarafından işleme başlanacağı, komisyon tarafından tespit edilen eksikliklerin geçici kabul tutanağına yazılarak belirlenen sürede tamamlanmasının isteneceği, kusurların tamamlanmasına müteakip geçici kabulün yapılacağı geçici ve kesin kabul işlemlerinin BİGŞ hüküm ve esasları dahilinde yapılacağı sözleşme bedelinin anahtar teslimi 620.285,49 TL artı KDV olduğu işin süresinin 105 takvim günü olarak belirlendiği, teslimden itibaren 5 gün içinde işe başlanacağı her gecikme günü için 2000 TL gecikme cezasının kararlaştırıldığı gecikmenin 10 günü aşması halinde işverenin sözleşmeyi feshedebileceği işverenin işin tamamını veya bir kısmını ifa etmesi halinde yapılan harcamalara %20 ilave edileceği ve bu bedelin alt yükleniciden tahsil edileceği, davacının 08.07.2014 tarihinde davalıya 416.868,21 TL alt yüklenici sözleşmesine göre doğan alacağı olduğunu iddia ederek ihtarname gönderdiğini, davalının ise 09.07.2014 tarihli ihtarnamesinde işin süresinde tamamlanmadığı eksik ifa nedeniyle işverenin tamamladığı iş kısmına %20 ilave ederek rücu edileceği ve geciken 54 takvim günü için 108.000 TL gecikme cezası bulunduğunu ve sözleşmenin 20. maddesi gereği sözleşmeyi feshettiklerini ihtar ettiklerini, … Yapı İşleri Daire Başkanlığı, Yapı İşleri Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen 30.01.2015 tarihli belgede yapılan iş kapsamında 618.379,49 TL tutarında iş yapıldığı, ve alt yükleniciye iş bitirme belgesi düzenlendiği, alt yüklenici …’e iş bitirme belgesinin düzenlenebilmesi için sözleşme çalıştırılan personelin SGK dökümü ve sözleşmeye ilişkin fatura örneklerinin idareye sunulması gerektiğini, ancak belediye başkanlığında fatura örnekleri ibraz edilmediğinden idarenin iş deneyim belge tutarı olan 618.379,49 TL’nin faturalara göre belirlenmediği, alt yüklenicinin sözleşmelerde ki işi yapım işleri genel şartnamesi madde 20. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 44-c m. 47 gereğince sunması gerektiği ve işi baştan sona yapması gerektiği aksi halde alt yüklenici iş deneyim belgesi alamayacağı, taraflar arasında ki sözleşmede davalının sunduğu faturalardan hafriyat yapılması ve makine tesisat işleri ile ilgili olan faturaların zaten sözleşme kapsamında kalmadığı, alt yüklenicinin sözleşme kapsamında kalan işin %93.13 tamamlaması gereken %93.04 oranında tamamlandığı ve bu bedelin 619.652,99 TL olduğu, ancak idarenin 618.379,49 TL artı KDV tutarında ki kısmı tamamladığını tespit ettiğini, davalı tarafın davacının eksik bıraktığı iddia edilen işlerin başka yükleniciler tarafından tamamlatıldığına ilişkin iddia YİGŞ m. 20’e aykırı olduğunu idarece onaylanmayan alt yüklenicilerin hiçbir şekilde iş yerinde çalıştırılamayacağını bu konuda idarenin izninin gerektiğini sözleşmenin 09.07.2014 tarihinde feshedildiği işin geçici kabulünün de 05.06.2014 tarihinde yapıldığı, davalının bahsettiği işin başka yüklenicilere tamamlattırıldığı iddiasını ispatlayacak faturaları ve buna ilişkin sevk irsaliyelerini ayrıca şantiye günlük defterini sunmadığını, kesin kabul ve kesin hesabın yapıldığı ve işin hali hazırda kullanılır durumda olduğu, taraflarca yapılmış işin oranlarının tespitinin dosyaya sunulan belgelerle mümkün olmadığı işin ifası esnasında tarafların şantiye defteri, ataşman puantaj hak ediş raporu hazırlamadıkları veya dosyaya sunmadıkları bu durumda mevcut belgelere göre sözleşmeye konu işin 618.379,49 TL artı KDV’lik kısmının tamamlandığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m45-f ye göre alt yüklenici iş bitirme belgesinin başvurusunda bulunmak için alt yüklenici geçici kabul tutanağı gibi bir belgenin düzenlenmesine ihtiyaç olmadığı bu belgenin bağlayıcı bir belge olmayıp esasın geçici kabul yapılması olduğunu, iş deneyim belgesinin işin bir bölümünü yapan alt yükleniciler için yüklenici işle yaptıkları sözleşme ve bu sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri ile personel SGK prim ödemelerini gösteren belge sunulması gerektiği, yüklenicinin davacı ile olan sözleşmenin feshedildiğini ve idareye bildirilmediğini, kesin hak ediş raporu incelendiğinde işin bitim tarihi 12.05.2014 iken 24 günlük gecikme ile 05.06.2014 tarihinde tamamlandığı, alt yüklenici ile yapılan sözleşmede bu sözleşme kapsamına giren işlerin 18.05.2014 tarihinde tamamlanması gerektiği ancak 05.06.2014 tarihinde tamamlandığı anlaşıldığından 36.000 Tl gecikme cezasının alt yüklenicinin alacağından kesilmesi gerektiği, işin KDV dahil tutarı 729.687,80 TL olup, 36.000 TL’nin mahsubuyla ödemeye esas bedelin KDV dahil 693.687,80 TL olduğu tarafların ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi ile davacının işletme defteri tuttuğu ancak bu defterin işin yapıldığı konusunda ispat vasıtası olamayacağı davalı tarafın ise ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, davacının defterlerine göre 626.527,37 TL davalı şirketten alacaklı olduğu, 2015 yılı içerisinde ve takip tarihi itibariyle davacının alacağının 311.478,71 TL olarak alacak bakiyesinin bulunduğu, davalı defterlerine göre ise davacı tarafın düzenlediği faturaların 416.547,37 TL’sinin cari hesabında kayıtlandığı, çek ile ve davalının 3. kişilere yaptırdığı iş bedeli karşılığı 342.829,00 TL toplamı ile 416.547,00 TL ödemeyi davacı hesabından mahsup ettiği böylece borç alacak bakiyesinin bulunmadığı davalının yaptığı ödemelerin, yapılıp yapılmadığının tespitinin mümkün olmadığı, davacının düzenlediği 12.06.2014 tarihli 210.000,00 TL bedelli fatura kaydının davalının defterlerinde bulunmadığı, sonuç olarak davalının yapım işleri genel şartnamesi hükümlerine göre 3. kişilere yaptırdığını belirttiği ve davacının yapmadığını iddia ettiği işlerden “hafriyat yapılması ve makine teçhizat işlerinin” sözleşme konusu olmadığı, bunun dışında kalan işlerin ise davalı tarafından davacının nam ve hesabına 3. kişilere yaptırıldığı iddiasının da başka alt yüklenicilerle sözleşme yapıldığına dair bir belge- sözleşme bulunmadığı gibi YİGŞ m. 20’ye göre davalı tarafından işin başka bir alt yükleniciye yaptırıldığına dair bir bildirimde bulunmadığı, işin davacı adına başkasına yaptırılacağına ilişkin ihbar ve ihtarının da bulunmadığı böylece davalının iddialarının ispatlanamadığı, işin bitim tarihinin 12.05.2014 iken 05.06.2014 tarihinde tamamlandığı alt yüklenicinin sözleşmeyi 28.01.2014 tarihinde imzaladığı imzalandığı tarihten itibaren 5 gün içinde yer teslimi yapıldığı işin 18.05.2014 tarihinde tamamlanması gerektiği “105 takvim günü” ancak 05.06.2014 tarihinde tamamlandığından 18 gün x 2.000= 36.000 TL gecikme cezasının alt yükleniciden kesilmesi gerektiği buna göre işin toplamının KDV dahil 693.687,80 TL olduğu davalının davacıya ödediği 387.748 TL’nin mahsubu ile 305.939,80 TL olduğu belirtilmiştir.
Bu rapora karşı davacı vekili 20.01.2017 tarihli beyanla; rapordaki alacak kısmına ilişkin bölümü kabul ettiklerini ancak iş deneyim belgesi tutarının düzenlenen faturalar toplamı olması gerektiği kısmını kabul etmediklerini, yüklenicinin yaptığı işlerle ilgili fatura düzenlemese dahi hak ettiği alacağı tahsil edebileceğini, davalının 57.749 TL ödeme yaptığını kabul etmediklerini müvekkiline yapılan ödemenin çek bedelinin de ilave edilerek hesaplandığını ancak 28.800 TL bedelli 10.10.2014 keşide tarihli çekin ödenmediğini beyan etmiştir.
Davalı vekilinin 19.01.2017 tarihli bilirkişi raporuna karşı itiraz ve beyan dilekçesinde; teknik değerlendirme kısmını kabul etmediklerini, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 45-f ye göre alt yüklenici ile yüklenici arasında ki fatura örneklerinin sunulması gerektiği halde idarenin faturaları alt yükleniciden istemediği ve iş bitirme belgesi verdiği, bu nedenle iş bitirme belgesinin geçerli olmadığı, işin baştan sona bu alt taşeron tarafından yapılması gerektiği halde alt yüklenicinin işi baştan sona yapmadığından alt yüklenici belgesi alamayacağını, işin alt yüklenici vasıtasıyla yaptırılmasının zorunlu olmadığını bu nedenle işin kendi imkanlarıyla yapıldığını, idarenin örtülü icazeti bulunduğunu, bu halde idareye bilgi verilmesi gerekmediğini, yarım kalan işlerin çelik işleri ve elektrik işleri taşeronlarına yaptırıldığını, yüklenicinin idareden izin almadan bu işi başka işverenlere yaptıramayacağını, alt yüklenicinin işi gecikmeye sebebiyet vermesi halinde sözleşmenin 5.4-a bendine göre işverenin yapacağı harcamaların alt yükleniciden tahsil edileceği, bilirkişi, heyetinin gecikme cezasında kullandığı kıstasların hatalı olduğunu, mali yönden de yapılan tespitlerin hatalı olduğunu, davacının toplamda KDV dahil 416.527,37 TL’lik iş yaptığını eksik imalatların davalı tarafından yerine getirildiği, geçici kabul tutanağında ki yüklenici imzasının sahte olduğu ileri sürüldüğünden bilirkişinin iş bitirme belgesine dayanmadan ticari defter ve kayıtlara dayanarak tespit yapması gerektiği, davacının defter ve kayıtlarının ispat vasıtası olamadığını, 28.800 TL bedelli çekin 2015 yılında ödemesinin yapıldığını, sevk irsaliyeleri faturaya konu malzemelerin bu inşaatta kullanıldığına ilişkin ticari kayıtları da şimdi ibraz ettiklerini bu belgelerin taraflarından istenmediğini hukuki yönden yapılan tespitin de yanlış olduğunu, hukukçu bilirkişinin TBK m. 470 ve devamına göre tespitler yapması gerekirken bu konuda hiçbir tespitinin bulunmadığını, TBK m. 479’a göre iş sahibinin bedel ödeme borcunun eserin teslimi anında muaccel olacağını, yüklenicinin eseri sözleşmeye uygun olarak teslim ettiğini ispatlamakla zorunlu olduğunu belirterek rapora itiraz etmiştir.
Davacı ve davalı tarafın bilirkişi raporuna itirazları gözetilerek bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına bilirkişi heyetinden hukukçu bilirkişi …’nin çıkarılarak …’un eklenmesi ile, bilirkişilerin Borçlar Kanunda yer alan eser sözleşmesi hükümleri ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri ve davalı tarafın dosyaya sunmuş olduğu fatura ve kayıtları inceleyerek işin başka kişi ve kurumlara yaptırılıp yaptırılmadığı davacının işi eksik bırakıp bırakmadığı davalının yaptığı ödemelerin (çekle yapılan ödeme dahil) yapılıp yapılmadığı konularında ek rapor alınmasına 15.02.2017 tarihinde karar verilmiştir.
Bilirkişilerden alınan 13.12.2017 tarihli ek raporda; Tarafların itirazları incelenerek yapılan değerlendirmelerde davacı vekilinin 24.01.2017 tarihli beyanında alt yüklenici, iş deneyim belge tutarının idarece kesin kabulü ve kesin hesabı yapılan işin sözleşme kapsamına giren tutanaktan hesaplandığı, oysa iş deneyim belge tutarının düzenlenen faturalar toplamı olması gerektiği kısmını kabul etmedikleri, Yapım İşlemleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 45/f bendine göre alt yüklenici iş bitirme belgesi için başvuruda iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yükleniciler için yüklenici ile yapılacak iş karşılığı bedel içeren sözleşme ve diğer belgelerin sunulması gerektiği, bu yönetmeliğin m.44/c bendine göre alt yüklenici iş bitirme belgesi, iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yüklenicinin sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünün bitirilmesi ve kabulünün yapılması ile veya işin geçici kabulünün yapılması şartı ile düzenlenebileceği, aynı yönetmeliğin 47. maddesine göre yüklenici ile alt yüklenici arasında sözleşmelerde nevi itibari ile verilen işin baştan sona yapılmasının ön görülmesinin şartı aranacağı, aksi halde alt yüklenici için iş deneyim belgesinin düzenlenmeyeceği hükmünün bulunduğu, alt yüklenici …’e iş bitirme belgesi düzenlenebilmesi için yüklenici ile yapılan sözleşme, çalıştırılan personel SGK dökümü ve sözleşmeye ilişkin fatura örneklerinin sunulmasının zorunlu olduğu ancak bunların sunulmadığı, alt yüklenicinin işin tamamını yapmaması halinde iş deneyim belgesinin düzenlenmeyeceği, davalı vekilinin itirazlarının değerlendirilmesi ile de, Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre iş deneyim belgesinin düzenlenmesi için yüklenici/alt yüklenici arasındaki bedel içeren sözleşmenin ve yaptığı işe ilişkin faturaların onaylı suretlerini idareye sunması gerektiği ve işin alt yüklenici marifeti ile yaptırılması mecburiyetinin olmadığından YİGŞ şartnamelerine göre alt yüklenicinin işi yapmasının mümkün olmadığı tespitinin değerlendirilmesi ile alt yüklenici sözleşmesine konu işin 618.379,49 TL + KDV olduğu ve bu işin tamamlandığını, davacının işi eksik bırakıp bırakmadığı, eksik kalan işin davalının sunduğu faturalara konu iş ve malzeme ile tamamlanıp tamamlanmadığı hususlarında idarenin imzalı şantiye günlük defterinin sunulmadığından değerlendirme yapılamadığını, davaya konu tespit değerlendirmeler için ise Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin Yerleşmiş kararlarında yer aldığı üzere sözleşme ayakta ve iş tamamlanmış ise, işin sözleşme ilişkisi devam eden yüklenici tarafından tamamlandığının kabul edileceği, bunun aksini iddia eden tarafın iddiasını ispatlaması gerektiği belirtildiğinden davacı dışında başka bir alt yükleniciye iş verildiğine ya da davacı dışında başka bir gerçek veya tüzel kişiye iş yaptırıldığına dair delilin bulunmadığı, böylece sözleşme konusu işlerin alt yüklenici tarafından yapıldığına dair bir karinenin oluştuğu, KDV dahil 733.116,88 TL’lik iş tutarının 416.547,37 TL’lik kısmının ödendiği, geri kalan KDV dahil 316.569,51 TL’lik kısmının davacı tarafından yapılmadığı işin kendisi tarafından yaptırıldığı iddiasının ispatlanamadığı, böylece davalı şirketin işi başkasına yaptırdığını somut delillerle ispatlayamadığından, davacı ve davalı şirketin imzalı kaşelerin taşıyan “alt yüklenici geçici kabul tutanağı” ile tespit edildiği, 05.06.2014 tarihinde davacının alt yüklenici olarak üstlendiği işlerin geçici kabul edildiği, …’nin Mahkememize sunduğu 28.04.2016 tarihli yazıda alt yüklenici geçici kabul tutanağının davacı alt yüklenicinin taahhüdünde olan işlerin davacı tarafından bitirilmiş olduğunu ispatlayan bir belge olduğu, davacının aleyhine uygulanan gecikme cezası 36.000,00 TL’nin mahsup edilmesi ile toplam 693.687,80 TL davacıya ödenme yapılması gerektiği, davalı şirketin ticari defterlerinde yapılan ödeme tutarının 416.547,00 TL olduğundan geri kalan bakiye alacağının 305.940,80 TL olduğunu, davacının icra takibinde talep ettiği işlemiş faiz miktarının da davalıya gönderilen ihtarnamenin tebliğ edildiği tarih olan 09.07.2014 tarihinden sonra temerrüdün oluştuğu, 11.07.2014 tarihinden takip tarihine kadar 1.378,82 TL olarak belirlendiği açıklanmıştır.
Bu rapora karşı davalı vekilinin 27.12.2017 tarihli beyan dilekçesinde; Bilirkişilerin ek raporda kök raporda da belirtilen 05.06.2014 tarihili geçici kabul tutanağının altındaki imzanın sahte olması halinde bu sonuca ulaşılamayacağının belirtildiği, geçici kabul tutanağının altındaki imzanın müvekkiline ait olmadığını mahkemeye bildirdiklerini, … 28.04.2016 tarihli yazısında da bu kabul tutanağının davacı tarafça sunulduğunun belirtildiğini, bu nedenle geçici kabul tutanağındaki imzayı kabul etmediklerini, davacı …’in idareden aldığı iş bitirme belgesine istinaden Kamu İhale Mevzuatına uygun olup olmadığı tartışıldığında iş bitirme belgesinin eki faturaların davacı tarafça sunulmadığından bu belgenin geçerli olmadığını, eksik bırakılan kısmın davalı tarafça yapıldığının ispatlandığını belirterek öncelikle 05.06.2014 tarihli geçici kabul tutanağındaki imzanın …’a ait olup olmadığının tespitini, ya da bu konuda dava açılması için süre verilmesini talep ettiği belirtilmiştir.
Davalı vekilinin iş bitirme belgesini hukuki imzanın müvekkili … …’a ait olmadığı iddiası yönünden İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı’nın …/… Soruşturma numaralı dosyasında yapılan araştırmada bu belgenin düzenleyici bir niteliğinin bulunmadığı, alt yüklenici geçici kabul tutanağındaki iş deneyim belgesinin yardımcı belge niteliği olduğu, ayrıca … 20.03.2018 tarihli beyan dilekçesinde de işe ait kesin hakedişin yapıldığını, işin %100’ünün tamamlanıp bedelinin 665.367,51 TL olduğu tespit edilmekle, davalı vekilinin itirazları kabul edilmemiştir.
Davalı tarafın 28.02.2018 tarihli dilekçesi ile;… Bank AŞ’ye ait 15.000,00 TL bedelli 02.04.2015 tarihli ve yine aynı tarihli 13.800,00 TL bedelli çeklerin ödendiğini, banka dekontları ile bu durumun ispatlandığını, idare ile yüklenici davalı arasındaki geçici kabul tutanağının 05.06.2014 tarihinde yapıldığını, onay tarihinin de 18.08.2014 olduğunu, imzasına itiraz edilen tutanağın davacı tarafça iddia edilen 05.06.2014 tarihli geçici kabul tutanağı olduğunu, tutanaktaki davalının imzasının taklit edildiğini, gerçek olmayan bir imzaya dayanılarak işin davacı tarafça tamamlandığını davacının usulüne uygun ispat edemediğini, belirtilen iki çekinde davalı tarafça ödenmiş olmakla müvekkili tarafından ödenilmek zorunda kalındığını, davacının işi tamamlamadığı konusunu açıkça gösterdiğini beyan etmiştir.
… kesin hak ediş düzenlemesi nedeniyle bu konuda bilirkişi … …’dan 06.08.2018 tarihli ek rapor alınmıştır. Bu raporda; kesin hak ediş belgelerinde kök ve ek raporlarla inceleme yapıldığını ve buna göre işin 618.379,49 + KDV’lik kısmının tamamlandığını, alt yüklenici sözleşmesi kapsamında alt yüklenici iş bitirme belgesinden anlaşılan işin tutarının KDV 729.687,80 TL olduğu bu bedelden gecikme cezası olan 36.000,00 TL’nin düşülmesiyle 693.687,80 TL ödeme yapıldığını belirtilmiştir.
Bilirkişi raporuna karşı tarafların beyanda bulunmasından sonra geçici kabul tutanağındaki imzanın müvekkilinin yetkili temsilcisine ait olmadığını bildirdiği ve dava açmak için süre istediği, ayrıca davacı vekilinin de 28.800,00 TL bedelli çek tutarı için beyanda bulunmak için süre istediği belirlenmiştir.
… Genel Müdürlüğündün gelen 09.05.2018 tarihli yazıya göre davalı tarafın 28.02.2018 tarihli dilekçesi ile ödediğini belirttiği, … – 15.000,00 TL bedelli 02.04.2015 tarihli ve … numaralı 13.800,00 TL bedelli ve 02.04.2015 tarihli çeklere ilişkin olarak verilen cevapta herhangi bir kayda rastlanmadığının bildirildiği, böylece davalının yapmış olduğu ödemenin ispatlanamadığı anlaşılmıştır.
… yapılan ihbara karşı 07.05.2018 tarihinde vermiş olduğu beyan dilekçesinde; Gaziemir İtfaiye binası yapılması işi için 03.01.2014 tarihinde … Ltd. Şti. ile sözleşme imzalandığı, 31.01.2014 tarihinde yüklenici firmanın davacı …’i alt yüklenici olarak çalıştırmak istediği, 21.02.2014 tarihinde davacı ile davalının 620.285,49 TL iş yapılacağına dair sözleşmeyi verdikleri ve işin geçici kabulünün 18.08.2014 tarihinde yapıldığını, yine işin kesin kabulünün de 11.01.2016 tarihinde yapıldığı, işin bitirilmesinden sonra davalının taraflar arasında düzenlenmiş olan kabul tutanağında ki imzanın kendisine ait olmadığını ileri sürmesinin önemli olmadığını , bu belgenin asli bir belge olmayıp yardımcı belge niteliği taşıdığını ve ödemelerin davalı şirkete yapıldığını, davalı şirketin iddialarının Cumhuriyet Başsavcılığınca kabul edilmediğini belirtmiştir.
Toplanan deliller ve yapılan bilirkişi incelemelerine göre;
Davacının davalı … İnşaat Ltd. Şti. ile yapmış olduğu 29.01.2014 tarihli alt yüklenici sözleşmesi kapsamında Gaziemir İtfaiyesi Binasını yapım işini üstlendiği, bu binanın yapımında alt yüklenici olarak çalıştığı, her ne kadar davacının iş deneyim belgesinin bulunmadığı iddia edilmiş ise de Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği 45/f, 44/c, 47 ve diğer maddeler kapsamında alt yüklenici iş bitirme belgesinin taahhüt edilen işin tamamen bitirilmesi, iş kısmının idare tarafından kabulü veya geçici kabulünün yapılması şartı ile arandığı, ancak alt yüklenicinin yüklenici ile imzaladığı sözleşmede bu durumun belirlenmediği, yine işin eksik bırakıldığı iddiasının da davalı tarafça iddia edilmekle birlikte işin eksik bırakıldığının ispatlanamadığı, buna ilişkin olarak başka bir sözleşmeyi veya başka bir alt yükleniciyi çalıştırdığını ispatlayamadığı, … sunulan 05.06.2014 tarihli alt yüklenici geçici kabul tutanağındaki imzanın davalı şirket yetkili temsilcisine ait olduğu, böylece alt yüklenicinin bilirkişi raporunda belirtildiği üzere alt yüklenici olarak yüklendiği işi yaptığı, davacı alt yüklenicinin işletme defterine sahip olması nedeniyle sağlıklı kayıtların bulunmadığı, ancak davalının defter ve kayıtlarında davacıya yapılan ödemenin 416.547,00 TL olduğu, davalının ödediğini iddia ettiği çekin ise (28.800,00 TL bedelli 10.10.2014 tarihli çek) ödemesinin yapılmadığı, böylece davalının ödeme miktarının 387.747,00 TL olarak belirlendiği, davacının yapmış olduğu iş karşılığı 36.000,00 TL cezai şartın kesilmesi nedeniyle 729.687,80 TL (KDV dahil ) iş bedelinden bu miktarın mahsubu ile 693.687,80 TL’lik iş yapıldığı, davacının kalan alacağının ise 693.687,80 TL – 387.747,00 = 305.940,80 TL olduğu, işlemiş faiz miktarının da (ihtarname tebliğ tarihi ve temerrüt gözetilerek) 1.378,82 TL olduğu tespit edilmiş, davacının yapmış olduğu iş miktarı ile alacağı yargılamayla belirlenmiş olduğundan %20 icra inkar tazminatına hükmedilmemiştir. Böylece Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile, davacının davalı … İnşaat Mühendislik Taahhüt San. Tic. Ltd. Şti. aleyhine yapmış olduğu İzmir 20. İcra Müdürlüğü’nün …/… Esas sayılı dosyasındaki takibe davalının İTİRAZININ KISMEN KABULÜ ile takibin 305.940,80 TL asıl alacak ve 1.378,82 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 307.319,62 TL üzerinden DEVAMINA ve asıl alacak olan 305.940,80 TL’ye takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına karar verilmiştir.
Mahkememizce verilen bu karar İzmir BAM 14 HD nin …/… Esas …/… Karar 23.09.2021 tarihli kararı ile kaldırılmıştır. Kaldırma gerekçesinde “Dava, eser sözleşmesine dayalı alacağın tahsili için girişilen icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemidir.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar her iki taraf vekili tarafından istinaf edilmiştir.
Karara karşı istinaf kanun yoluna başvuran davalı vekilinin cevap dilekçesinde de ileri sürdüğü itirazın iptaline konu olan icra takibinin itiraz ile durduğu, ancak 1 yıl süre içerisinde itirazın iptali davasının açılmadığı hususunun istinaf itirazlarında da belirttiği, bu nedenle davanın usul yönünden reddedilmesi gerektiğini, davacının talebinin ancak alacak davasıyla görülebileceğini ileri sürmüştür.
İcra İflas Kanunu’nun Madde 67 – (Değişik: 18/2/1965-538/37 md.) (Değişik birinci fıkra: 17/7/2003-4949/15 md.) Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.
Dosya kapsamı değerlendirildiğinde, eldeki itirazın iptali davasının 1 yıllık sürede açılması gerektiğine ilişkin süre yasanın belirlediği süre olup, bu sürenin kesin olduğu ve bu süre içinde gereken işlemler yapılmazsa hak düşeceğinden hak düşürücü sürenin hâkim tarafından resen gözetilmesi gerekir. Eldeki itirazın iptali davasında, mahkemenin yasanın belirlediği hak düşürücü süreyi ara kararla değerlendirmediği gibi tarafça da ileri sürülen bu itirazı karşılayan HMK 297. maddesine göre gerekçede düzenlenmemiştir. Bu nedenle mahkemece yapılacak iş, yukarıdaki hukuki açıklamalar doğrultusunda hak düşürücü sürenin dava şartı olarak öncelikle resen incelenmesi, davada hak düşürücü süre gerçekleşmediyse tarafların iddiaları hakkında esas hakkında inceleme yapılıp karar verilmesi gerekir iken eksik inceleme ile karar verilmesi Dairemizce doğru bulunmamıştır.
22.07.2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK’nın 353/(1)-a-6. maddesinde; “Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması” halin de HMK 353/(1)-a-6. bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece verilen karar, HMK.nın 355. Maddesindeki kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,
İlk derece mahkemesi tarafından verilen karar usul ve yasaya uygun bulunmadığından, taraf vekillerinin istinaf kanun yoluna başvurularının kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca kaldırılmasına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.” hükmü ile mahkememiz kararı kaldırılmıştır.
Kaldırma gerekçesine göre İİK m. 67 ‘de yer alan takip talebine itiraz eden alacaklının itirazın tebliğ tarihinden itibaren bir sene içerisinde mahkemeye başvurarak genel hükümler dairesinde alacağın varlığını ispat etmesi için itirazın iptali davası açabileceği, bu sürenin kesin olup, hak düşürücü süre içerisinde dava açılmadığı takdirde davanın reddi gerekeceği belirlenmiş olduğundan davalının itirazının davacıya tebliğ edilmediği belirlenmiştir. Buna göre davalının davacıya itirazını tebliğ ettirmediği ve hak düşürücü sürenin işlemediği belirlenmiş olduğundan mahkememizce aynı kararın verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Sebeplerle;
Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile,
Davacının davalı … İnşaat Mühendislik Taahhüt San. Tic. Ltd. Şti. aleyhine yapmış olduğu İzmir 20. İcra Müdürlüğü’nün …/… Esas sayılı dosyasındaki takibe davalının İTİRAZININ KISMEN KABULÜ ile takibin 305.940,80 TL asıl alacak ve 1.378,82 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 307.319,62 TL üzerinden DEVAMINA,
Bu alacaktan asıl alacak olan 305.940,80 TL’ye takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına,
Alacağın yargılamaya bağlı olarak belirlenmesi ve bu nedenle likit olmadığı tespit edilmekle, %20 icra inkar tazminatına ve davalı lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına,
Davacının fazlaya ilişkin talebin reddine,
Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 21.035,43 TL harcın dava açılışında alınan 5.053,78 TL ve icra dosyasına yatan 2.092,30 TL olmak üzere toplam 7.146,08 TL’nin mahsubu ile eksik alınan 13.889,35 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
Davacı tarafından yargılama gideri olarak yapılan başvuru harcı 27,70 TL ve peşin harç 5.053,78 TL ile yazışma ve tebligat gideri 322,52 TL, keşif harcı 206,30 TL, keşif yol gideri 180,00 TL ve bilirkişi ücreti 2.000,00 TL olmak üzere toplam 7.790,30 TL’nin davanın kabul-red oranına göre 7.070,88 TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,
Davalı tarafından yargılama gideri olarak yapılan yazışma ve tebligat gideri 76,30 TL ve bilirkişi ücreti 76,30 TL olmak üzere toplam 176,30 TL’nin davanın kabul-red oranına göre 46,80 TL’sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan miktarın davalı üzerinde bırakılmasına,
Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT’nin 13/1. maddesine göre belirlenen 29.962,37 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile vekili yararına davacıya verilmesine,
Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden red edilen miktar üzerinden AAÜT’nin 13/2. maddesine göre belirlenen 14.507,39 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile vekili yararına davalıya verilmesine,
HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı ve gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 09/03/2022

Başkan …
E-İmzalıdır

Üye …
E-İmzalıdır

Üye …
E-İmzalıdır

Katip …
E-İmzalıdır