Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İZMİR
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2020/50
KARAR NO : 2022/1071

ASIL DAVADA;
DAVA : Feshin İptali, Teminat Mektubunun İadesi
DAVA TARİHİ : 18/01/2020

BİRLEŞEN İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN
… ESAS SAYILI DAVASINDA;
DAVA : Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 05/02/2020

BİRLEŞEN İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN
… ESAS SAYILI DAVASINDA;
DAVA : Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 06/02/2020

KARAR TARİHİ : 16/12/2022
KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 16/01/2023
Mahkememizde görülen davanın ve birleşen davaların yapılan açık yargılaması sonucunda;
İDDİA ;
Asıl davada davacı … Metal Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili dava dilekçesi ile özetle; müvekkilinin, davalının açtığı ihaleye girerek 20/07/2018 tarihli ihaleyi kazandığını, ihaleden kısa bir süre sonra ekonomik dengelerin bozulduğunu ve özellikle dolar kurunda beklenmedik ve olağanüstü yükselmeler olduğunu, kullandığı bütün hammaddenin dolarla belirlenmesi nedeniyle müvekkilinin iş yaptığı sektörde fiyatların olağanüstü ve beklenmedik ölçüde arttığını, müvekkilinin davalıya başvurarak “sözleşme hükümlerini yerine getirmekte zorlandığını, şartların değiştiğini, olağanüstü şartların doğduğunu” bildirdiğini, bunun ardından TBK’nın 138. maddesi uyarınca sözleşmenin yeni koşullara göre uyarlanması istemiyle İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde … Esas sayılı davayı açtığını, dava devam ederken 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’na 18/01/2019 tarihli 31659 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 7161 sayılı kanunun 32. maddesi ile eklenen geçici 4. madde uyarınca kalan % 40’lık kısım için tasfiye isteğinde bulunulduğunu, bu yasa düzenlemesinin ihalelerin fesih, tasfiye ve devrine imkan tanımakla beraber bu işlemlerin yapılması için davalının görüşünün alınmasını zorunlu saydığını, tasfiye konusunu olumlu olarak değerlendiren davalı idarenin Bakanlığın görüşünü de sorduğunu, davalı, durumu tasfiye yönünde değerlendirip bu yönde işlem yapmak üzere Maliye Bakanlığının görüşünü beklerken, Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın 14/06/2019 tarihli 152685 sayılı yazıyla “kararı davalıya bırakmakla beraber olumsuz değerlendirmede bulunulduğunu” davalıya bildirdiğini, bu konuda kurulmuş Fesih ve Tasfiye Araştırma Komisyonu’ndan alınan 12/03/2019 tarihli raporda müvekkilinin zorlukları ve haklılığı belirlenmiş iken, sözleşmenin tasfiye ile sonuçlandırılması yönündeki raporuna rağmen davalı idarenin aksi yönde karar verdiğini, davalının, Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın 152685 sayılı kararı üzerine 14/06/2019 günü aldığı yönetim kurulu kararı ile “su sayacı alımı ihalesini” feshederek müvekkiline gecikme cezası verdiğini ve teminatın gelir kaydedilmesine ve 1 yıl süre ile ihalelere katılmasının yasaklanmasına da karar verdiğini, hukuka, hakkaniyete ve nefasete aykırı olan bu kararın müvekkilinin mahvına yol açtığını, yönetim kurulu kararının dayanağı olan Hazine ve Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın 14/06/2019 tarihli ve 152685 sayılı işleminin iptali için Ankara 10. İdare Mahkemesi’nde … Esas sayılı yürütmeyi durdurma istemli dava açıldığını, TBK’nın 138. maddesi, 4735 sayılı kanunun 7161 sayılı kanunla değişik 32. maddesiyle eklenen geçici 4. madde ve çok sayıda Yargıtay kararının benzer durumlarda tasfiye ya da uyarlamayı öngördüğünü, davalının “idari işlem” niteliğindeki Strateji Geliştirme Başkanlığı yazısındaki bir kelimeyi işlemine esas alarak ihalenin feshine ve çok ağır müeyyidelere karar verdiğini, müvekkilinin karşı karşıya kaldığı ağır müeyyideler nedeniyle kapanma riski altına girdiğini, kaldı ki bu ekonomik tablonun ortaya çıkışında müvekkilinin kusurunun da olmadığını, ihalelerden yasaklanma kararına karşı Ankara İdare Mahkemesi’nde dava açıldığını, kriz öncesinde şirketin Trabzon’da kurulu fabrikasında 160 işçinin çalışmakta olduğunu, sözleşmenin % 60’lık kısmının tamamlanmış olduğunu, bu bölüm için açılan uyarlama davasının reddine rağmen halen istinaf incelemesinde olduğunu, aynı konularda İSKİ ve KOSKİ idarelerine karşı açılmış davaların devam ettiğini, her iki dosyanın da bilirkişi incelemesi aşamasında bulunduğunu, konuyla ilgili olarak arabulucuya gidildiğini ancak uzlaşmanın sağlanamadığını belirterek, müvekkili ile davalı arasında % 60’ı tamamlanmış 23/07/2018 tarihli ihalenin geriye kalan % 40’lık kısmı için ihalenin feshine ilişkin işlemin iptali ile tasfiye işleminin devamına, ayrıca gelir kaydedilmesine karar verilmiş olan teminat mektubunun iadesine, binde bir gecikme cezasının iptaline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini istemiştir.
Asıl davada davacı vekili 14/03/2020 tarihli dilekçesi ile; teminat mektubunun Alternatifbank’a ait …. numaralı 31/03/2022 vadeli ve 233.100,00 TL bedelli olduğunu, tahakkuk ettirilen ceza miktarının 35.580,34 TL olduğunu, teminat mektubu ve ceza toplamının 268.280,34 TL olduğunu belirtmiştir.
Birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı dava dosyasında davacı İzmir Su Kanalizasyon Genel Müdürlüğü vekili dava dilekçesi ile özetle; müvekkili idarenin yönetim kurulunun 26/07/2018 tarih ve 04/595 sayılı kararı ile “Su Sayacı Alımı” işinin sözleşmesinin davalı şirkete ihale edildiğini ve ihale sonucunda davalı yükleniciden 233.000,00-TL kesin teminat mektubu alındığını, sözleşme ilişkisinin devamı boyunca davalı tarafın taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi nedeniyle yönetim kurulunun 14/06/2019 tarih ve 04/407 sayılı kararı ile sözleşme ve ihale dokümanları hükümleri gereğince ihale sözleşmesinin feshedildiğini, davalı yüklenici ile yapılan sözleşmenin feshedilmesinin ardından; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47’nci maddesinin 5’nci fıkrasında “4735 sayılı Kanunun 19, 20 ve 21 inci maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar endekse göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.” hükmü ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 22’nci maddesinin 2’nci fıkrasında “19, 20 ve 21’inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toplam eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.” hükmü uyarınca yükleniciden alınan teminat mektubunun nakde çevrilerek gelir kaydedildiğini, davalı yüklenici tarafından verilen teminatın, alındığı tarihten gelir kaydedildiği tarihe dek Devlet İstatistik Kurumunca yayınlanan endeks esas alınarak Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 47. maddesi ve 4735 sayılı kanunun 19, 20. ve 21. maddelerine göre 35.580,34-TL güncelleme bedelinin hesaplandığını, hesap edilen güncelleme bedelinin “10 gün içerisinde müvekkiline ödenmesi gerektiğini” belirten ihtarın davalı tarafa 17/07/2019 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen, dava tarihine kadar geçen süre içerisinde müvekkiline herhangi bir bedel ödenmediğini belirterek, teminat mektubu güncelleme bedeli alacağının, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 27/07/2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini istemiştir.
Birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı dava dosyasında davacı İzmir Su Kanalizasyon Genel Müdürlüğü vekili dava dilekçesi ile özetle; müvekkili idarenin yönetim kurulunun 26/07/2018 tarihli ve 04/295 sayılı kararı ile “Su Sayacı Alımı” işinin davalı şirkete ihale edildiğini, sözleşmenin 27/08/2018 tarihinde imzalanarak davalıdan 233.000,00 TL tutarlı kesin teminat mektubunun alındığını, sözleşme uyarınca davalı tarafın “38,85 TL birim fiyattan 100.00 adet Q20 MM Yaş Tip Soğuk Su Sayacını toplam 3.885.000,00 TL karşılığında idareye teslim etmeyi” üstlendiğini, ihale sözleşmesinin 3. maddesine göre davalının teslimatları 3 parti halinde öngörülmüş olan süreler içerisinde yapması gerektiğini, 1. partiye ilişkin sayaçların zamanında teslim edilerek idarece kabulü tamamlanmış olmasına rağmen 2. ve 3. parti sayaçların tesliminin davalı tarafça ihale sözleşmesinde öngörülen süre içerisinde gerçekleştirilmediğini, sözleşme ilişkisinin devamı boyunca davalı tarafın taahhüdünü ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi nedeniyle yönetim kurulunun 14/06/2019 tarih ve 04/407 sayılı kararı ile sözleşme ve ihale dökümanları hükümleri gereğince ihale sözleşmesinin feshedildiğini, 2. parti sayaçların davacı idareye teslim edilmemesi üzerine davalıya 15/11/2018 tarih 88048 sayılı ihtar yazısının gönderildiğini ve 6.798,75 TL gecikme cezası tahakkuk ettirildiğini, aynı şekilde 3. parti sayaçların teslim edilmemesi üzerine davalıya 19/12/2018 tarih 102466 sayılı ihtar yazısı gönderildiği ve 14.957,25 TL gecikme cezası tahakkuk ettirildiğini, davalı tarafından ödeme yapılmaması ve sayaçların teslim edilmemesi üzerine arabuluculuk bürosuna başvurulduğunu, ancak davalı tarafın arabuluculuk görüşmesine katılmadığını belirterek, 2.ve 3. partide teslim edilmeyen sayaçlar için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla toplam 21.756,00 TL gecikme cezası bedelinin 6.798,75 TL’sine 14/11/2018 tarihinden itibaren, 14.957,25 TL ‘sine ise 19/12/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini istemiştir.
CEVAP ;
Asıl davada davalı … Genel Müdürlüğü vekili cevap dilekçesi ile özetle; idarenin işlemlerine karşı açılacak işlem iptali davasının görev yerinin idari yargı olduğunu, müvekkili tarafından 23/07/2018 tarihinde 4734 sayılı kanunun 19. maddesine göre açık ihale usulü ile yapılan su sayacı alımı işinin yükleniminin davacı üzerinde kaldığını, müvekkili idarenin yönetim kurulunun 26/07/2018 tarihli 04/595 sayılı kararı ile 100.000 adet Dn 20 mm anma çapındaki soğuk sayaçların davacı yükleniciden satın alınmasının uygun görüldüğünü, davacı yüklenicinin işin % 60’ını yerine getirdiğini, kalan % 40 taahhüdünü yerine getirmediğini ve tasfiye isteğinde bulunduğunu, dayanağının 4735 sayılı kanuna 18/01/2019 tarihli 30659 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 7161 sayılı kanunun 32. maddesiyle eklenen geçici 4. maddesi olduğunu, bu maddede; “31/08/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanun’a göre ihalesi yapılan (3. maddedeki istisnalar hariç) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle devam eden sözleşmelerin, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebileceği ve devredilebileceği” hususunun düzenlendiğini, müvekkilinin davacı tarafın tasfiye istemi üzerine Hazine ve Maliye Bakanlığı’ndan görüş istediğini, Hazine ve Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın 14/06/2019 tarihli 33773 sayılı yazısı ile “davacının isteğinin olumsuz değerlendirildiği” hususunun müvekkili idareye bildirildiğini, bunun üzerine davacının sözleşmesinin taahhüdünü yerine getirmemesi sebebiyle müvekkili tarafından feshedildiğini ve 4735 sayılı kanunun 26. maddesi gereğince 1 yıl süre ile kamu ihalelerinden yasaklılık kararının alınması için işlemlerin başlatıldığını, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından da yasaklılık kararının verildiğini, davacının basiretli tacir olarak hareket etme yükümlülüğünün bulunduğunu, döviz kurunda meydana gelebilecek dalgalanmaların kendisi için mücbir sebep olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, 4735 sayılı kanunun 10. maddesinde mücbir sebep olarak kabul edilebilecek hallerin belirtildiğini, bu haller arasında döviz fiyatlarının yükselmesinin mücbir sebep olarak sayılmadığını, kaldı ki davacı tarafın İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde açtığı … Esas ve … Karar sayılı kararı ile “basiretli bir tacir olarak dolardaki dalgalanmaları ön görebilir olması gerektiği” gerekçesiyle “davanın reddine” karar verildiğini, davacı tarafça Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilen yasaklılık kararının iptali için Ankara 18. İdare Mahkemesi’nde açtığı … Esas sayılı davada “davanın reddine” ilişkin … Karar sayılı kararın verildiğini, müvekkilinin 4735 sayılı kanun doğrultusunda davacı ile imzaladığı sözleşmeye uygun hareket ettiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı dava dosyasında davalı … Metal Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili cevap dilekçesi ile özetle; müvekkilinden istenen 35.580,34 TL teminat mektubu güncellenmesini kabul etmediklerini, zaten teminat mektubunun paraya çevirerek tahsil edildiğini, söz konusu feshin kanun ve şartlara uygun olmadığı ve bu nedenle kaldırılması ve bu teminat mektubun iadesi yönünde İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde 2020/50 Esas sayılı davanın açıldığını, bu davanın açılmış bulunan davayla fiili ve hukuki bağlantısının olduğunu, bu nedenle her iki davanın birleştirilmesi gerektiğini, davanın lehe sonuçlanması durumunda dava konusu isteğin ortadan kalkacağını, ayrıca isteğin ihalenin feshine dayanmakta olduğunu, fesih tarihinde ihalenin % 60’lık kısmının tamamlandığını, davayı kabul anlamına gelmemek üzere isteğin reddi halinde dahi davacının % 40 isteyebileceğini, teminat mektubunun güncellenmesi için belirtilen miktarda bir harcama gerekmediğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı dava dosyasında … Metal Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili cevap dilekçesi ile özetle; davaya konu ihale her ne kadar davacı tarafça fesih ile sonuçlandırılmış ise de bu işleme karşı İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinde 2020/50 Esas sayılı davanın açıldığını, derdest olduğunu, bu davada ihalenin feshinin kaldırılarak ihalenin tasfiye ile sonuçlandırılmasına karar verilebileceğini, o zaman dava konusu cezaların ortadan kalkabileceğini, dava konusu ihalenin uyarlanması için açılan davanın reddedildiğini ve kararın istinaf edilerek İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesine gönderildiğini, bu davanın sonucunun da söz konusu cezayı ortadan kaldırabileceğini, cezaya konu malların teslim edilmemesinin bu konuda çıkan yasa hükümlerinden yararlanmak üzere müvekkilinin başvurusunun reddinden doğduğunu, yasa hükmünden yararlanmak isteyen müvekkiline isteğinin reddi halinde munzam bir süre verilerek ifanın tamamlattırılma imkanının verilmesi gerektiğini, çünkü ifanın durdurulmasının 4735 sayılı yasanın geçici 4. maddesinin uygulanacağı beklentisi olduğunu, bu madde ile sözleşmelerin tasfiye imkanı getirildiğini, müvekkilininin bu imkandan yararlanabileceği düşüncesi ile başvuru yaptığını, bu nedenle de ifayı durdurduğunu, cezaya konu ihale sözleşmesinin % 60’ının ifa edildiğini, % 40’ının ifa edilemediğini, cezanın da buna göre oranlanması gerektiğini, söz konusu ceza basiretli tacir gibi davranmayanlara uygulanan ceza olup, bizzat davacının kendi feshi, tasfiye ve araştırma komisyonunun 13/03/2020 tarihli raporunda müvekkilinin iyi niyeti ve edimde zorlanmasının haklı gerekçelere dayandığının belirlendiğini, bu durum karşısında söz konusu cezanın uygulanmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLER ;
Su sayacı mal alımına ilişkin sözleşme, İzmir 5. Asliyle Ticaret Mahkemesi’nin … Esas ve …. Karar sayılı dava dosyası, İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas ve … Karar sayılı dava dosyasu, Ankara 18. İdare Mahkemesi’nin … Esas ve … Karar sayılı dava dosyası, Ankara 10.İdare Mahkemesi’nin 11/09/2019 tarihli, … Esas ve … Karar sayılı dava dosyası, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı dava dosyası, belediye nezdindeki yazışma ve belgeler, bilirkişi raporu.
GEREKÇE ;
Dava; taraflar arasında imzalanan ihalenin feshine ilişkin işlemin iptali ile tasfiye işlemin devamı, gelir kaydedilmesine karar verilen teminat mektubunun iadesi, gecikme cezasının iptali; birleşen dava; teminat mektubu güncelleme bedelinin tahsili; diğer birleşen dava ise; gecikme cezasının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili, dava konusu sözleşme bedeli olan 3.885.000,00 TL üzerinden eksik harcı yatırmış olduğundan, dava değerinin 500.000,00 TL’nin üzerine çıkması nedeniyle davaya heyetçe bakılmasına ilişkin 28/12/2020 tarihli karar verilmiştir.
Taraflar arasında imzalanan sözleşme özel hukuk sözleşmesi olup, uyuşmazlık da su sayacı alımına ilişkin bu sözleşmeden kaynaklandığından ve davada sözleşmenin feshinin haksız olduğu ileri sürülerek fesih işleminin iptali ile tasfiyenin devamına, teminat mektubunun iadesine karar verilmesi istenmiş olduğundan, adli yargının görevli olduğu kanaatine ulaşılmış ve karşı tarafın yargı yolu itirazının reddine karar verilmiştir.
Taraflar arasında 29/08/2018 tarihinde … ihale kayıt numaralı su sayacı mal alımına ait sözleşme imzalanmıştır.
Bu sözleşme ile yüklenici şirket, davalı idarenin ihtiyacı olan ve sözleşmede 100.000 olarak belirtilen 38,85 birim fiyat üzerinden toplam 3.885.000,00 TL tutarında ve teknik özellikleri teknik şartnamede düzenlenen su sayacını ihale dokümanı ile sözleşmede belirtilen şartlar dahilinde temin ve idareye teslim etme işini yüklenmiştir. Yani sözleşmenin bedeli 3.885.000,00 TL olarak belirlenmiştir. “Teslim süresi” sözleşmenin 3.3 maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede; “1.parti DN20’lik 30.000 adet su sayacının sözleşmeyi müteakip en geç 40 takvim günü içerisinde, 2. parti DN20’lik 35.000 adet su sayacının sözleşmeyi müteskip en erken 41-en geç 80 takvim günü içerisinde, 3. parti DN20’lik 35.000 adet su sayacının sözleşmeyi müteakip en erken 81-en geç 115 gün takvim günü içerisinde teslim edileceği, 3. partinin son teslim süresinin 31/12/2018 olacağı” kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 35. maddesinde fesih ve işin tasfiyesi düzenlenmiştir. Sözleşmenin 11. maddesinde teminata ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Sözleşmenin 34. maddesinde; “yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 30 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanacağı, malın kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde idare tarafından en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin binde bir oranında gecikme cezası uygulanacağı” kararlaştırılmıştır. 35.1.1.maddesinde; “İdare, aşağıda belirtilen hallerde sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, bu sözleşmenin gecikme cezasını düzenleyen maddesinde belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, İdarenin bu sözleşmede belirlediği süreyi ve açıklamaları içeren ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı kanunun 25. Maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, hakkerinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir”; 35.2.1 maddesinde; “Yüklenici, sözleşme yapıldıktan sonra bulunması mücbir sebep halleri dışında, mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ve bunları kanıtlayan belge ya da kararlar ile birlikte yazılı olarak idaretye bildirmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir”; 37.6.c maddesinde; “Sözleşmenin feshedilmesi halinde yüklenicinin kesin teminatı ve varsa ek kesin teminatı; a) Tedavüldeki Türk parası ise doğrudan doğruya, b) Banka teminat mektubu ise bankadan tahsil edilerek, c) Devlet tahvilleri, Hazine kefaletini haiz tahviller ise paraya çevrilmek suretiyle gelir kaydedilir. Gelir kaydedilen kesin teminat, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez” şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.
İdarenin, yüklenici şirkete gönderdiği 19/12/2018 tarihli ve 102466 sayılı ihtar yazısında; “…Sözleşme ve eklerinde belirtildiği üzere toplam 100.000 adet sayacın 3 parti halinde teslimlerinin yapılması planlanmıştır. 3. partinin teslim süresi olan 19/12/2018 tarihini geçirmiş bulunmaktasınız. …Süresi içerisinde sözleşme ve eklerine uygun ürün veremediğiniz ve de işin süresinin dolması sebebiyle sözleşmenin 34.. ‘gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi’ başlıklı maddesinin 34.2 maddesinde belirtilen bindebir oranında gecikme cezası uygulanmak üzere muayene ve kabul tarihini de göz önünde bulundurarak 31/12/2018 tarihine kadar sözleşme ve eklerine uygun ürünleri teslim etmeniz gerekmektedir….İhtarlı süre içerisinde teslim etmemeniz halinde yine sözleşmenin 34.4 maddesi gereği…..sözleşme hükümleri doğrultusunda ihtarlı sürenin sonunda ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın söz konusu iş feshedilecektir” dendiği görülmüştür.
İzmir Su ve Kanalisazyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nün 24/01/2019 tarihli 04/51 sayılı yönetim kurulu kararı ile; davacı tarafın dilekçesi üzerine “sözleşmenin feshedilip tasfiyesi, gecikme cezaları ile hukuksal yaptırımların uygulanmaması ve teminatının iade edilmesi konusunda Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın görüşünün alınmasına ve bakanlıktan uygun görüş alındıktan sonra sözleşmenin feshedilip tasfiye işlemlerinin başlatılmasına” karar verildiği görülmüştür.
İdarenin, yüklenici şirkete gönderdiği 15/03/2019 tarihli yazı ile; 100.000 adet sayacın 3 parti halinde teslimlerinin yapılmasının planlandığı, 3. partinin son teslim süresi olan 19/12/2018 tarihini geçirmiş oldukları belirtilerek, 31/12/2018 tarihine kadar sözleşme ve eklerine uygun ürünleri teslim etmeleri gerektiği, ihtarlı sürenin sonunda ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın söz konusu işin feshedileceği hususu bildirilmiştir.
Hazine ve Maliye Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na hitaben yazdığı 14/06/2019 tarihli 152685 sayılı yazıda; 23/07/2018 tarihinde ihalesi yapılan ve idare ile … Metal San ve Tic. A.Ş. arasında 27/08/2018 tarihinde sözleşmesi imzalanan su sayacı alımı işiyle ilgili olarak yüklenicinin tasfiye isteğinde bulunduğu belirtilerek 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun geçici 4. maddesi uyarınca bakanlık görüşü istendiği, Bakanlıklarınca yazı ve eki bilgi ve belgeler üzerinde yapılan inceleme ve kontrol sonucunda fesih isteğinin nihai karar sözleşmeye taraf söz konusu idarede olmak üzere Bakanlıkları tarafından olumsuz değerlendirildiği bildirilmiştir.
İdare tarafından İzmir Valiliği’ne hitaben gönderilen yazı ile; davacı şirketin sözleşmeye uygun ürün vermemesi sebebiyle yönetim kurulu tarafından işin feshine karar alındığı, yine 1 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklılık işlemlerinin başlatılmasına karar verildiği, bu karar üzerine idare tarafından kesin teminat mektubunun gelir kaydedildiği bildirilmiştir.
İdarenin 14/06/2019 tarihli 04/407 sayılı yönetim kurulu kararı ile; su sayacı alma işinde sözleşmenin feshedilerek yüklenicinin kesin teminatının gelir kaydedilmesine, teslim edilmeyen kısım için tebliğ yazısında belirtilen binde bir oranındaki gecikme cezasının ödenmemesi durumunda hukuki yollardan alınmasına, mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getiremeyen yüklenicinin 4735 sayılı kanunun 26. maddesindeki hüküm gereği 1 yıl süre ile ihalelere katılmaktan yasaklılık işlemlerini başlatılmasına karar verilmiştir.
İBB … Genel Müdürlüğü’nden gelen 17/08/2021 tarihli cevapta; davacı şirkete toplam ödenmesi gereken 57.336,34 TL tutarındaki gecikme cezasını 10 gün içerisinde yatırması hususunun ihtar edildiği, ancak davacı tarafça yatırılmadığı bildirilmiştir.
İdare tarafından yüklenici şirkete gönderilen 15/11/2018 tarihli ve 88048 sayılı ihtar yazısı ile; 2. parti su sayacının teslim süresi olan 14/11/2018 tarihinin geçirildiğini ve süresi içinde sözleşme ve eklerine uygun ürün verilmemesi ve de işin süresinin dolması sebebiyle sözleşmenin 34.2 maddesinde belirtilen binde bir oranında gecikme cezası uygulanmak üzere yazının tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde sözleşme ve eklerine uygun ürünlerin teslim edilmesi gerektiği, ihtarlı süre içerisinde teslim edilmemesi halinde sözleşmenin 34.4. madde hükümleri doğrultusunda ihtarlı sürenin sonunda ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın söz konusu işin feshedileceği ihtar edilmiştir.
İdare tarafından yüklenici şirkete gönderilen 19/12/2018 tarihli ve 102466 sayılı ihtar yazısı ile; 3. parti su sayacının teslim tarihi lan 19/12/2018 tarihinin geçirildiği, 31/12/2018 tarihine kadar sözleşme ve eklerine uygun ürünlerin teslim edilmesi gerektiği, ihtarlı süre içerisinde teslim edilmemesi durumunda sözleşmenin 34.4. madde hükümleri doğrultusunda ihtarlı sürenin sonunda ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın söz konusu işin feshedileceği ihtar edilmiştir.
İdare, yüklenici şirkete gönderdiği 11/07/2019 tarihli yazı ile; “….31/03/2022 vadeli 233.100,00 TL’lik kesin teminat mektubunu teslim aldıkları 27/08/2018 tarihinden fesih işlemi yapılan 28/06/2019 tarihine kadar 4735 sayılı kanunun 22. maddesine göre yapılan hesaplama sonucunda 35.580,34 TL fark tahakkuk ettirildiğini, ayrıca; 2. partide eksik alınan 6.798,75 TL ile, 3. partiden kalan 14.957,25 TL olmak üzere toplam 21.760,00 TL borç tahakkuk ettirildiğini, toplam ödenmesi gereken 57.336,i34 TL’nin en geç 10 gün içerisinde ödenmesini, aksi takdirde yasal yollara başvurulacağını” ihtar etmiştir. İhtar yazısı yüklenici şirkete iadeli taahhütlü olarak 17/07/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık asıl dava yönünden; “taraflar arasında imzalanan 29/08/2018 tarihli … ihale kayıt numaralı su sayacı mal alımına ait sözleşmenin davalı tarafından feshinin haklı olup olmadığı, feshe ilişkin işlemin iptali ile tasfiye işleminin devamı ve davalı tarafça gelir kaydedilen 233.100,00 TL bedelli teminat mektubunun iadesi koşullarının bulunup bulunmadığı, 35.580,34 TL tutarındaki gecikme cezasının iptali ile iadesinin istenip istenemeyeceği”; birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı davası yönünden; “Su sayacı alımı sözleşmesinin davacı tarafça haksız olarak feshedilip edilmediği, davalının taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirip getirmediği, davacı tarafça sözleşme haklı olarak feshedilmiş ise davacının davalıdan teminat mektubu güncelleme bedeli isteyip isteyemeyeceği, edebilecekse miktarı”; birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı davası yönünden; “taraflar arasında ticari ilişkin olup olmadığı, var ise bu ilişki kapsamında davacı ile davalı arasında 26/07/2018 tarihli su sayacı alımı sözleşmesinin yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise bu sözleşme kapsamında davalı şirketin üstlendiği edimlerinin yerine getirip getirmediği, yerine getirmemiş ise, sözleşmenin davalı tarafça feshedilmesinin haklı olup olmadığı, sözleşme haklı olarak feshedilmiş is davacının davalıdan sözleşme kapsamında gecikme cezası isteyip isteyemeyeceği, istenebilecek ise ne miktarda gecikme cezası isteyebileceği” olarak belirlenmiştir.
İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas ve … Karar sayılı kararı incelendiğinde; davacısının … Metal Sanayi ve Ticaret A.Ş., davalısının … Genel Müdürlüğü olduğu, davanın 12/10/2018 tarihinde açıldığı, dava dilekçesi ile birlikte “…davalı tarafından yapılan su sayacı alım ihalesinin müvekkili üzerinde kaldığı, bu ihaleye dayalı olarak davalı ile 24/04/2018-27/08/2018 tarihlerinde sözleşme düzenlendiği, ihalenin yapıldığı tarihten hemen sonra başlayan piyasadaki dalgalanmanın ihale şartlarını ve yükümlülüklerini müvekkili açısından yerine getirmeyi imkansız hale getirdiği vs.” hususlarının ileri sürülerek davalı ile müvekkili arasında 26/03/2018-23/07/2018 tarihinde yapılmış ihale ve buna bağlı sözleşmelerdeki şartların dürüstlük kurallarına aykırılık derecesinde müvekkili aleyhine değişmesi nedeniyle hakimin müdahalesiyle sözleşmedeki müvekkili yükümlülüğünün hakkaniyet oranında azaltılması yada davalı yükümlülüğünün artırılmasına, sözleşmenin bu şekilde tadiline, müvekkili ifa güçlüğüne düştüğünden müvekkili hakkında bu ihale nedeniyle ceza uygulamasının Alternatif Bank Kocaeli Şubesi’ne ait teminat mektubunun paraya çevrilmesinin ve müvekkiline ihalelere giriş yasağı konmasının dava sonucuna kadar tedbir yoluyla durdurulmasına karar verilmesini istediği, mahkemece yapılan yargılama sonucunda; “emsal Yargıtay HGK’nın 12/10/2014 tarihli 2014/13-1614 Esas ve 2014/900 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere ülkemizde 1958 yılından beri devalüasyonların ilan edilmekte zaman zaman ekonomik krizlerin vuku bulduğu ve devalüasyon ile ekonomik kriz sebebiyle ülkemiz para biriminin yabancı para birimleri karşısında değerinde önemli oranlarda düşüş yaşandığının bilinen vakalardan olduğu, döviz ile borçlanmanın risk taşıdığı, bunun toplumun büyük çoğunluğu tarafından bilinen bir olgu olduğu, tacir olan davacının ülkemizde zaman zaman yaşanan bu nevideki krizlerin yaşanabileceği olgusu ve bilinciyle ticari faaliyetini sürdürmesi gerektiği, bu durumun davacı tarafça öngörülemeyecek ve sözleşmenin uyarlamasını gerektirir sebeplerden olmadığı, davacı tarafça 18/01/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan 7161 sayılı kanunun 32. maddesi ile Kamu İhale Kanunu’na geçici 4. maddesi kapsamında davacı tarafça davalıya ileri sürülen isteğin davalı tarafından değerlendirildiği hususu da dikkate alındığında, bu kanun kapsamında kalmayan kısımlar yönünden sözleşme bedelinin uyarlanmasına ilişkin davacı isteğinin haklı sebebe dayanmadığı” gerekçesiyle “Davanın Reddine” karar verildiği görülmüştür.İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas ve … Karar sayılı kararı incelendiğinde; davacısının … Metal San. ve Tic. A.Ş., davalısının İstanbul Su ve Kanlizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü olduğu, davanın 06/10/2018 tarihinde açılmış sözleşmenin uyarlanması davası olduğu, “23/07/2018 tarihli mal alım sözleşmesindeki yükümlülüklerin piyasadaki dalgalanmalar sebebiyle yerine getirilmesinin imkansız hale geldiği” hususunun ileri sürülerek, “hakimin müdahalesi ve davacıya ait yükümlülüklerin hakkaniyet oranında azaltılması ya da davalı yükümlülüğünün artırılması, ihale nedeniyle para cezası uygulanmaması” isteminde bulunulduğu, mahkemece “…TBK’nın 138. maddesi uyarınca sözleşmenin değişen durumlara uyarlanması için gerekli şartların oluşmadığı” gerekçesiyle “Davanın Reddine” karar verildiği görülmüştür.
Ankara 18. İdare Mahkemesi’nin … Esas ve … Karar sayılı kararı incelendiğinde; davacısının … Metal Sanayi ve Ticaret A.Ş., davalısının Çevre ve Şehircilik Bakanlığı, müdahilin … Genel Müdürlüğü olduğu, bu davada davacı ile müdahil arasında imzalanan su sayacı alımı ihalesine dayalı sözleşmenin feshi üzerine 27/08/2019 tarihli 30871 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan “bir yıl süre ile tüm kamu ihalelerinden yasaklanmasına” ilişkin işlemin sözleşmenin oluşan yeni koşullara uyarlanması istemiyle adli yargıda dava açıldığı, sözleşmenin tasfiyesine yönelik isteğe karşı verilen olumsuz görüşe karşı da dava açıldığı, “dolar kurunda meydana gelen ani artış nedeniyle işin ifasının mümkün olmadığı, bu karar sebebiyle tesisin kapanma aşamasına geldiği, işlemin hukuka aykırı olduğu” hususlarının ileri sürülerek iptaline karar verilmesinin istendiği, mahkemece yapılan yargılama sonucunda “davacı şirketin tarafına yapılan ihtarlara rağmen mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek filini işlediğinin açık olduğu, bu kapsamda ihaleyi gerçekleştiren idarece davacı şirket ile imzalanan sözleşmenin feshine karar verildiği ve şirketin 1 yıl süre ile tüm kamu ihalelerinden yasaklanmasının istendiği, dava konusu işlemde hukuka aykırılığın bulunmadığı, davacının basiretli tacir olarak hareket etme yükümlülüğü karşısında döviz kurunda meydana gelebilecek dalgalanmaların davacı şirket yönünden mücbir sebep olarak değerlendirilmesine olanak bulunmadığı” gerekçesiyle “Davanın Reddine” ilişkin 05/03/2020 tarihli kararın verildiği görülmüştür.
Ankara 10.İdare Mahkemesi’nin 11/09/2019 tarihli, … Esas ve … Karar sayılı kararı incelendiğinde; davacısının … Metal Sanayi ve Ticaret A.Ş.; davalısının Hazine ve Maliye Bakanlığı olduğu, davada davamızın da konusu olan su sayacı alımı işinin ihalesini kazanan davacı şirketin, sözleşme hükümlerini yerine getirememesi nedeniyle … Genel Müdürlüğü’nün davalı Hazine ve Maliye Bakanlığı’ndan görüş istemesi sonucu kurulan 14/06/2019 tarihli ve 152685 sayılı işlemin iptalinin istendiği; mahkemece “Maliye ve Hazine Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın dava konusu 14/06/2019 tarihli ve 152685 sayılı inceleme ve araştırma raporunun, hazırlayan kurumun görüş ve kanaatini içerdiği, hazırlık işlemi niteliğinde olduğu, tek başına hukuki sonuç doğurmayacağı gibi davacının hukuki durumunda da değişiklik yapmaması nedeniyle iptal davasına konu olabilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem niteliği bulunmadığı” gerekçesiyle davanın incelenmeksizin “Reddine” karar verildiği, verilen kararın 26/02/2020 tarihinde kesinleştiği görülmüştür.
TBK’nın “Aşırı İfa Güçlüğü” başlıklı 138. maddesinde; “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
4735 sayılı kanunun “Mücbir Sebep” başlıklı 10. maddesinde; “(1)Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir: a) Doğal afetler. b) Kanuni grev. c) Genel salgın hastalık. d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı. e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller. (2) Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.”düzenlemesine yer verilmiştir.
18/1/2019 tarihli ve 30659 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7161 sayılı Vergi Kanunları İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 32. maddesiyle 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa Geçici 4. madde eklenmiştir. Bu maddede; “(1) 31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir. (2) Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.” düzenlemesine yer verilmiştir.
İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı dava dosyasında mali müşavir bilirkişi … hazırladığı 08/01/2021 tarihli raporunda özetle; sözleşmede, süresinin işe başlama tarihinden itibaren 1300 takvim günü ve teslimin 3 parti haline (teknik şartnamede belirtilen şekilde) yapılacağının kararlaştırıldığını, 10.4. maddesinin; “Yüklenici, İderece onaylanmış teslim programına uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde İdare’nin uygun görüşü işe teslim programında değişiklik yapılabilir. İdarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere 5 iş günü içinde yeni duruma göre bir teslim programı düzenlemek zorundadır.” şeklinde düzenlendiğini, 11.1.1.1 ve 11.11.2 maddelerinde; “Yüklenici 233.500,00 TL teminat olarak vermiştir. Kesin teminat mektubunun süresi 31/03/2022 tarihine kadardır.” dendiğini, sözleşmeye göre yükelnicinin, İdareye 1. parti olarak 05/10/2018 tarihine kadar teslim etmesi gereken 30.000 adet su sayacını sözleşmeye uygun olarak 02/10/2018 tarihinde eksiksiz teslim ettiğini; 2. parti olarak 14/11/2018 tarihine kadar teslim etmesi gereken 35.000 adet su sayacını 19/12/2018 tarihinde 30.000 adet olarak 5.000 adet eksiği ile teslim ettiğini; 3. parti olarak en geç 31/12/2018 tarihine kadar teslim etmesi gereken 35.000 adet su sayacını teslim etmediğini; sözleşmenin 35. maddesinde fesih ve işin tasfiyesi koşullarının belirlendiğini, 2. partide gecikme nedeniyle İdarenin, yükleniciye 15/11/2018 tarihli ve 88048 sayulı ihtar yazısını gönderdiğini, bu yazının 11/11/2018 tarihinde tebliğ edildiğini; yine 2. partide gecikme nedeniyle İdarenin, yükleniciye 19/12/2018 tarihli ve 102466 sayılı ihtar yazısını gönderdiğini, bu yazının da 24/12/2018 tarihinde tebliğ edildiğini, ihtarların ardından sözleşmenin İdarenin 14/06/2019 tarihli yönetim kurulu kararı ile feshedildiğini, sözleşmenin 34.2 maddesindeki günlük binde bir oranında gecikme cezası uygulandığında 2. parti mal için 5.000 adet ürün yönünden gecikien 35 gün için teslim edilmeyen kısım tutarı olan 194.250,00 TL’nin binde biri olan 6.798,75 TL tutarında ve 3. parti mal için 35.000 adet ürün yönünden gecikilen 11 gün için teslim edilmeyen kısım tutarı olan 1.359.750,00 TL’nin binde biri olan 14.957,25 TL tutarında olmak üzere toplam 21.756,00 TL gecikme cezası uygulanabileceğini bildirmiştir.
Birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı davası yönünden; “davalı yüklenicinin sözleşme ve kararlaştırılan teslimat tarihlerine göre dava konusu su sayaçların teslimi taahhüdünü ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirip getirmediği, teslimatta gecikme olup olmadığı, varsa gecikilen sürenin ne olduğu, davacı İdarenin birleşen bu dava kapsamında davalı yükleniciden gecikmeye dayalı olarak isteyebileceği gecikme cezası alacağının bulunup bulunmadığı, varsa miktarının ne olduğu” konusunda bilirkişi raporu aldırılmıştır.
Bilirkişi heyeti 20/06/2022 tarihli raporlarında; … Esas sayılı dava yönünden; davalı yüklenicinin Teknik Şartname’de belirtilen adet ve tarihlere göre belirlenen teslimlerde gecikmeye girmesi nedeniyle davacı İdare tarafından 15/11/2018 tarihli 88048 sayılı ihtar yazısı ve 19/12/2018 tarihli 102466 sayılı ihtar yazısı ile davalı şirketin ihtar edildiğini, ancak ihtarnameler sonrasında da eksiksiz teslimatın yapılmadığını ve sözleşmenin davacı İdare tarafından 14/06/2019 tarihli yönetim kurulu kararı doğrultusunda feshedildiğini; davalı tarafça 1.partide teslimlerin sözleşmede belirlenen tarihten sonra yapılması ve 3. partide 35.000 adet sayacın en geç 31/12/2018 tarihine kadar teslimatının yapılması gerekirken, hiç yapılmaması nedeniyle sözleşmeye göre gecikmeye girdiğini, sözleşmede yer alan gecikme cezasını düzenleyen 34.2 maddesinde günlük binde bir oranında gecikme cezasının belirlendiğini, bu bu doğrultuda hesaplama yapılarak I.parti eksik teslimat için 6.798,75 TL ve 2.parti eksik teslimat için 14.957,25 TL olmak üzere toplam 21.756,00 TL gecikme cezası tahakkuk ettiğinin hesaplandığını; Birleşen … Esas sayılı dava yönünden; kök raporda ortaya konulduğu üzere yüklenici tarafından 27/08/2018 tarihinde verilen 233.100,00 TL tutarlı teminat mektubunun, … tarafından 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 22/2 maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47/5 maddesi kapsamında istenebileceğini, teminat mektubunun verildiği tarihi ile nakde çevrildiği 28/06/2019 arasında 233.100,00 TL’nin Toptan Eşya Fiyat Endeksi oranlarına göre güncelleme hesaplaması yapıldığında 35.580,34 TL güncelleme farkının hesaplandığını, bu fark için işlemiş faizin 3.370,50 TL olarak hesaplandığı, bu hesaplamalara yönelik bir itiraza rastlanılmadığını; kök rapora yapılan itiraz yönünden; dosyadaki hukuki olgunun dayanağının asıl dava olduğunu ve kök raporda asıl dava sonucunda idarenin eylemlerinin denetlenmediği gerekçesine dayandığını; idari eylemlerin, özellikle de 4735 sayılı kanunun geçici 4. maddesi uygulamasında Bakanlık tarafından verilen olumsuz görüşlerin denetiminin idari yargının görev alanına girdiğini, çünkü bu işlemin sözleşme kapsamında kullanılan bir hak değil, doğrudan 4735 sayılı kanunun idareye verdiği bir takdir yetkisinin kullanımına ilişkin olduğunu, aksinin kabulü halinde ise, uyarlama ve tasfiye gibi yolların kullanılabilmesi için değişen ekonomik koşulların yapılan işe etkisinin tam olarak ortaya konulmasının gerektiğini, dosya kapsamındaki delillerin böyle bir değerlendirme yapmak için yeterli somutlukta olmadığını, 20/07/2018 tarihinde TCMB USD alış kurunun 4.80 TL, Bakanlık tarafından tasfiye istemiyle ilgili olumsuz görüşün verildiği 14/06/2019 tarihinde ise USD alış kurunun 5.88 TL olduğunu, TBK’nın 138. maddesine göre “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum” ile karşı karşıya olunmasının gerektiğini, emsal Yargıtay içtihadı karşısında, döviz kurundaki artışın Türkiye koşullarında bir tacir açısından öngörülemez bir durum olmadığının düşünülebileceğini bildirmişlerdir.
Toplanan ve sunulan deliller ile aldırılan bilirkişi raporu ve yukarıda yazılı yasal mevzuat taraflar arasında imzalanan sözleşme hükümleri ile birlikte değerlendirildiğinde; Asıl dava yönünden; Davacı yüklenici tacirdir. Ticari hayatta zaman zaman yolunda gitmeyen işlerin olması ihtimal dahilindedir. Sözleşmelerde genel kural “ahde vefa”dır. Asıl olan sözleşme hükümleridir ve göz ardı edilemez. Davacı yüklenicinin geçici 4. maddeye dayanmasındaki temel sebebi ve gerekçesi ham maddenin USD üzerinden alınması ve USD artışıdır. Olayda objektif imkansızlık hali söz konusu değildir. Tedbirli bir tacir olarak davacı yükleniciden beklenen, basiretli ve öngörülü olmasıdır. Dolayısıyla kendi kusurundan faydalanması mümkün değildir. Diğer yandan; ülkemizde zaman zaman yaşanan ekonomik krizler, Türk parasının yabancı paralar karşısında yaşadığı değer azalması gibi durumlar öngörülmeyecek durumlar da değildir. Bu çerçevede ticari hayatta kar edilmesi kadar zarar edilmesi de mümkün, olası ve beklenen bir olgudur. Bu noktada; davalı idarenin de söz konusu ihale ve sözleşmenin yerine getirilmesinde korunması ve kollanması gereken bir menfaatinin olduğu hususu da göz ardı edilmemelidir. Zira; geçici 4. maddeye göre davacı tarafa tasfiye imkanı sağlandığında, davalı idarenin yeni bir ihaleye yeni ve daha yüksek bir fiyatla girmesi ve bu suretle zarar etmesi muhtemeldir. İleri sürülen davacı mazereti haklı ve sözleşmeye uygun bir mazeret olarak nitelendirilmemiştir. Taraflar arasında imzalanan sözleşme Türk Lirası üzerinden belirlenmiştir. Davacı yüklenicinin ham madde tedarikinde tedbirli davranması tacir olmasının bir gereğidir. Türk Lirası cinsinden ham madde tedarik edebilme imkanı da söz konusudur. Dolar cinsinden ham madde tedarik etme yolunu tercih eden davacı yüklenicinin, sözleşmenin kuruluş aşamasında bu tercihinin olası sonuçlarını öngörerek sözleşme ilişkisine girmesi gerekirdi. Bu aşamadan sonra USD artışına sığınması kabul edilemez. 4735 sayılı kanuna eklenen geçici 4. maddesinden yararlanma koşulu “imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artış meydana gelmesi” olarak ifade edilmiştir. Burada “beklenmeyen artış” olması gerektiği vurgulanmıştur. Olayda “öngörülemeyen” ifadesinin bir diğer ifade şekli de “beklenmeyen” olup, dolardaki artış beklenemeyen artış olarak nitelendirilmemiştir. Yüklenici şirket, sözleşmeye göre 05/10/2018 tarihine kadar teslim etmesi gereken ve ilk parti olan 30.000 adet sayacını 02/10/2018 tarihinde teslim etmesine rağmen, ikinci parti olan ve 14/11/2018 tarihine kadar teslim etmesi gereken 35.000 adet su sayacını 5000 adet eksiği ile 19/12/2018 tarihinde teslim etmiş ve 3. parti olan ve en geç 31/12/2018 tarihine kadar teslim etmesi gereken 35.000 adet su sayacını ise hiç teslim etmemiştir. Dolayısıyla, yüklenici şirketin sözleşmesel yükümlülüklerini süresinde ve eksiksiz olarak yerine getirmemiş olması nedeniyle davalı idarenin sözlemeyi fesihte haklı olduğu, ortada mücbir sebep olarak nitelendirilebilecek bir halin bulunmadığı, döviz kurundaki artış 4735 sayılı kanunun 10. maddesinde mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller arasında sayılmadığı kanaatine ulaşıldığından, yerinde görülmeyen asıl davanın reddine karar verilmiştir. Birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı davası yönünden; Sözleşme hükümlerine bakacak olduğumuzda, gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi 34. maddede düzenlenmiştir. 34.1 maddede; “İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde 30 gün süreli yazılı ihbar yapılarak gecikme cezası uygulanır.”; 34.2 maddesinde; “Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malın kısmi kabule konu olan kısmını süresinde teslim etmemesi halinde, İdare tarafından en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için teslim edilmeyen kısmın bedelinin binde biri oranında gecikme cezası uygulanır”; 34.3 maddesinde; “Gecikme cezası, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Bu ceza tutarı; ödemelerden ve kesin teminat ile varsa ek teminatlardan karşılanamaması halinde yükleniciden ayrıca tahsil edilir.” düzenlemelerine yer verilmiştir. Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; gecikme cezası da davalı yüklenicinin ayrıca borcudur ve ödenmesi gerekir. Bu dosyada davalı yükleniciye uygulanabilecek gecikme cezasının miktarı konusunda bilirkişi raporu aldırılmıştır. 20/06/2022 tarihli bilirkişi raporunda; “sözleşmenin 34.2 maddesindeki günlük binde bir oranında gecikme cezası uygulandığında 2. parti mal için 5.000 adet ürün yönünden gecikilen 35 gün için teslim edilmeyen kısım tutarı olan 194.250,00 TL’nin binde biri olan 6.798,75 TL tutarında ve 3. parti mal için 35.000 adet ürün yönünden gecikilen 11 gün için teslim edilmeyen kısım tutarı olan 1.359.750,00 TL’nin binde biri olan 14.957,25 TL tutarında olmak üzere toplam 21.756,00 TL gecikme cezası uygulanabileceği” bildirmiştir. Rapor denetime ve hüküm kurmaya elverişli bulunmuştur. Yukarıda yazılı düzenlemeler çerçevesinde gecikme cezasının ödemelerden ve kesin teminat mektubundan karşılanamaması halinde yükleniciden tahsil edileceği açıktır. Davaya konu sözleşmenin davacı idare tarafından haklı sebeple feshedildiğinin kabul edilmiş olması ve İBB … Genel Müdürlüğü’nün 17/08/2021 tarihli yazı cevabında “toplam 57.336,34 TL tutarındaki gecikme cezasının davacı tarafça yatırılmadığı” hususunun bildirilmiş olması karşısında söz konusu düzenleme ve benimsenen bilirkişi raporu çerçevesinde idarenin gecikme cezasına hak kazandığı anlaşıldığından, haklı görülen birleşen bu davanın kabulüne karar verilmiştir. İkinci parti su sayacının son teslim edilmesi gereken tarih 14/11/2018 ve üçüncü parti su sayacının son teslim edilmesi gereken tarih 19/12/2018 olduğundan, davalı yüklenicinin temerrütünün bu tarihlerde oluştuğu kabul edilmiş ve 21.756,00 TL gecikme cezasının 6.798,75 TL’sine 14/11/2018 tarihinden itibaren, 14.957,25 TL’sine ise 19/12/2018 tarihinden itibaren avans faiz yürütülmüştür. Birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı davası yönünden; davalı yüklenici tarafından davacı idareye Alternatifbank A.Ş. tarafından 13/12/2019 tarihli …. numaralı 233.100,00 TL bedelli 31/03/2022 tarihine kadar geçerli kesin teminat mektubu verilmiştir. Teminat mektubu davacı idareye 27/08/2018 tarihinde teslim edilmiştir. Sözleşme 14/06/2019 tarihinde feshedilmiştir. Teminat mektubu İdare tarafından 28/06/2019 tarihinde paraya çevrilerek gelir kaydedilmiştir. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47/5 maddesinde; “4735 sayılı Kanunun 19, 20 ve 21 inci maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar endekse göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.” düzenlemesine ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 22/2 maddesinde; “19, 20 ve 21’inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toplam eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Davacı idare bu düzenlemeler gereğince 233.100,00 TL bedelli teminat mektubu için 35.580,34 TL güncelleme farkı hesaplamıştır. Hesabın denetlenmesi için mahkememizce bilirkişi raporu aldırılmıştır. Raporda; “teminat mektubunun verildiği 27/08/2018 tarihi ile nakde çevrildiği 28/06/2019 tarihi arasında 233.100,00 TL’nin Devlet İstatistik Kurumu tarafından açıklanan TEFE oranlarına göre güncelleme hesabının yapıldığı, buna göre güncelenen tutarın 35.580,34 TL olduğu, davacı İdare tarafından gönderilen ihtarname ile diğer davanın konusu olan 21.756,00 TL ile bu davanın konusu güncelleme farkı 35.580,34 TL’nin 10 gün içerisinde ödenmesinin istendiği, ihtarnamenin davalı yükleniciye 17/07/2019 tarihinde tebliğ edildiği, tebliğ tarihine 10 günün eklenmesi ile 27/07/2019 ile dava tarihi olan 05/02/2020 arası için 3.370,50 TL işlemiş faiz istenebileceği” bildirilmiştir. Aldırılan rapor somut olaya uygun ve hüküm kurmaya elverişli bulunmuştur. Davaya konu sözleşmenin davacı idare tarafından haklı sebeple feshedildiğinin kabul edilmiş olması karşısında; benimsenen bilirkişi raporu, sözleşme hükümleri ve yasal düzenleme çerçevesinde davacının 35.580,34 TL güncelleme bedeli alacağına hak kazandığı anlaşıldığından, haklı görülen birleşen davanın bu miktar üzerinden kabulüne karar vermek gerekmiştir. Davacı idarenin 11/07/2019 tarihli ihtar yazısında verilen 10 günlük süre ile birlikte davalı yüklenici şirket 27/07/2019 tarihinde temerrüte düştüğünden, alacak miktarına bu tarihten itibaren avans faizi yürütülmüştür.
HÜKÜM ; Yukarıda yazılı bulunan gerekçeye göre;
1-2020/50 Esas sayılı asıl davanın REDDİNE,
a-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL harcın peşin olarak alınan 54,40 TL harç ve 4.533,99 TL harç toplamı olan 4.588,39 TL’den düşülmesi ile kalan 4.507,69 TL harcın karar kesinleştiğinde isteği halinde asıl davada davacı tarafa iadesine,
b-Davacı tarafça yatırılan 26.538,43 TL tamamlama harcının karar kesinleştiğinde ve isteği halinde asıl davada davacı tarafa iadesine,
c-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerine bırakılmasına,
ç-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ye göre takdir ve tayin edilen 190.134,02 TL vekalet ücretinin asıl davada davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,
2-Birleşen İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı davasının KABULÜ ile;
35.580,34 TL’nin 27/07/2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
a-Harçlar Kanunu’na göre alınması gereken 2.430,49 TL nispi ilam harcından, peşin alınan 607,63 TL harcın düşülmesi ile kalan 1.822,86 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak, Hazine’ye gelir kaydına,
b-Davacının yatırmış olduğu 54,40 TL başvurma harcı ve 607,63 TL peşin harç toplamı olan 662,03 TL’nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
c-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ye göre takdir ve tayin edilen 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
3-Birleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı davasının KABULÜ ile;
21.756,00 TL gecikme cezasının 6.798,75 TL’sine 14/11/2018 tarihinden itibaren, 14.957,25 TL’sine ise 19/12/2018 tarihinden itibaren işletilecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
a-Harçlar Kanunu’na göre alınması gereken 1.486,15 TL nispi ilam harcından, peşin alınan 371,54 TL harcın düşülmesi ile kalan 1.114,61 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak, Hazine’ye gelir kaydına,
b-Davacının yatırmış olduğu 54,40 TL başvurma harcı ve 371,54 TL peşin harç toplamı olan 425,94 TL’nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
c-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ye göre takdir ve tayin edilen 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
4-Birleşen davalarda davacının yapmış olduğu 167,10 TL’si tebligat-posta gideri ve 2.350,00 TL’si bilirkişi ücreti gideri olmak üzere toplam 2.517,10 TL yargılama giderinin birleşen davalarda davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
5-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair; asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilinin yüzüne karşı, asıl davada davacı- birleşen davada davalı vekilinin yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Bölge Adliye Mahkemeleri nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 16/12/2022

Başkan
¸E-imza
Üye
¸E-imza
Üye
¸E-imza
Katip
¸E-imza