Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İZMİR
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2014/370
KARAR NO : 2022/1017

ASIL DAVADA;
DAVA : Tespit
DAVA TARİHİ : 30/07/2009
BİRLEŞEN MAHKEMEMİZİN … ESAS
SAYILI DAVASINDA;
DAVA : Alacak
DAVA TARİHİ : 02/09/2009
BİRLEŞEN İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’NİN
… ESAS SAYILI DAVASINDA;
DAVA : Alacak
DAVA TARİHİ : 06/07/2010
DAVA : Tespit
DAVA TARİHİ : 15/09/2014
KARAR TARİHİ : 02/12/2022
KARARIN YAZILDIĞI TARİH : 02/01/2023
Mahkememizde görülen davanın ve birleşen davaların yapılan açık yargılaması sonucunda;
İDDİA ;
2014/370 Esas sayılı asıl davada davacı … İnşaat Ticaret Limited Şirketi vekili dava dilekçesi ile özetle; müvekkili ile davalı … Büyükşehir Belediye Başkanlığı arasında 22/05/2007 tarihinde “… Hafif Raylı Sistem 3. Aşama 1. Kısım …-Hastane Merkez Arası Yapım İşi” sözleşmesinin imzalandığını, bu sözleşme ile yapılması kararlaştırılan işin “… Hastanesi önünde bulunan Metro istasyonu uç noktasından başlayarak yaklaşık toplam 1.366 metre aç-kapa tünel, 774 metre U kesit, 762 metre delme tünel ile km 14+415,60 … merkezde sona eren güzergahın yapımı” işi olduğunu, sözleşme kapsamındaki işlerin büyük kısmının anahtar teslimi götürü bedelli işler olduğunu, kalan kısmının ise birim fiyatlı işlerden olduğunu, işin yapımı sırasında 762 metre delme tünel uygulama projesinin gerçekleştirilme aşamasına gelindiğinde bu projenin koşulları ve zemin üstündeki binaların yapısal durumları nedeniyle projenin uygulanabilirliğinin olmadığının ortaya çıktığını, müvekkilinin 9 Eylül Ünv. Müh. Fakültesi Maden Bölümü’nden uygulanabilirlik çalışmasını istediğini, verilen rapora karşı davalının itiraz ettiğini, ODTÜ’den delme tünel inşası ön ve nihai destekleme projeleri, hesap raporları ve teknik dokümanlar gözden geçirtilerek bu üniversitenin onaylaması ile yeniden delme tünel uygulama projesinin yaptırıldığını, sözleşme eki ve doküman olarak verilen uygulama projesinin amacına uygun yeterli teknik inceleme ve araştırma yapılmaksızın hazırlandığının ve çeşitli eksikliklerle işin ihale edildiğinin anlaşıldığını, mevcut sözleşme projeleri ile “tünelin güvenli bir şekilde açılamayacağı, zemindeki ve zemin üstü yapılarındaki oturmaların ve deformasyonların kabul edilebilir değerleri aştığı ve çevre yapılara zarar verebileceği” hususlarının belirlendiğini, düzenlenen raporlarda da bu hususların ortaya konduğunu, davalının ihale aşamasında kusurlu davranarak gerekli zemin etütlerini gereği gibi yapmadığını, mevcut zemin ve zemin üstü yapıları dikkate almadan proje yaparak yasaya aykırı hareket ettiğini, davalının bilgisi ve onayı dahilinde yeni bir tünel projesinin çizilmesi gerektiğinin anlaşılması üzerine müvekkilinin yeni bir tünel projesi çizdiğini, dolayısıyla davalının bu iş karşılığında bedel ödeme borcunun da miktar yönünden değiştiğini, sözleşmenin “ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 28. maddesinde bu hususun düzenlendiğini, işin tasfiyesinin gerektiğini, işin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda artış yapılmaksızın hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceğini, yeni proje ile ilgili keşif bedelinin işin tasfiyesini gerektiren % 10’luk sınırın çok üstünde olduğunu, delme tünel projesi dışında kalan diğer işlerde davalı tarafından yapılan artışların sözleşme bedelinin % 5,28’i oranında bir artışın davalının tasarrufuyla gerçekleştiğini, bu durumun davalının cevabi yazılarında açıkça ortaya konduğunu, bugüne kadar sözleşmenin tasfiyesine ilişkin sürecin davalı tarafından başlatılmadığını, davalının “bir kısım hesap hatalarının olduğunu” ileri sürerek projeye onay vermediğini, onaylanıp müvekkiline teslim edilmeyen yeni delme tünel projesinin davalı tarafından 2008 yılında tüm projeyi onaylaması gereken daire başkanları, müdürleri, müşavir firma yetkilileri tarafından onaylanarak davalı tarafından Karayolları Genel Müdürlüğü’ne verildiğini, davalının bu eyleminin yani projenin bir örneğinin resmi bir kuruma onaylı şekilde davalı tarafından verilmesinin projenin onayını engelleyen bir durumun olmadığını ortaya koyduğunu, ihale aşamasında mevcut projenin yapımı için çıkarılan keşif bedelinin 12.852.030,77 TL olduğunu, yeni projenin uygulanması halinde ise çıkan keşif tutarının 35.401.713,08 TL olduğunu, ortaya çıkan bu artışın sözleşme bedelinin en az yaklaşık % 35,32’i oranında olduğunu, bu durumda sözleşmenin tasfiyesinin gerektiğini, müvekkilinin son olarak 25/06/2009 tarihli yazısı ile tasfiye isteğinde bulunduğunu ancak davalının 08/07/2009 tarihli yazı ile isteği reddettiğini, 13/07/2009 tarihli idare yazısı ile sözleşmenin feshi konusunda 20 gün süre verildiğini, gerekçe olarak “müvekkilinin iş programının gerisinde kalması ve verilen süreye uyulmamasının” gösterildiğini, davalının bu tutumunun kötü niyetli olduğunu, davalının sözleşmeyi feshetme amacında olduğunu, davalı tarafından müvekkiline işin başında verilen avans teminatının nakde çevrildiğini belirterek, sözleşme konusu işin imalatı sırasında oluşan bir kısım iş artışları nedeniyle sözleşme hükümleri çerçevesinde tasfiye durumunun oluştuğunun tespiti ile işin tasfiyesine karar verilmesini istemiştir.
Birleşen İzmir 2.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı davasında davacı … Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili dava dilekçesi ile özetle; … Hafif Raylı Sistemi Projesi 3. Aşama 1. Kısım … Hastane-… Merkez arası yapım işinin 19/03/2009 tarihli ihalede davalı üzerinde kaldığını, davalı ile müvekkili arasında 18/03/2007 tarihli ve … yevmiye numaralı sözleşmenin imzalandığını, 22/05/2007 tarihinde yer tesliminin yapıldığını, işin süresinin 600 takvim günü olduğunu, iş bitim tarihinin 12/01/2009 olarak belirlendiğini, sözleşme bedelinin anahtar teslimi götür bedelli işler 63.845.160,30 TL, teklif birim fiyatlı işler 3.557.063,35 TL olmak üzere toplam 67.402.223,65 TL olduğunu, 09/01/2009 tarihli ve 14 sayılı Başkanlık oluru ile yükleniciye 180 takvim günü süre uzatımının verildiğini ve buna göre iş bitim tarihinin 11/07/2009 olduğunu, 09/07/2009 tarihi itibariyle inşaat alanlarında yapılan incelemelerde yüklenicinin iş programının çok gerisinde kaldığının belirlendiğini, 13/07/2009 tarihli yazı ile eksiklikleri gidermesi için 20 gün süre verildiğini, ihtarın davalıya 14/07/2009 tarihinde tebliğ edildiğini, süre sonunda ihtara konu hususlarda ilerlemenin bulunmadığı belirlendiğinden sözleşmenin 05/08/2009 tarihli ve 1370 sayılı Başkanlık oluru ile feshedildiğini, fesih bildiriminin yükleniciye 05/08/2009 tarihli ve 1371 sayılı yazı ile 06/08/2009 tarihinde yapıldığını, düzenlenen 28/05/2010 tarihli hesap kesme hak edişine göre yüklenici aleyhine bakiye -532.469,75 TL’nin hesap edildiğini, yüklenici tarafından ihale süreci başında sunulan … Bankası’na ait 16/05/2007 tarihli 4.050.000,00 TL bedelli teminat mektubunun paraya çevrildiği tarih itibariyle güncelleme fark değerinin 657.500,00 TL olarak hesaplandığını, bu fark değerin ödenmesinin 29/09/2009 tarihli ve 1645 sayılı yazı ile davalıdan istendiğini, yazının 02/10/2009 tarihinde tebliğ edildiğini ancak ödeme yapılmadığını; hakediş raporunun davalı aleyhine eksi bakiye vermesi nedeniyle 532.469,75 TL’lik bu bakiye ile teminatın güncelleme fark değeri olan 657.500,00 TL toplamı 1.189.969,75 TL alacağın bulunduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.189.969,75 TL’nin fesih tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini istemiştir.
Birleşen İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı davasında davacı … İnşaat Ticaret Limited Şirketi vekili dava dilekçesi ile özetle; davalı idarenin sözleşmeyi haksız feshettiğini, müvekkilinin sözleşme sırasında yapılan masraflar (yaptırdığı sigortalar, teminat mektubu ve ihale giderleri) nedeniyle zarara uğradığını belirterek, haksız feshin tespiti ile sözleşme ilişkisinin tasfiyesine, sözleşme sırasında yapılan masraflar nedeniyle uğranılan 13.000,00 TL’nin üzerindeki zararın şimdilik 10.000,00 TL’sinin fesih tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, haksız yere gelir kaydedilen 4.050.000,00 TL tutarındaki kesin teminat mektubu bedelinin şimdilik 10.000,00 TL’sinin gelir kaydedilme tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, ödenmeyen 19.000,000,00 TL üzerindeki hakedişin şimdilik 10.000,00 TL’sinin muaccel olduğu tarihten itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline ve müvekkilinin ticari itibarının zedelenmesi nedeniyle 10.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline, şantiye alanında bulunan müvekkiline ait müvekkili tarafından kiralanan ekipman ve malzemelerin müvekkiline iadesine karar verilmesini istemiştir.
CEVAP ;
2014/370 Esas sayılı asıl davada davalı … Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili cevap dilekçesi ile özetle; dava dilekçesinde işin sadece güzergah yapımı olduğunun belirtildiğini, bu ifadenin hatalı olduğunu, zira, istasyonlar, elektro mekanik işler ve hat işlerinin de sözleşme konusu iş kapsamında olduğunu, davacının işi eksik ve hatalı yaptığını, davacının kendisine sözleşme ekinde verilen projelerin uygulama projesi olduğuna ilişkin iddiasının yersiz ve kötü niyetli olduğunu, davacıya verilen projelerin uygulamaya esas projeler olduğunu ve uygulama projelerini hazırlamak görev ve sorumluluğunun tamamen davacıya ait olduğunu, davacının sözleşmede taahhüt ettiği yükümlülüklerinin başta mevcut zemin koşullarının dikkate alınması ile bitişik ve yüzeydeki yapı ve mülklerin korunmasına ilişkin yükümlülüklerinin yok kabul edildiğini, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … D.İş sayılı tespit dosyasında yer alan hususların hatalı olduğunu, tespite konu apartmanda mevcut zararların metro inşaatından önce gerçekleştiğini, yine ODTÜ tarafından hazırlanan raporun da davacı tarafça hazırlatılan projelerin incelenmesine dayalı olarak hazırlandığını, davacının 07/11/2007 tarihinde işin feshine kadar geçen süre içinde tamamen teknik gerekçelerle giderilmesi talimatı verilen eksiklikleri giderememesi sebebiyle onay görüşünün verilemediğini, davacının delme tünel iç kaplama projeleri ve hesap raporunu ancak 03/07/2009 tarihinde onaya sunduğunu, bir tünel tasarımında ön ve nihai destekleme projeleri ile iç kaplama projelerinin birbirinden bağımsız olmasının olası olmadığını, delme tünel projesindeki değişiklik nedeniyle iş artışı olduğu iddiasının dayanaksız olduğunu, revize uygulama projelerine nihai onayın verilmediğini, müvekkili tarafından onaylı yeni birim fiyatların ve mukayeseli keşfin bulunmadığını, işte artış olmadığını, sözleşme bedelinde toplam % 5,28 artışın onaylandığını, bu oranın anahtar teslimi götürü bedelli işler için Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22. ve 48. maddeleri ile İdari Şartname’nin 52. maddesinde belirtilen azami artış oranı olan % 10’un altında kaldığını, şartnamenin 22. ve 48. maddeleri koşulları oluşmadığı için davacının tasfiye isteğinin uygun görülmediğini, sunulan projelerin uygulama projesi olmadığını ve davacıya iade edildiğini, iadeden sonra davacının herhangi yeni bir sunum yapmadığını, davacının 9.000.000 TL’yi aşan alacağını alamadığı iddiasının geçerli bir nedene veya belgeye dayanmadığını, sözleşme bedelinde artış yapılmaksızın işin hesabının genel hükümlere göre tasfiye edilmesinin davacının işin tamamını yani 67.402.223,65 TL tutarındaki işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi koşuluna bağlı olduğunu, müvekkilinin sözleşmeyi haklı olarak feshettiğini, davacı tarafından “feshin haksız olduğu” iddiası ile İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı dosyasında “haksız feshin tespiti ile sözleşme ilişkisinin tasfiyesi, eksik ödenen hak edişin, gelir kaydedilen teminat mektubu bedelinin, fesih nedeniyle uğranılan zararın, manevi tazminatın tahsili” istemiyle dava açıldığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Birleşen İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı davasında davalı … Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili cevap dilekçesi ile; İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı davası ile derdestliğin bulunduğunu, davacıya 180 gün süre uzatım verildiğini, verilen süre uzatımı ile işin bitim tarihinin 11/07/2009 tarihine ertelendiğini, 180 günlük ek sürenin bitiminden sonra müvekkilinin şartname ve sözleşme gereği 13/07/2009 tarihli yazısı ile davacıya 20 gün süre tanıdığını ve sözleşme kapsamındaki işlerin tamamlanmasını istediğini ancak verilen sürenin sonunda bir kısım imalatlara hiç başlanmaması ve daha önce başlanan imalat eksikliklerinin tamamlanmaması nedeniyle fesih koşulu oluştuğu için sözleşmenin 05/08/2009 tarihinde feshedildiğini, 19.000.000,00 TL tutarında bir hak edişin düzenlenmesinin söz konusu olmadığını, davacı tarafın bu iddiasının herhangi bir belgeye ve gerekçeye dayanmadığını, davacı tarafın kendisine sözleşme ekinde verilen projelerin uygulama projesi olduğu iddiasının yersiz ve kötü niyetli olduğunu, davacıya verilen projelerin uygulamaya esas projeler olduğunu ve bu projeleri hazırlama görev ve sorumluluğunun ise tamamen davacıya ait olduğunu, yine mevcut projenin zemin koşulları ve zemin üstündeki binaların yapısal durumları nedeniyle sözleşme eki delme, tünel projelerinin uygulanabilirliğinin olmadığı yönündeki davacı iddiasının da haksız olduğunu, davacı tarafın sözleşme ile taahhüt ettiği yükümlülükleri yok saydığını, Ortadoğu Teknik Üniversitesi’nin delme tünel uygulama projelerinin onay makamı olmadığını, bu üniversiteden öğretim üyelerinin danışman adına davacı tarafından onaya sunulan projeleri, hesap raporlarını ve diğer teknik dokümanı inceleme ve değerlendirme çalışmaları yaptıklarını, bunun sonucunda iddia edildiği gibi davacı tarafından onaya sunulan projeler, hesap raporları ve diğer teknik dokümanın onaylanabileceği görüşünü vermediklerini, aksine eksikliklerin tamamlanmasını istediklerini, davacı tarafın hazırladığı delme tünel uygulama projelerinin istenen eksikliklerin tamamlanmaması sebebiyle müvekkili tarafından onaylanmadığını, davacı tarafın anahtar teslimi götürü bedel teklifinin projelerde, şartnamelerde gösterilen ve sözleşmede istenen bütün işleri ve bunlarda belirtilen veya bunların getirdiği bütün risk, ihtimal, sorumluluk ve yükümlülükleri kapsaması gerektiğini, özel teknik şartnamede kazı metodunda değişiklik olması halinde yüklenicinin hiçbir nam altında fiyat farkı veya yeni birim fiyat tesis edilmesini isteyemeyeceğinin düzenlendiğini, yine alınması gereken ilave önlemler ve yapılması gereken ilave işler için ayrıca bedel ödenmeyeceği ve sayılan tüm işlerin delme tünel götürü birim fiyatı içerisinde olduğu ve ayrıca bir bedel ödenmeyeceği hususlarının düzenlendiğini, dolayısıyla davacının teklifine bu hususların tümünün bilincinde olarak, konuyu yeterince incelemiş ve tüm koşulları göz önünde tutmuş olarak basiretli bir tacir sıfatıyla vermiş olması gerektiğini, şartnamenin 18. Maddesi gereğince davacının verilen süre uzatımının kendisine tebliğ tarihinden başlamak üzere 7 gün içerisinde revize iş programını hazırlamak ve idarenin onayına sunma zorunluluğu bulunmasına rağmen bu görevi 70 gün sonra yerine getirebildiğini, bu süreç içerisinde de yeterli düzeyde çalışmadığını, özellikle ince işler, elektrik ve mekanik tesisat, elektromekanik ve hat yapıları imalatlarına hiç başlamadığı gibi imalatlara yönelik malzeme sunumunda dahi bulunmadığını, idare tarafından imalat eksiklikleri ve onaylı iş programının çok gerisinde kalındığı ve 23/07/2008 tarihli uyarı yazısındaki eksikliklerin giderilmesine yönelik hiçbir sunum yapılmadığı, işlerin süresinde bitirilmesi gerektiği hususunun davacıya yeniden hatırlatıldığını ancak davacı tarafın 15/06/2009 tarihinde 210 günlük ek süre uzatımı verilmesi isteğinde bulunduğunu, davacı tarafın anılan bölge için oluşan keşif artışı ile ilgili süre uzatım isteği sözleşmesel iş bitim tarihi olan 11/01/2009 tarihi sonrası verilen 180 günlük süre uzatım isteğinin içinde zaten yer aldığından aynı iş için aynı gerekçeye dayanarak tekrar süre verilmesinin sözleşmede yer alan süre uzatım nedenleri içinde değerlendirilmediğini, verilen 180 günlük süre uzatımından sonraki imalatlarda idareden kaynaklanan hiçbir gecikmenin olmadığını, bu nedenle de ikinci ek süre uzatım isteğinin uygun görülmediğini, dolayısıyla verilen 20 günlük ek süreye rağmen yüklenicinin bir kısım imalatlara hiç başlamaması ve kayda değer bir ilerleme sağlayamaması, bu durumun idarenin 09/08/2009 tarihinde yaptığı durum tespiti ile kayıt altına alınması nedeniyle fesih işlemlerinin sözleşme ve eki ihale dökümanı ile yasaya uygun olarak yapıldığını, davacının süre uzatım tarihi itibariyle imalat eksiği olarak 1074 adet kirişi üretmediğinin belirlendiğini, yol geçişi dışındaki bölgelerde, özellikle … yerleşke alanı içerisinde yer alan boş arazi içerisindeki aç- kapa hat yapısı ile istasyon imalatlarında da çalışmaları tamamlamadığını, dava dilekçesindeki “idare bazı projeleri müvekkil şirkete hiç teslim etmezken, bazılarını da müvekkili şirkete tamamlatmak ya da düzeltmek zorunda bırakarak eksik teslim ettiği” şeklindeki iddiasının gerçek olmadığını, sözleşmesel olarak bu projelerin hazırlanmasının yüklenicinin yükümlülüğünde olduğunu, projesinde olmasa dahi sahada uygulaması yapılan imalatlara ek bir bedel ödenmesinin şartname gereği idarece hukuken uygun görünmediğini, ilave imalat olduğu iddiasının gerçek dışı olduğunu, kaçak akım korozyon kontrol imalatlarının sözleşme kapsamında olduğunu, ilave iş olarak düşünülemeyeceğini, yüklenicinin hazırladığı projelerin ve hesapların hata ve eksikliklerinden ve bunların her türlü sonuçlarından sorumlu olduğunu, ihale dokümanında davacı tarafından yapılacak proje hizmetleri için ödeme yapılmayacağı hususunun açıkça belirtildiğini ve karşılıklı imza altına alındığını, müvekkili ile davacı tarafından ortaklaşa düzenlenmiş ve ödemesi yapılmamış herhangi bir hak edişin bulunmadığını, sözleşmenin 26. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 48. maddesi gereği ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceğini, davacının maddi ve manevi zarar isteğinde bulunmasının hukuken mümkün olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Birleşen İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı davasında davalı … İnşaat Ticaret Limited Şirketi vekili cevap dilekçesi ile özetle; taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin kamu ihale mevzuatına göre düzenlenmiş tip sözleşme olduğunu, sözleşmenin davacı tarafça haksız feshedildiğini, fesih koşullarının oluşmadığını, sözleşme ve eklerindeki açık hükümlerin yok sayılarak müvekkilinin mahvına sebebiyet verecek şekilde sözleşmenin haksız yere feshedildiğini, işin ifası sırasında ihale dosyasını hazırlayan idarenin ihale aşamasında belirlediği hal ve şartlardan çok değişik hal ve şartlarla karşılaşıldığını, bu nedenle yapılması düşünülen projelerin bir kısmının değiştiğini, yeni projelerle işe devam edildiğini, bununla birlikte sözleşme bedelinde artışın söz konusu olduğunu, söz konusu projelerden birinin de 762 metrelik delme tünel projesi olduğunu, sözleşme aşamasında idarece verilen bu projenin mevcut zemin yapısı ve zemin üzerindeki binaların yapısal durumu nedeniyle uygulanabilirliğinin olmadığının belirlendiğini, idarenin isteği ve talimatı doğrultusunda müvekkili tarafından yeni bir projenin çizildiğini ve üniversitelerin ilgili bölümlerinin denetimlerinden geçirildiğini ancak bu projenin idare tarafından onaylanmadığını, onay olmadığı için yaklaşık % 40’lık kısmına karşılık gelen bu imalat kaleminin yapılamadığını, bu durumda haliyle sözleşme süresinin sekteye uğradığını, müvekkilinin gerek yazılı gerek sözlü başvurularına rağmen projenin onaylanmadığını, idarenin bu konuda sessiz kaldığını, buna rağmen müvekkilinden işe devam etmesinin istendiğini ve sonrasında da iş programının gerisinde kalındığı gerekçesiyle sözleşmenin feshedildiğini, idarenin aslında tasfiye etmesi gereken, tasfiye edilmese dahi mevcut koşullar itibariyle feshedilmemesi gereken bir sözleşmeyi feshettiğini, yapılan işlemin haksız ve yersiz olduğunu, feshin sonuçları babında açılan bu davanın yasal dayanaktan yoksun olduğunu, fesih ihbarı yapılması üzerine müvekkilinin fesih hal ve şartlarının oluşmadığı, işin tasfiye edilmesi gerektiği gerekçesiyle İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde …. Esas sayılı davayı açtığını, bu dava sonucunun beklenmesi gerektiğini, kabul anlamına gelmemek üzere yapılacak yargılama sonucunda sözleşmenin feshi haksız olduğu için fesih sonrası nakde çevrilen teminat mektubu bedelinin iadesi söz konusu olacağından ve dolayısıyla müvekkili en az teminat mektubu bedeli kadar davacıdan alacaklı olduğundan davacı tarafın bu isteğine karşılık takas mahsup definde bulunduklarını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
DELİLLER ;
22/05/2007 tarihli sözleşme ve eki belgeler, tespit dosyaları, Karayolları Genel Müdürlüğü ile yapılan yazışma cevapları, tespit raporları, bilirkişi raporları.
GEREKÇE ;
Dava; eser sözleşmesinde iş artışına dayalı olarak işin tasfiyesi; birleşen davalar; işveren idarenin uğradığı zararın tazmini, sözleşmenin haksız feshedildiğinin tespiti ve işin tasfiyesi ile uğranılan maddi ve manevi zararların, hak ediş alacağının tahsili istemine ilişkindir.
Mahkememizin ilkin … Esas numarasını alan bu dava dosyası ile İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı dosyasının birleştirilmesine karar verilmiştir. Ayrıca mahkememizin … Esas sayılı dava dosyası da aradaki fiili ve hukuki bağlantı sebebiyle 18/02/2010 tarihli birleştirme kararı ile birlikte eldeki bu dava ile birleştirilmiştir.
Fer’i müdahale isteğinde bulunan … vekili 15/03/2016 teslim alma tarihli dilekçesi ile; müvekkilinin, yüklenici şirketten olan alacağının tahsili amacıyla Ankara 27. İcra Müdürlüğü’nün … sayılı dosyasında icra takibi başlattığını, bu alacağın tahsilinin eldeki bu davanın sonucuna göre mümkün olabileceğini belirterek, davaya davacı yüklenici yanında fer’i müdahil olarak kabullerine karar verilmesini istemiştir.
Fer’i müdahale isteğinde bulunan … vekili 15/03/2016 teslim alma tarihli dilekçesi ile; müvekkilinin, yüklenici şirketten olan alacağının tahsili amacıyla Ankara 27. İcra Müdürlüğü’nün … sayılı dosyasında icra takibi başlattığını, bu alacağın tahsilinin eldeki bu davanın sonucuna göre mümkün olabileceğini belirterek, davaya davacı yüklenici yanında fer’i müdahil olarak kabullerine karar verilmesini istemiştir.
Fer’i müdahale isteğinde bulunan İş Bankası A.Ş. vekili 16/04/2015 tarihli dilekçesi ile; imzalanan genel kredi sözleşmeleri kapsamında müvekkilinin, yüklenici şirketten alacaklı olduğunu, yasal takibe geçildiğini, alacağın müvekkiline temlik edildiğini belirterek, davaya davacı yüklenici yanında fer’i müdahil olarak katılmak istediklerini belirtmiştir.
Ankara 13. Noterliği’nin 25 Nisan 2008 tarihli … yevmiye numaralı temlik sözleşmesi incelendiğinde; yüklenici şirketin, dava konusu sözleşme, ilgili karar ve tebliğler uyarınca tahakkuk etmiş ve edecek hak edişlerinin tamamını avans ödemeleri de dahil olmak üzere her ne ad altında olursa olsun taraflarına ödenecek tüm para ve gelirlerin 10.000.000,00 YTL’sini … Bankası’na (bu bankadan kullanacağı kredilere karşılık) temlik ettiği, temliknamede “temlik alan bankanın, temlik edilen alacaklarla ilgili işlemlerin yürütülmesinden bankanın sorumlu olmayacağı, temlik edilen alacağın tahsilini sağlamak için herhangi bir işlem yapmak ve takibe geçmek gibi mecburiyetinin bulunmadığı” hususunun belirtildiği görülmüştür.
Fer’i müdahale isteğinde bulunan … Bankası A.Ş. vekili 11/01/2010 tarihli dilekçesi ile; davaya davacı yanında fer’i müdahil olarak katılmak istediğini bildirmiştir.
08/12/2009 tarihli temlikname incelendiğinde; sözleşmenin iptal edilmesi nedeniyle … aleyhinde açılan davada yüklenici şirkete ödenmeyen 19.000.000,00 TL ve üzerindeki alacağın tahsili amacıyla İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı dava dosyasında açılan davada 5.000.000,00 TL’lik kısmını … Banksı A.Ş.’ye temlik ettiği, temliknamede “davanın, yüklenici şirket tarafından takip edileceği, bankanın, istediği takdirde davaya müdahil olarak katılacağı, alacağın tahsili için her türlü yardımda bulunacağı” hususunun kararlaştırıldığı görülmüştür.
Fer’i müdahale isteğinde bulunan … Bankası T.A.O. vekili 06/12/2012 tarihli dilekçesi ile; yüklenici şirkeet genel kredi sözleşmesi kapsamında kredi kullandırıldığını, kredi borcunun ödenmediğini, ihtiyati haciz kararının alınarak takibe geçildiğini, 24/03/2009 tarihinde 5.000.000,00 TL alacağın temlik alındığını belirterek, davaya davacı yüklenici şirket yanında fer’i müdahil olarak katılmak istediklerini belirtmiştir.
Ankara 13. Noterliği’nin 24/03/2009 tarihli … yevmiye numaralı temlik sözleşmesi incelendiğinde; dava konusu sözleşmeye ekli belgeler kapsamında yüklenici şirketin muhatap … nezdinde doğmuş ve doğacak tüm alacağının 5.000.000,00 TL’sini … Bankası T.A.O’ya temlik ettiği, temliknamede “..bankanın, temlik edilen alacaklarla ilgili işlemlerin yürütülmesinden sorumlu olmadığı, temlik edilen alacağın tahsilini sağlamak üzere herhangi bir hukuki işlem yapma mecburiyetinin bulunmadığı..” hususlarının kararlaştırıldığı görülmüştür.
Davaya müdahale 6100 sayılı HMK’nın 65 ve devamı maddelerinde asli ve fer’i müdahale olarak düzenlenmiştir. Açılan bir davada dava konusu şey üzerinde taraflar dışında hak iddia eden kişinin hukukî durumu, asli müdahil olarak doktrin ve uygulamalarda kabul edilmiştir. Dava sonunda verilecek hüküm üçüncü kişinin hukukî durumunu etkiliyor ise üçüncü kişinin davaya katılmasında hukukî yararı vardır.
Somut olayda; fer’i müdahale isteğinde bulunan banka vekilleri tarafından dosyaya temlik sözleşmeleri sunulmuş ise de; gerek bu dilekçeler gerekse temlik sözleşmeleri içeriğinden bankaların iradelerinin birleşen davada davacı yüklenici şirket yanında fer’i müdahil olarak yer almak yönünde olduğu, yani temlik alacaklısı sıfatıyla davaya katıldıkları yönünde bir beyan ve isteklerinin bulunmadığı kanaatine ulaşıldığından, kaldı ki; ifadelerden temlike konu alacağın da dava sonucunda yüklenici şirket lehine hakediş alacağına hükmedilmesine dayalı olduğu hususunun anlaşılmakta olması, zira; temlik sözleşmelerinde de eldeki bu davanın takibi ile davaya konu alacağın tahsiline ilişkin işlemlerle ilgili yükümlülüğün yüklenici şirkete ait olduğunun kararlaştırılmış olması karşısında, 6100 sayılı HMK’nın 65 ve devam eden maddeleri gereğince hukuki yararlarının da bulunduğu gözetilerek, gerek yukarıda adı geçen bankalar gerekse … davada (birleşen davada) fer’i müdahil olarak kabul edilmişlerdir.
Birleşen davanın konusu teminat mektubu incelendiğinde; … Bankası’nın 16/05/2007 tarihli 4.050.000,00 TL bedelli teminat mektubu olduğu görülmüştür.
Prof. Dr. …, Prof. Dr. … ve Harita Mühendisi … tarafından düzenlenen tespit raporunda; tünel güzergahındaki …
apartmanında ikinci bodrum katında daha belirgin olmak üzere üst katlara çıkıldıkça azaları birkaç milimetre genişlikte ve muhtelif dağılımda çatlakların mevcut olduğu fakat, metro inşaatı başlamadan önce çekilen fotoğraflar göz önüne alınarak mevcut çatlakların metro tüneli inşaatı öncesinde oluştuğu ve bu çatlakların oluşumunun metro tüneli ile bağdaştırılamayacağı bildirilmiştir.
Yrd. Doç. Dr. … tarafından düzenlenen 21/11/2007 tarihli … Mühendislik Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümü antetli tespit raporunda özetle; … metro tüneli üzerinde bulunan bazı binalara ait inceleme raporunda metro güzergahı üzerindeki 11 katlı … ve … apartmanları hasar ve çatlak açısından incelendiğinde,

… apartmanının zemin katında çeşitli konumlarında farklı oturmalardan kaynaklı çatlaklara rastlandığı, … apartmanının zemin ve bodrum katlarında da aynı tip çatlakların oluştuğu, her iki binada da çatlak hasarlarının oluşumunun kullanılan temnel sistemine (sürekli temel) ve yetersiz temel kalınlığına bağlandığı, hasar oluşumlarına son yıllarda yaşanan depremlerin katkısının da olabileceği, uygulayıcı firma tarafından hazırlatılan tünel uygulama projesi ve analizlerde tünel üzerinde meydana gelebilecek yer değiştirme değerlerinin yüzeyde bulunan, yönetmelik ve tekniğine uygun yapılmış hasarsız yapılarda tünel kazısı sırasında herhangi bir deformasyon ve hasar oluşturmayacağı, güzergahtaki yapıların detaylı bir şekilde incelenerek gerekli tedbirlerin alınması ve bu süre zarfında tünel inşaatına ara verilmesinin önerildiği, tünel açma sistemlerinde uygulanan yöntemin sorgulanarak daha güvenli bir yöntem bakımından değişikliğe gidilmesi seçeneğinin de göz önünde bulundurulması gerektiği bildirilmiştir.
Prof. Dr. … ve Doç. Dr. C. … tarafından düzenlenen 04/04/2008 tarihli raporda; onaylı tünel hesap ve uygulama paftalarının incelenmesi sonucunda tünel inşasının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmasının mümkün olmayacağı, uygulanması halinde tünel güzergahının hemen hemen tümünde aşırı deformasyonların oluşacağı ve tünel açılmasının olanaksızlaşabileceği değerlendirilerek, güzergah hakkında yeni projelendirmenin yapıldığı;
10/10/2008 tarihli raporda ise; tünel imalatı üzerinde yer alan mevcut yapılardaki tespitlerde mevcut binafardaki tünel ve taşıyıcı sistemlerin zati ağırlıklarını taşıyamayacak durumda olduğu ve en küçük bir oturmada yapı sahipleriyle hukuki durumların meydana gelebileceği, tünel inşası sırasında meydana gelebilecek kaçınılmaz deformasyonlar karşısında nasıl davranacağının da yeryüzü yapılarına ve tünele alt risk analizleri ile ortaya konulmasının gerektiği, bu çalışmaların İnşaat Mühendisliği Bölümü, Yapı ve Geoteknik Anabilim Dallarının katılımıyla yapılmasında yarar olduğu bildirilmiştir.
Mahkememizce dava dosyasında uyuşmazlık konularında birden fazla bilirkişi raporu aldırılmıştır.
İnşaat Mühendisleri … , … ve … ile birlikte dava konusu işin başında keşif yoluyla bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
…, … ve …’dan oluşan ilk bilirkişi heyeti 25/03/2013 tarihli raporlarında ve tarihsiz ek raporlarında özetle; işin çok büyük bölümünün sözleşme süresi içinde bitirilemediğinin çeşitli bilirkişi raporları ile sabit olduğunu, verilen uzatma süresinde de işin tamamlanamadığını ancak yüklenicinin tünel projesinin güzergah üzerindeki binalarda hasar oluşması riski nedeniyle ilerleyemediği iddiasının dikkate alınması gerektiğini, yüklenicinin ısrarla üzerinde durduğu tünel uygulama projesinin Karayolları Bölge Müdürlüğü tarafından “kendilerinde olmadığına” dair yazısının dosyada bulunduğunu, belediyenin yükleniciye verilen projelerin uygulama projeleri olmadığı iddiasının işin doğal akışına aykırı olduğunu, belediyenin ihaleye çıkmadan önce müşavir bir firmaya proje yaptırdığı ve bu projelerin sözleşme eki olarak yükleniciye verildiği hususunun anlaşıldığını, aksi takdirde ihale bedelinin ve keşfinin belirlenmesinin güç olduğunu, dosya içeriğindeki teknik inceleme raporlarına göre mevcut projenin uygulanabilirliğinin riskli olduğu kanaatinin doğduğunu, sözleşme feshedildikten sonra idarenin yeni bir yükleniciye tünel inşaatını tamamlatmadığını, işin bu kısmının yapımından vazgeçildiğinin düşünüldüğünü, mevcut projeler için ayrıntılı bir analiz yapılması gerektiğini, bu analizin heyetlerinin uzmanlık alanı dışında olduğunu, yine mali yönden yapılacak incelemenin de uzmanlık alanları dışında olduğunu bildirmişlerdir.
Aynı bilirkişi heyeti tarihsiz ek raporlarında özetle; yapısal açıdan problemli, temel sistemi hatalı binaların ayrıntılı bir analizinin yapılması gerektiğini, bu analizin heyetlerinin uzmanlık alanı dışında olduğunu, mali değerlendirmenin tarafların resmi defterleri üzerinden ayrıntılı incelenmesinin gerektiğini, uzmanlık alanları dışında olduğunu bildirmişlerdir.
Mahkememizce talimat yoluyla yeni bir rapor aldırılmıştır.
İnşaat Mühendisi …, …, Mali Müşavir … ve Borçlar Hukukunda uzman … ’dan oluşan bilirkişi heyeti 17/07/2014 tarihli raporlarında özetle; asıl dava yönünden; taraflar arasında olay tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı BK’nın 355 ve devamı maddeleri gereğince bir eser sözleşmesinin düzenlendiğini, davacının yüklenici, davalının ise işveren olduğunu, bu işin … Hafif Raylı Sistem 3. Aşama 1. Kısım …-Hastane Merkez arası yapım işi olduğunu, sözleşme bedelinin 67.402.223,65 TL olduğunu, taraflar arasında 762 metre delme tünel bağlantısı projesinin uygulanabilirliğinin bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunduğunu, 9 Eylül Üniversitesi ve ODTÜ tarafından verilen raporlara göre proje uygulanabilirliğinin olumsuz olduğunu, davacı tarafça yeni bir proje çizildiğini, bu projeye göre işin maliyetinin % 40 daha fazla olduğunu, sözleşme gereği maliyetin en fazla % 10 olabileceğini, tasfiye şartlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi için sözleşme öncesinden görülemeyen ve tahmini mümkün olmayan ek işlerin imalata başlandıktan sonra ortaya çıkıp çıkmadığı hususunun önem taşıdığını, davacı yüklenicinin “önceden görülemeyecek nitelikte ek işler çıktığını” ileri sürdüğünü, 762 metrelik bir tünelde ne gibi öngörülemeyen ek işlerin ortaya çıktığının anlaşılamadığını, tünelin üzerindeki binaların çatlama ve zarar görme ihtimalinin öngörülmesi ve kestirilmesi mümkün olmayan bir husus olarak değerlendirilemeyeceğini, sözleşmeye göre davacı
yüklenicinin önceden imalat sahasında inceleme ve araştırma yapmakla yükümlü olduğunu, böyle bir inceleme yapsa idi ek işlerin gerekeceğini belirleyebilecek idiyse tasfiyenin söz konusu olmayacağını, heyetleri tarafından somut, elle tutulur bir öngörülemezlik belirlenemediğini, bu nedenle dava tarihi itibariyle taraflar arasındaki sözleşmeye konu işin tasfiye şartlarının oluşmadığını, birleşen İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı davası yönünden; taraflar arasındaki sözleşmenin 18/05/2007 tarihinde imzalandığını, bedelinin 67.402.226,65 TL olduğunu, 23/03/2003 tarihli rapora göre davacının işin % 27,70 oranındaki bir kısmını yaptığını, bu kısmın bedelinin 18.565.166,02 TL olduğunu, yani davacının bu miktara hak kazandığını, ancak davalı tarafından davacıya herhangi bir hak ediş ödemesi yapıldığına ilişkin belgenin sunulmadığını, sözleşmenin 05/08/2009 tarihinde davalı tarafından feshedildiğini, 18.565.166,02 TL tutarında imalat yapan davacıya herhangi bir hak ediş ödemesi yapmayan davalı idarenin temerrüte düştüğünü ve bu durumdan kurtulmadan sözleşmeyi feshedemeyeceğini, bu nedenle feshin haksız olduğunu, davacının defterlerine esas oluşturan belgeleri sunmadığını, bu durumda dosyada mevcut bilgi ve belgelerle davacının zararı ve mahrum kaldığı kar hakkında herhangi bir değerlendirme yapılamadığını, ayrıca ticari defter ve belgeler sunulmadığı için davacının ne kadar hak ediş elde ettiği veya ne kadar avans aldığı konusunda bir tespit yapılamadığını, ancak ödemenin varlığını ispat yükünün davalı idareye ait olduğunu, davalı tarafından ödeme belgesi sunulmadığını, buna göre davacının davalıdan 18.565.166,02 TL hak ediş alacağının bulunduğunu, faiz başlangıç tarihi olarak 05/08/2009 haksız fesih tarihinin esas alınması gerektiğini, davacının 16/07/2007 tarihinde davalı idareye 4.050.000,00 TL tutarında süresiz teminat mektubu verdiğini, davalı tarafından sözleşmenin 05/08/2009 tarihinde feshinden sonra davalının 06/08/2009 tarihinde teminat mektubunu paraya çevirerek kendisine gelir kaydettiğini, fesih haksız olduğu için teminat mektubunun gelir kaydedilmesinin de haksız olduğunu, dolayısıyla davacının bu miktarı da 06/08/2009 tarihinden itibaren faizi ile birlikte davalıdan isteyebileceğini, birleşen İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı davası yönünden; davacı idarenin yükleniciye herhangi bir hak ediş ödemesi yapmadığı ve yüklenicinin tamamladığı % 27,70 oranındaki kısmın bedelinin 18.565.166,02 TL olarak hesaplandığı dikkate alındığında idarenin bir alacağından söz edilemeyeceğini, bu nedenle idarenin fazla ödeme ve teminatın güncelleme farkından doğan istekte bulunamayacağını bildirmişlerdir.
Aynı bilirkişi heyeti itirazlar üzerine hazırladıkları 13/10/2015 tarihli ek raporlarında özetle; davalı idarenin yükleniciye 17.832.284,52 TL hak ediş ödemesi yaptığını ancak davacı yüklenicinin yaptığı imalat tutarının 18.565.166,02 TL olduğunu, bu durumda davacı yüklenicinin davalı idareden halen 732.881,50 TL alacağının kaldığını, bunun da davalı idarenin kısmi temerrütü anlamına geldiğini, bu durumda da temerrüt hükümleri uygulanacağı için idarenin feshinin haklı sayılmayacağını, bunun haricinde kök rapordaki görüşlerini değiştirir bir hususun bulunmadığını bildirmişlerdir.
Asıl davada davacı-birleşen davada davalı yüklenici şirket vekili ek rapora itiraz etmiş ve Kamu İhale Kanunu’ndan anlayan bilirkişilerden oluşan yeni bir heyetten yeni bir rapor aldırılmasını, incelemenin Ankara’da yapılmasını istemiştir.
Bundan sonraki aşamada mahkememizce taraflara ait ticari defter ve belgeler üzerinde davacı tarafça düzenlenen hak edişler nedeniyle davalı işveren tarafından davacı yükleniciye yapılan ödeme miktarının belirlenmesi amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Mali müşavir … 02/03/2018 tarihli raporunda özetle; davacı şirkete ait yasal defter kayıtlarının dosyaya sunulmadığını, 2007- 2008- 2009 yıllarına ait verilerin, flaş bellek bilgilerinin denetime elverişli olmadığını ve aynı zamanda yılların kısmi olarak flaş belleğe eklendiğini, davalı idarenin yasal olarak ticari defterlerinin bulunmadığını, dosyaya sunulan hak ediş dosyaları ile banka dekontları çerçevesinde yapılan incelemeye göre davalı belediye tarafından davacı şirkete 08/06/2007 tarihinde 4.865.598,02 TL avans ödemesi yapıldığını, davacı yüklenici tarafından dava konusu işe ilişkin olarak 12 adet hak edişin hazırlandığını, bunlara dayalı olarak davalı belediye tarafından banka havalesi ile 22.066.955,57 TL ödeme yapıldığını, ayrıca belediye tarafından davacıya iade edilmeyen 3.197.162,40 TL kesintiler yapıldığını, bunlar toplandığında davalının davacı yükleniciye 25.264.117,97 TL ödeme yaptığının kabul edilebileceğini, ayrıca davacı tarafından dava konusu işle ilgili olarak davalı adına 22.483.800,78 TL tutarında fatura düzenlendiğini, ödenen tutarın fatura bedelinden yüksek olmasının sebebinin hak edişler başlamadan önce belediye tarafından avans niteliğinde yapılan ödemeden kaynaklandığını, bu ödemelerin hak edişlerden belirli oranlarda düştüğünü, aradaki fark tutarı olan 2.780.317,19 TL’nin hak ediş bedellerinden mahsup edilmediğini, hak ediş tutarlarındaki kesintilerin ayrıntılı olarak incelenmesi gerekirse hak ediş konusunda uzman inşaat mühendisinin görevlendirilmesi gerektiğini bildirmiştir.
Yüklenici şirket vekili bu rapora yönelik verdiği 22/03/2018 havale tarihli dilekçesi ile; bir önceki bilirkişi raporunda 13 hak ediş dikkate alınmış iken, mali müşavir bilirkişinin 12 hak ediş üzerinden değerlendirme yaptığını, 13 numaralı hak edişin hesaplamaya katılarak yeni bir hesaplama yapılması gerektiğini, yapılan avans ödemesinin temerrüt olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda dikkate alınmaması gerektiğini, bu avansın sözleşmenin kuruluş aşamasında müvekkiline ödendiğini ve işin ilerleme seviyesinde yapılması gereken ödemelerle ilgisinin bulunmadığını, müvekkili tarafından kesilen fatura ile ödenen bedel arasındaki farkın 416.845,21 TL olduğunu, temerrütün bu rapor ile de sabit olduğunu ancak her iki raporda bedel farklılığı olması nedeniyle arada çelişki doğduğunu, rapora göre müvekkiline 11 ve 12 numaralı hak edişlere mahsuben ödeme yapılmadığını belirterek, sözleşmeye esas projelerin ifa engelleri nedeniyle yapılamamasından dolayı davalı idarenin kabulü ve onayı dahilinde hazırlanmış olan yeni projelerin ve özellikle tünel projesinin sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi kapsamında işin tasfiyesini gerektirip gerektirmeyeceği yönündeki iddiaları çerçevesinde yeni oluşturulacak bir heyetten yeni bir rapor aldırılmasını istemiştir.
Davalı idare vekili; müvekkili tarafından davacıya fazla ödeme yapıldığını, bu hususun mali müşavir raporu ile ortaya konduğunu, davacı tarafın defter ve belgelerini sunmadığını, bilirkişi raporu içeriğinden flaş bellekteki bilgilerin denetime elverişli olmadığının ve içindeki bilgilerin eksik olduğunun anlaşıldığını, ticari defterlerin yüklenici lehine delil olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını belirtmiştir.
Mahkememizce Ankara Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi’ne talimat yazılarak inşaat mühendisi ve mali müşavir bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi heyetinden asıl dava ve birleşen davalar yönünden yeni bir rapor aldırılmıştır.
İnşaat mühendisi ve mali müşavir bilirkişilerden oluşan bilirkişi heyeti hazırlayıp sundukları 27/08/2019 tarihli raporlarında özetle; asıl dava yönünden; sözleşme konusu olan işe ilişkin projenin uygulanabilir nitelikte olmadığını, sözleşme öncesinde yüklenici tarafından öngörülemeyen ek işlerin ortaya çıktığını, yüklenici tarafından çizilen projeye göre işin mahiyetinde artış olduğunu, dosyaya detaylı bir hesap sunulmamakla birlikte artış oranının % 20 ile % 40 arasında olduğunu, sözleşmenin 28. maddesi gereğince tasfiye koşullarının oluştuğunu; birleşen … Esas sayılı dava yönünden; işveren belediye tarafından yapılan 18/05/2007 tarihli sözleşmenin feshinin haklı bir fesih olmadığını, feshin haksız olması nedeniyle yüklenici şirketin sözleşme sırasında yaptığı masraflar nedeniyle maddi zararının bulunduğunu, zarar tutarının 607.209,73 TL olduğunu, damga vergisi istisnasının sözleşme için olması halinde bu bedelden 364.325,84 TL damga vergisi bedelinin düşülmesi gerektiğini, işveren belediye tarafından gelir kaydedilen 4.050.000,00 TL tutarındaki kesin teminat mektubu bedelinin feshin haksız olması nedeniyle iade edilmesi gerektiğini, yüklenici şirketin işveren belediye tarafından ödenmeyen hak ediş alacağının 283.102,28 TL olduğunu, birleşen dava tarihi itibariyle hak ediş alacağının ek teminat kesintisi ve geçici kabul eksiklikleri bedelinin iadesi ile alacak miktarının 410.929,33 TL olacağını, birleşen … Esas sayılı dava yönünden; yüklenici şirket tarafından sözleşme kapsamında yapılan imalat bedelinin KDV dahil toplam 22.872.191,99 TL olduğunu, işveren belediye tarafından 17.832.284,52 TL hak ediş ödemesi yapıldığını, hak edişlerde yapılan yasal kesintilerden sonra davacı işverenin yüklenici şirkete 283.102,28 TL borçlu olduğunu, fazla ödemesinin bulunmadığını, belediyenin fazla ödeme yapmaması ve fesih işleminin haklı olmaması nedeniyle teminat güncelleme farkı bedelini isteyemeyeceğini bildirmişlerdir.
Davacı-birleşen davada davalı yüklenici şirket vekili 06/11/2019 tarihli dilekçesi ile; dava konusu işin götürü bedel iş olduğu dikkate alındığında % 20’sine kadar artış oranı dahilinde yükleniciye yaptırılabileceğini, % 20’den fazla artışın olması halinde yaptırılamayacağı sonucuna varıldığını, bu tespitin kendilerinin iddialarını doğrular nitelikte olduğunu, sözleşmenin belediye tarafından haksız yere feshedildiğini, bilirkişiler tarafından müvekkilinin haksız fesih nedeniyle uğradığı zarar 607.209,73 TL olduğu hesaplanmış ve hesaplama teknik olarak doğru ise de, bu konudaki ek beyan haklarını saklı tuttuklarını, sözleşme için damga vergisi istisnasının bulunmadığını, bu bedelin müvekkili tarafından ödendiğini, buna ilişkin ödeme makbuzlarını dilekçe ekinde sunduklarını, hükümde bu yönde yapılan hesaplamanın kabulünü istediklerini, yine müvekkilinin ek teminat kesintisi ve geçici kabul eksiklikleri bedelinin iadesi ile alacak miktarının 410.929,33 TL olacağının belirlendiğini, bu hesaplamanın da müvekkilinin haklılığını ortaya koyduğunu, fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuklarını, rapordaki tespitlere bir diyeceklerinin bulunmadığını belirtmiştir.
Davalı-birleşen davada davacı işveren … Büyükşehir Belediyesi vekili 12/11/2019 tarihli dilekçesi ile özetle; raporun eksik incelemeye dayalı olduğunu, tasfiye ve fesih konularının yeteri kadar incelenmediğini, karşı tarafın iddiaları üzerinden hareket edildiğini, yüklenici şirketin taahhüt ettiği işi yerine getirmediğini, işin süresinin 600 gün olduğunu, 180 gün süre uzatımı verildiğini, işin hızlandırılmasına ilişkin ihtar yazısı yazılmasına ve verilen ilave süreye rağmen, işin hızlandırılmadığını, iş programının gerisinde kalındığını, işin feshinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 48. maddesi ve sözleşmenin 26. ve 27. maddelerine uygun olarak gerçekleştirildiğini, süre uzatımına dayalı oluşan yeni iş bitim tarihi olan 11/07/2009 tarihine kadar 18.701.264,63 TL’lik imalat gerçekleştirilebildiğini, bunun da sözleşme konusu işin % 27,7’sine tekabül ettiğini, feshin haklı olup olmadığı irdelenirken bu konunun dikkate alınmadığını; ayrıca davaya konu işin sadece delme tünel inşaatından ibaret olmadığını, delme tünel projesi hiç olmasaydı dahi sözleşmenin feshinin haklı kılacak ölçüde gecikme olduğunun dikkate alınmadığını, 06/08/2009 tarihinde yapılan keşif sonucunda alınan … D.İş sayılı tespit raporuna göre işin yüzdesinin % 27,7 olduğunu, delme tünel projesinde yaşanan aksaklık nedeniyle yapılamayan işin toplam iş yüzdesindeki oranının raporda belirlenemediğini, bu oranın % 40 olduğu kabul edilse dahi herhangi bir gerekçeye dayanılmaksızın yapılmayan ve delme tünel projesi ile ilişkilendirilemeyecek % 32,3 oranında eksik iş bulunduğunun görüldüğünü, davacının kusurlu olduğunu ve feshin haklı olduğunu, projeyi sadece delme tünel projesini indirgemenin olayın hatalı irdelenmesine yol açtığını, yüklenicinin betonarme imalatları dışında hiçbir imalata başlamadığı, başladığı işleri tamamlayamadığı ve kullanılacak malzemeler ile ilgili onay ve malzeme seçimlerine başlamadığı, onaylı malzemelerin siparişini vermediği hususlarının görüldüğünü, fesihte kusurun yükleniciye ait olduğunu, idarece verilen 20 günlük sürenin sonu olan 04/08/2009 günü inşaat sahasında yapılan incelemede eksikliklerin belirlendiğini, bilirkişi raporunda 1.586.846,22 TL tutarındaki ödemenin dikkate alınmadığını, yüklenicinin hak ediş alacağı olduğuna ilişkin tespitin hatalı olduğunu, zira; 17.832.284,52 TL haricinde 1.586.846,22 TL daha ödeme yapıldığını, fesih haklı olup tasfiye şartlarının oluşmadığını belirterek, dava dosyasının yeni bir bilirkişi heyetine verilmesine, bu istekleri kabul edilmezse itirazları doğrultusunda ek rapor aldırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Bilirkişi heyeti düzenledikleri 27/05/2020 tarihli ek raporlarında; kök rapordaki tespitlerinde bir değişikliğin bulunmadığını bildirmiş ve itirazların karşılığını açıklamışlardır.
Yüklenici şirket vekili 02/10/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile; müvekkili şirketin maddi zararına ilişkin isteklerini 597.209,73-TL daha arttırarak toplam 607.209,73-TL’ye; haksız bir şekilde gelir kaydedilen kesin teminat mektubu bedeline ilişkin isteklerini 4.040.000,00-TL daha arttırarak toplam 4.050.000,00-TL’ye ve ödenmeyen hakediş bedeli isteklerini (ek teminat kesintisi ve geçici kabul eksiklikleri iade bedelleri dahil) 400.929,33-TL daha arttırarak toplam 410.929,33-TL’ye çıkardıklarını belirtmiştir. AncakHMK’nın 181. Maddesi gereğince 1 haftalık kesin süre içerisinde harç yatırılmadığından, davaya ıslah hiç yapılmamış gibi devam edilmiştir. Aynı dilekçe ile ileri sürülen adli yardım isteğinin ise koşulları bulunmadığından mahkememizce reddine karar verilmiştir.
Aldırılan raporlarda özellikle “dava konusu işin tasfiye koşularının oluşup oluşmadığı, iş artışının öngörülebilir olup olmadığı” konularında çelişkinin bulunduğu anlaşıldığından ve konunun teknik özellik arz etmesi sebebiyle bu çelişkinin giderilmesi gerekli olduğundan çelişkinin giderilmesi amacıyla yeni bir bilirkişi raporu aldırılmıştır.
İnşaat mühendisleri … , …, … den oluşan bilirkişi heyeti 20/09/2021 tarihli raporlarında özetle; asıl dava yönünden; İBB tarafından ihale edilen … hafif raylı sistem projesi 3. aşama 1. kısım … Hastane-… merkez arası yapım işinin toplam sözleşme bedelinin 67.402.223,65 TL olduğunu, bu tutarın yaklaşık % 5’lik kısmı (3.557.063,35 TL) teklif birim fiyatlı, % 95’lik kısmı ise (63.845.160,30 TL) anahtar teslimi götürü bedel olmak üzere karma ihale yöntemi kullanılarak sözleşmeye bağlandığını, sözleşme eki özel idare şartnamesinin 8. maddesi ile genel şartnamenin 7.1 maddesinden anlaşılacağı üzere sözleşme ekinde verilen projelerin uygulamaya esas projeler olduğunu ve nihai uygulama projelerinin ise bedelsiz olarak yüklenici tarafından yaptırılması gerektiğini, ancak Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesindeki hüküm göz önüne alındığından yaklaşık % 95’i anahtar teslimi götürü bedel olarak ihale edilen işin bu madde hükmü ile uyumlu olmadığını, 9 Eylül Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Maden Mühendisliği Öğretim Görevlilerinden oluşan bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 04/04/2008 tarihli rapor, aynı akademisyenlerce yeniden hazırlanan … hafif raylı sistem 3. aşama … metro tünel inşası ön ve nihai destekleme projelerinin danışman firmanın isteği ile ODTÜ Öğretim görevlileri tarafından incelemesi sonrasında düzenlenen 26/03/2008 tarihli görüş raporu, ODTÜ öğretim görevlilerinden Prof Dr … ’ın danışman firma … Müh. Müş. A.Ş.’nin isteği üzerine hazırladığı 01/05/2008 tarihli görüş raporu, İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … D.İş sayılı dosyasına sunulan 18/09/2008 tarihli bilirkişi raporu, KGM 2. Bölge Müdürlüğü’nün 07/11/2007 tarihli yazısı ekinde belediyeye gönderilen teknik toplantı tutanağındaki ifadeler birlikte değerlendirildiğinde; sözleşme eki delme tünel projesinin yüklenici şirket tarafından uygulanabilir nitelikte olmadığı ve bu projeler ile işe devam edilmesinin delme tünel güzergahında etki edeceği binalara olumsuz şekilde zarar vereceğini, ayrıca her ne kadar sözleşme eki tip idari şartnamede “işin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 13. maddesi ile yükleniciye idare tarafından hazırlanan ve ihale dosyasında yer alan projelerin önceden incelenmesi konusunda sorumluluk verilmiş ise de delme tünel projesinin uzun, detaylı, bilimsel araştırma ve hesaplamalar ve dolayısıyla özel uzmanlık gerektiren projeler olduğunu, tüm bu çalışmaların ihale öncesinde ihaleye esas proje ve dokümanların uygulanabilir olup olmadığı ve ne kadar ilave masraf gerektireceği hususunun belirlenmesi için ihalenin ilana çıktığı tarih ile ihalenin yapıldığı tarih arasındaki kısa sürede veya ihale sonucunda sözleşmenin imzalanmasından sonraki 15 günlük proje inceleme sürecindeki kısa sürede yapılması mümkün görünmediğinden projenin uygulanabilir olmadığı hususunun yüklenici şirket tarafından önceden öngörülebilir olamayacağını; yüklenici şirketin 9 Eylül Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Maden Mühendisliği Bölümü tarafından hazırlanan … metrosu 3. aşama … güzergahında kayaç kütle sınıflamalarının yapılması ve tünel destekleme önerisi projesini özel teknik şartnamenın 1.1 maddesi gereği onaylanmak üzere 07/11/2007 tarihli dilekçesi ekinde ve yer teslim tarihinden yaklaşık 5.5 ay sonra idareye ve danışman firmaya sunduğunu, ardından gerek delme tünel projelerindeki gerekse işin diğer kısımlarına ait projelerdeki eksikliklerin giderilmesi konusunda belediye, danışman firma ve yüklenici arasında yapılan birçok yazışmaya rağmen eksikliklerin tamamlanmadığını ve bazı kısımlara hiç başlanmadığı hususunun belediye ve danışman firma tarafından 06/05/2009, 01/07/2009 ve 04/08/2009 tarihlerinde düzenlenen durum tespit tutanaklarından ve başkanlık fesih olurundaki metinden anlaşıldığını, yüklenici firma her ne kadar delme tünel dışındaki işin diğer kısımlarına ait projelerin hazırlanması ve imalatların tamamlanması hususunu delme tünel projelerinin idare tarafından onaylanmasına bağlamakta ise de sözleşme konusu işin diğer bazı kısım imalatlarına başlandığı ve hatta belli bir seviyeye kadar getirildiği dikkate alındığında esasen bütün bölümlerin birbirleri ile işin başından sonuna kadar paralel gitmesini gerektirecek bir bağlantı olmadığının değerlendirildiğini, ayrıca idare ve danışman firmanın yazılı uyarıları ve durum tespit tutanakları dikkate alındığında yüklenici şirketin projeler konusunda sözleşme ve eki şartnameler ile kararlaştırılan ve üzerine düşen özen, araştırma ve inceleme yükümlülükleri tam anlamıyla yerine getirmediği kanaatine varıldığını, yüklenici şirketçe belediyenin verdiği projenin uygulanabilir olmadığının belirlenmesi üzerine yapılan yeni projenin işveren belediye tarafından onayının yapıldığını, ancak belediyece yüklenicinin bu projelerdeki teknik eksikleri ile işin diğer kısımlarındaki proje ve imalat eksiklikleri konu edilerek aynı onaylı projeleri yükleniciye teslim etmediğinin dosyadaki yazışmalardan anlaşıldığını, bu duruma rağmen yüklenici tarafından 9 Eylül Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Maden Mühendisliği bölümüne hazırlatılan delme tünel uygulama projelerinin belediye tarafından onaylanmasının ardından belediye ile KGM arasında 02/01/2008 tarihinde imzalanan geçiş protokolünden sonra delme tünel projesine başlanarak 67 metre ilerlendiğini, her ne kadar yapılan kısım için idarenin yazılı talimatı olmadığı ve sorumluluğun yükleniciye ait olduğu belirtilse de inşa edilen bu bölüme ait imalat bedellerinin belediyece hak edişlere yansıtılarak ödenmiş olmasının aslında bu projelerin belediye tarafından benimsendiğini gösterdiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 11. maddesi göz önüne alındığında idarenin yeni delme tünel uygulama projelerinin en azından tamamlanan ve hatta KGM’ye imzalı olarak gönderilen kısımlarını yüklenicinin iş programındaki aksamalarına rağmen şartlı olarak onaylayarak teslim etmemesi nedeniyle idarenin bu konuda yeterli çabayı göstermediği kanaatine varıldığını; tünel destekleme sistemlerinin yetersiz olması, örtü kalınlığının az olması ve tünel güzergahının hemen hemen tümünde tolere edilebilir ölçülerden daha büyük aşırı deformasyonlar oluşacağı yapılan bilimsel çalışma ve hesaplamalar sonucunda ortaya konduğundan tünelde yenilmelerin ve tünel güzergahı üst bölümündeki yapılarda da orta ve ağır hasarların oluşabileceği anlaşıldığından sözleşme ekinde verilen mevcut hesap ve uygulamaya esas projeleri ile devam edilmesi halinde tünel inşasının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmasının mümkün olmadığını, idarenin ve danışman firmanın bilgisi ve talimatı doğrultusunda yüklenicinin isteği ile üniversite tarafında aylar süren saha ve ofis çalışmaları sonucunda hazırlanan yeni delme ve tünel projelerinde sözleşme eki projeye göre büyük ölçüde farklılıkların ortaya çıkmasının sözleşme öncesinde öngörülmesi mümkün olmayan kendi iradesi dışında ek işlerin oluşmasına neden olduğunu, ek işler tutarının da idarenin iddia ettiği gibi sözleşme eki Özel İdari Şartnamenin 8, Genel Teknik Şartnamenin 7.1 ve Tip İdari Şartnamenin 13. maddesi hükümleri çerçevesinde yüklenici tarafından sözleşme bedeli kapsamında değerlendirilerek bedelsiz yapılmasının katlanabilir bir tutar olmadığı kanaatine varıldığı, kaldı ki idarenin, kendi talimatı ile yüklenici tarafından hazırlanan yeni proje değişikliği sonucu meydana gelen ilave imalatlar nedeniyle aynı sözleşme hükümleri kapsamında % 5,28 iş artışı ve süre uzatımı verdiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesine göre anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde iş artışının % 10 ile sınırlı olduğunu, dolayısıyla idare tarafından onaylanan % 5,28 iş artışına konu olan imalatlar dışında kalan delme tünel gibi işin diğer kısımlarında ortaya çıkabilecek zorunlu imalat değişiklikleri için % 4,72 yani 3.181.385,00 TL iş artışı marjı kaldığının görüldüğünü, yüklenici şirket vekilinin 13/10/2015 tarihli ek rapora itirazlarını içeren 27/11/2015 havale tarihli dilekçesinin ekinde mahkemeye sunulan 22.549.682,31 TL artışı içeren mukayeseli keşif özeti incelendiğinde; kalan 3.181.385 TL iş artışı marjının çok çok üzerinde olduğunun görüldüğünü, yüklenici tarafından çizilen projede işin maliyetinin yasal iş artış oranı olan % 10’dan çok fazla tutarda artış olacağının anlaşıldığını, idarenin, sözleşmenin 28. maddesi gereği işin diğer kısımlarında inşaatın devamı sırasında meydana gelen zorunlu imalat değişiklikleri için uyguladığı % 5,28 iş artışı ve süre uzatımı işlemini işin bütününde sözleşme ile eklerine ve iş programına uygun olarak devam edilmesi durumunda delme tünel kısmı içinde uygulamasının bekleneceğini ancak yer teslim tarihinden sözleşmenin feshine kadar geçen toplam 800 günlük sürede işin delme tünel dışında kalan 2 adet istasyon, aç kapa tünel, fore kazıklı hat, çift hatlı 3 raydan beslenen demir yolu, 2 adet acil kaçış merdiveni, tünel havalandırma tam binası, 2 adet trafo, redresör binası, enerji temimi ve dağıtımı, gerekli alt yapı deplasman işleri, scda, sinyalizasyon ve emniyet sistemi ile inşaat ve mekanik tesisat işlerinde oluşan diğer kısımlarda gelinen fiziki ve nakdi seviyenin yüklenicinin de imzasını bulunduğu en son ödenen 30/06/2009 tarihinde düzenlenen 13 numaralı hak edişe göre % 27,75’lik maddi seviyesinin olduğunu, durum tespit tutanaklarına göre hiç başlanılmayan iş kısımları bulunduğu dikkate alındığında yüklenicinin iş programını çok gerisinde kaldığı anlaşıldığından yüklenicinin işin tamamlanması konusunda yeterli çabayı göstermediği kanaatine varıldığını, yani delme tünel projesi değişikliği nedeniyle iş artışı verilmiş olsaydı dahi belediye ve danışman firma tarafından delme tünel projelerindeki ve işin diğer kısımlarındaki proje ve imalat eksikliklerinin tamamlanarak iş programında öngörülen seviyeye getirmesi konusundaki bir çok yazılı uyarıya rağmen yüklenicinin bu istekleri zamanında tam ve eksiksiz yerine getirme konusunda gerekli özen ve hassasiyeti göstermemiş olması, verilecek iş artışı oranının % 10’un üzerinde bir artış olacağı için Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesi gereği sözleşme konusu işin % 100’üne kadar olan bölümünün de sözleşme ve eklerine uygun olarak sağlıklı şekilde tamamlanmasının yüklenicinin ortaya koyduğu mevcut şartlarda mümkün olamayacağı değerlendirildiğinde; sözleşmenin 28. maddesi gereğince tasfiye şartlarının oluşmadığının değerlendirildiğini; birleşen İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … esas sayılı dosyası yönünden; tasfiye şartlarının oluşmadığına yönelik açıklamaları doğrultusunda davalı idarenin 05/08/2009 tarihinde sözleşmeyi fesh etmesinin haklı bir fesih olduğu, feshin haklı olması sebebiyle yüklenicinin davalı idarenin yaptığı iş ve işlemler nedeniyle sözleşme esnasında yaptığı masraflardan ve gelir kaydedilen kesin teminat mektubundan dolayı oluşan maddi zararını isteyemeyeceği kanaatine varıldığını; birleşen İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı davası yönünden; dava konusu işte fesih tarihine kadar yapılan imalatlar, dosyaya sunulan CD içerisindeki bilgiler idare ve danışman firma tarafından hazırlanmış imalat durum tespit raporları, dosyadaki fotoğraf ve belgelerin incelenmesi sonucunda; dava konusu ihale kapsamında teklif birim fiyatlı olarak yapılan imalatların içme suyu, pis su, yağmur suyu aktarımı ve kominikasyon hattı deplasmanı işlerinden oluştuğunu, alt yapı imalatlarının taşınması ile ilgili ataşmanların hazırlandığının görüldüğünü, bu aşamada yapılan imalatların ölçümlerinin yapılması mümkün olmadığından dosyada yer alan ataşmanlar ile kesin hak ediş eki ataşman metrajlarına göre hesap yapıldığını, götürü bedel kapsamında yapılan imalatların tünellerin uygulama projesine göre yapılmasını kapsayan kazı, beton, geri dolgu, tesisat imalatları olduğunu, kesin hak ediş gerçekleşme oranlarının danışman firma tarafından yapılan imalat tespitlerine göre uygun olduğunun belirlendiğini, götürü bedelli imalatların fiyatlandırılmasında danışman firma ve idarece onaylanmış kesin hesap gerçekleşme oranlarının kullanıldığını, götürü bedelli işlere ilave imalatların kazı, dolgu imalatları, yer altında yapılan betonarme su deposu, betonarme fan, … yolu kablo kanalı yapımı şeklinde olduğunu, kazı dolgu işleri için kübaj hesapları yapıldığını, diğer imalatlar için ataşmanlar hazırlandığını, bu aşamada yapılan imalatların ölçümlerinin yapılması mümkün olmadığından dosyasındaki kübaj hesapları ve ataşman metrajlarına göre hesap yapılabildiğini, buna göre birim fiyatlı işler toplamının 941.894,21 TL olduğunu, … Hafif Raylı Sistem Projesi 3. Aşama 1. Kısım … Hastane- … Merkez Arası Yapımı İşi’nde ilave işler toplamının 1.903.449,83 TL olarak, … Hafif Raylı Sistem Projesi 3. Aşama 1. Kısım … Hastane-… Merkez Arası Yapım İşi’nde götürü bedelli işler toplamının 16.001.154,10 TL olarak tespit edildiğini, bu değerler ile hesap tablolarından alınan veriler sonrasında kesin hak edişe göre -524.946,90 TL yükleniciye ödenecek tutarın hesaplandığını, davalı yüklenici tarafından fesih tarihine kadar sözleşme kapsamında yapılan imalat bedelinin fiyat farkı ödemeleri dahil KDV hariç 19.398.604,67 TL olduğunu, bu duruma göre idare tarafından yükleniciye 524.946,90 TL fazla ödeme yapılmış olduğunun ortaya çıktığını, davacı idarenin bu tatarda alacağı bulunduğunu bildirmişlerdir.
Aynı bilirkişi heyeti itirazlar üzerine düzenledikleri 13/06/2022 tarihli ek raporlarında özetle; … tarafından ihale edilen … Hafif Raylı Sistem Projesi 3. Aşama 1. Kısım … Hastane-… Merkez arası yapım işinin toplam sözleşme bedelinin 67.402.223,65 TL olduğunu, bu tutarın yaklaşık % 5’lik kısmının (3.557.063,35 TL) teklif birim fiyatlı, % 95 kısmının ise (63.845.160,30 TL) anahtar teslimi götürü bedel olmak üzere karma ihale yöntemi kullanılarak sözleşmeye bağlandığını, kök raporda değişikliği gerektirecek bir hususa rastlanmadığını ancak İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı davası yönünden teminat güncellenmesi hususu değerlendirildiğinde idarece tesis edilen fesih işleminin haklı olması nedeniyle 4735 sayılı Kanunun 22. Maddesinin ikinci fıkrası gereğince kesin teminatın güncellenmesi gerektiğinden yapılan hesaplama sonucunda ortaya çıkan 631.784,32 TL kesin teminat farkı tutarının yüklenici tarafından idareye ödenmesi gerektiği kanaatine vardıklarını bildirmişlerdir.
Aldırılan 20/09/2021 tarihli kök rapor ve 13/06/2022 tarihli ek rapor somut olaya uygun, denetime ve hüküm kurmaya elverişli bulunmuş, mahkememizce hükme esas alınmıştır.
Taraflar arasında 18/05/2007 tarihinde “… Hafif Raylı Sistem 3. Aşama 1. Kısım …-Hastane Merkez Arası Yapım İşi” sözleşmesi imzalanmıştır.
Bu sözleşme ile davacı yüklenici şirket “… Hastanesi önünde bulunan Metro istasyonu uç noktasından başlayarak yaklaşık toplam 1.366 metre aç-kapa tünel, 774 metre U kesit, 762 metre delme tünel ile km 14+415,60 … merkezde sona eren güzergâhın yapımı” işini yüklenmiştir.
Sözleşmenin 6. maddesinde “sözleşmenin götürü bedel anahtar teslimi olduğu” kararlaştırılmıştır. 9. maddesinde sözleşmenin ekleri gösterilmiş, Yapım İşleri Genel Şartnamesi, Özel İdari Şartname, Genel Teknik Şartname ve Tip İdari Şartname ekler arasında sayılmıştır. 10. maddede “sözleşmenin imzalandığının idare tarafından yüklenicinin kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 5 gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanacağı, yüklenicinin taahhüdünün tamamını iş yeri teslim tarihinden itibaren 600 gün içerisinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorunda olduğu” kararlaştırılmıştır. Aynı sözleşmenin 26. maddesinde; “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi (yer teslimine yanaşmaması, işin bütününün tek alt yükleniciye yaptırılması veya onaya tabi işlerde izinsiz alt yüklenici çalıştırılması, sözleşmenin izinsiz devri, izinsiz temlik, süresi biten teminat mektubunun süresinin uzatılmaması, iş programının ciddi boyutta aksatılması gibi sözleşmeye aykırı davranışlar) veya işi süresinde bitirmemesi hallerinde, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az 20 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı halin devam etmesi durumunda, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir” düzenlemesine; 27. maddesinde; “Sözleşmenin idarece veya yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile Yam İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır” düzenlemesine yer verilmiştir. 28. maddesinde de;“Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlığı altında “Yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 ve 48. maddelerinin uygulanacağı” kararlaştırılmıştır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 22. maddesinde; “Yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş; a-) sözleşmeye esas proje içinde kalması, b-) idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40’a kadar artırmaya yetkilidir. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise, artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur. Sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda, yükleniciye yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’i, geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir” düzenlemesine yer verilmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 48. maddesinde de; “sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protestoya gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek teminatlar gelir olarak kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir” düzenlemesine yer verilmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 22 ve 48. maddelerindeki bu hükümleri sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK’nın 287. maddesi gereğince delil sözleşmesi niteliğinde olup, tarafları bağlar. Hakim tarafından da re’sen dikkate alınması gerekir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Anahtar teslimi götürü bedel işlerde uygulama projelerinin yükleniciye teslimi” başlıklı 11. maddesinde; “Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde yapılacak işlerin uygulama projeleri, şartnameler ve diğer teknik belgelerle birlikte, sözleşmenin imzalarıması sırasında yükleniciye verilir.” dendiği; Genel Teknik Şartnamede ise; “…1. sözleşme aşağıdaki kısımlardan oluşur. Tüm yerüstü yapılarının inşası ve yeraltı yapılarının detaylandırılması, tasarımı ve İnşası, yaya girişleri dahil olmak üzere istasyonların detaylandırılması, tasarım ve inşası, delme tünel hattırım detaylandırılması, tasarımı ve inşası… İhale dokümanlarında verilen proje çizimleri inşaatın yapılabilmesini sağlayacak yeterli bilgiyi temin etmektedir. Bununla birlikte yüklenici sahada kullanacağı her türlü imalata yönelik temin projelerini hazırlamanın yarısıra işler başlamadan önce bütün çizimleri incelemek ve onaylamak durumdadır..” dendiği görülmüştür.
… Büyükşehir Belediye Başkanlığı yüklenici şirkete gönderdiği 13/07/2009 tarihli 1232 sayılı yazı ile; eksik imalatların 20 gün içerisinde giderilmediğini, aksi durumda Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin fesih ve tasfiye durumları ile ilgili 48. maddesi, 4735 sayılı kanunun idarenin sözleşmeyi feshetmesiyle ilgili 20. maddesi gereğince sözleşmenin feshi işleminin yapılacağını bildirmiştir. Bu yazı içeriğinde 09/07/2009 tarihinde inşaat alanında yapılan tespitlerde belirlendiği belirtilen eksik imalatlar açıklanmıştır.
… Büyükşehir Belediye Başkanlığı 05/08/2009 tarihli yazısı ile; “Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin fesih ve tasfiye durumları ile ilgili 48. maddesi, 4735 sayılı kanunun idarenin sözleşmeyi feshetmesiyle ilgili 20. maddesi gereğince sözleşmenin feshi işleminin yapılacağı hususunda yükleniciye bildirim yapıldığı, idarece verilen 20 günlük sürenin sonu olan 04/08/2009 günü yapılan incelemelerde inşaat sahasında eksik işlerin tamamlanmadığının belirlendiği, yüklenici şirketin sözleşmeye göre gerekli şartları yerine getirmediği, gerekli personeli, araç ve ekipmanları temin etmediği, iş programına uygun olarak imalatı sürdürmediği, işi bitirme imkanının kalmadığı” gerekçesiyle sözleşmenin feshine, yüklenici şirketin kesin teminatının ve ek kesin teminatının güncellenerek gelir kaydedilmesine, yüklenici şirketin ihalelere katılmasının yasaklanması için gerekli yasal işlemlerin yapılmasına, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyanın tazmini için yasal işlemlerin yapılmasına karar vermiş, aynı tarihte bu yazıya ve karara olur veilmiştir. Fesih hususu aynı tarihli yazı ile yüklenici şirkete bildirilmiştir.
Karayolları Genel Müdürlüğü, … Büyükşehir Belediye Başkanlığı’na gönderdiği 07/01/2009 tarihli yazısında; “Genel Müdürlüğümüz ile Belediye Başkanlığınız arasında düzenlenen … numaralı protokol kapsamında …-… Devlet yolunun … mevkinde yapılan metro tünel hattı için karayolu altından yapılan enine tünel kazısı sırasında uygulanacak destek sistemi; püskürtme beton, hasır çelik, çelik iksa, boru süren, ayna çivileri ve enjeksiyon olarak projelendirilmiş ve boyutlandırılmıştır. Ancak, devlet yolumuzun altından yapılan kazı çalışmaları incelendiğinde, destek sistemi projesinde belirtilen unsurlardan bir kısmının hiç yapılmadığı görülmüştür… Devlet yolumuzun güvenliği ve stabilitesinin sağlanması açısından, destekleme sisteminin projesine uygun olarak tamamlanması, uzun süredir tünel inşaatı çalışmalarının durdurulmuş olması nedeniyle söz konusu protokol gereği uzun dönem olarak projelendirilen donatılı ve taşıyıcı kaplama betonun yapılması gerekmektedir.” dendiği görülmüştür.
… Müşavirlik Mühendislik A.Ş. tarafından belediyeye gönderilen 20/11/2007 tarihli yazıda; “yüklenicinin, …-… Merkez istasyonu arası yaptırdığı ilave sondajlar sonucu, ihale dosyası eki tünel projesindeki eksiklikler ortaya çıkmış ve uygulama projesini 9 Eylül Üniversitesine yaptırarak mevcut projeler yerine kullanılmak üzere ekte onaya sunulan projeleri vermiştir.” dendiği görülmüştür.
Ortadoğu Teknik Üniversitesi İnşaat Mühendisliği Bölümü Yapı Makenik Laboratuvarı tarafından danışman şirket … Müşavirlik Müh. A.Ş.’ye hitaben yazılan 01/05/2008 tarihli yazıda; Şubat 2008 tarihinde tüm güzergahın gezilerek yerinde incelendiği, risk değerlendirme ve kontrolünün yapıldığı, tünel inşaat güzergahındaki iki adet binanın yapılacak tünel inşaatından en önce etkilenecek binalar olduğun, bu binalarda güçlendirme yapıldıktan sonra tünel inşaatına devam edilmesi gerektiği, sonuç olarak; tünel inşaatına yönelik risk belirleme, risk değerlendirme ve risk kontrolü aşamalarının inşaat sırasında sürekli yenilenmesi gereken aşamalar olduğu ve bu aşamaların sürekli takip edilmesi gerektiği hususlarının bildirildiği görülmüştür.
Yüklenici şirketin başvurusu üzerine Dokuz Eylül Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Maden Mühendisliği Bölümü tarafından düzenlenen 04/08/2008 tarihli yazılı görüşte de; sonuç olarak tünel inşaatının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmasının mümkün olmayacağı, uygulanması halinde tünel güzergahının hemen hemen tümünde aşırı deformasyonlar ve tünel açımını olanaksız kılan yenilmelerin olacağı hususunun değerlendirilerek güzergah hakkında yeni projelendirme yapıldığı bildirilmiştir.
Taraflar arasında düzenlenen sözleşme, düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK’nın 355. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir.
Eser sözleşmesi, taraflarına haklar sağlayan ve borçlar yükleyen, iki taraflı bir iş görme sözleşmesidir. Bu sözleşme ile yüklenici, yapımını üstlendiği eseri sözleşmeye, teknik ve sanatsal ilkelere ve amaca uygun olarak üretip iş sahibine teslim etmekle, iş sahibi de kararlaştırılan bedeli ödemekle yükümlüdür.
Toplanan ve sunulan deliller benimsenen bilirkişi kök ve ek raporu ile tüm dosya içeriği yasal mevzuat ile birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki sözleşme 18/05/2007 tarihinde imzalanmıştır. Yer teslimi ise 22/05/2007 tarihinde gerçekleştirilmiştir. İşin süresi teslimden itibaren 600 gün olup, bitirilmesi gereken tarih ise 11/07/2009’dur. Davalı belediye işin süresinde bitirilmediğini savunmuştur. Yer tesliminden yaklaşık bir ay sonra 21/06/2007 tarihinde müşavir firma … Müşavirlik Mühendislik A.Ş. tarafından ilave etüt isteğinde bulunulmuştur. Müşavir firma olan … Müşavirlik Mühendislik A.Ş. işveren belediyeye 21/11/2007 tarihli yazıyı göndermiş ve “…Yüklenici, … Merkez istasyonu arasında yaptırdığı ilave sondajlar sonucu ihale dosyası eki tünel projesindeki eksikliklerin ortaya çıktığını ve uygulama projesini 9 Eylül Üniversitesi’ne yaptırarak mevcut projeler yerine kullanılmak üzere ekte onaya sunulan projeleri vermiştir. Tarafımızca yapılan incelemede, KGM’nin de ivedi olarak istediği …-… Devlet yolu altı geçiş müsaade protokolü için proje ve hesap raporları ilgili kuruluşa verilmek üzere ekte onayınıza sunulmuştur…” ifadelerine yer vermiştir. Dolayısıyla mevcut projedeki tereddütler nedeniyle yeni sondajlar yapılmış ve tünel projesinde eksikliklerin olduğu belirlenmiştir. 6 ay sonrasında da yani 21/11/2007 tarihinde yeni projeler yapılarak idarenin onayına sunulmuştur. Ardından aldırılan raporlarla birlikte projedeki delme tünel bölümünün uygulama imkanının olmadığı belirlenmiştir. Mahkememizce aldırılan tüm raporlarda “delme tünel projesinin uygulanabilir nitelikte olmadığı” yönünde ortak görüşe varılmakla birlikte 25/03/2013 tarihli kök rapor ile 17/07/2014 tarihli ek raporu düzenleyen bilirkişiler tarafından bu durum yüklenici tarafından “öngörülebilir” nitelikte bulunurken, 27/08/2019 tarihli heyet raporunda ve mahkememizce benimsenen 20/09/2022 tarihli heyet raporunda projenin uygulanabilir nitelikte olmadığı hususunun “öngörülemez” nitelikte olduğu görüşüne varılmıştır. Esasen gerek asıl dava yönünden gerekse birleşen davalar yönünden öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık “taraflar arasında 762 metre delme tünel bağlantısı projesinin uygulanabilirliğinin bulunup bulunmadığı ve idare tarafından yapılan feshin haklı bir fesih olup olmadığı” noktasındadır. Taraflarca sunulan ve dosyaya getirtilen yazışmalar, dava öncesinde teknik olarak hazırlanıp sunulan raporlar ile mahkememizce aldırılan raporlar dikkate alındığında; delme tünel projesinin kapsamlı, nitelikli, bilimsel araştırma ve hesaplama ile özel uzmanlığı gerektirdiği, dolayısıyla yüklenici şirketten bu kapsam ve nitelikteki bir çalışmayı kısa bir sürede yapmasının beklenemeyecek olması nedeniyle projenin uygulanabilir olmadığı hususunun yüklenici şirket tarafından önceden öngörülemeyeceği kabul edilmiştir. Bununla birlikte; taraflar arasında imzalanan sözleşme konusu iş belediye vekilinin de ileri sürdüğü şekilde sadece delme tünel işinden ibaret değildir. Dokuz Eylül Ünv. Mühendislik Fakültesi Maden Mühendisliği Bölümü tarafından hazırlanan … Metrosu 3. Aşama … Güzergahında Kayaç Kütle Sınıflamalarının Yapılması ve Tünel Destekleme Önerisi Projesinin yüklenici şirket tarafından yer teslim tarihinden yaklaşık 5,5 ay sonra 07/11/2007 tarihli dilekçe ekinde idareye ve danışman şirkete sunulduğu belirlenmiştir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20. maddesinde; “(1) Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder: a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesine yer verilmiştir. 22/05/2007 tarihinde yer teslim tarihinden sözleşmenin feshedildiği tarihe kadar geçen toplam 800 günlük sürede işin delme tünel dışında kalan diğer kısımlardaki işler yüklenicinin de imzası bulunan 30/06/2009 tarihli 13 numaralı hak edişe göre % 27,75 seviyesindedir. Bilirkişilerce, sözleşmeye konu işin tüm bölümlerinin işin başından sonuna kadar paralel gitmesini gerektirecek bir bağlantı olmadığı hususu belirlenmiştir. Dolayısıyla dosyaya sunulan durum tespit tutanaklarına göre hiç başlanılmamış işlerin de bulunduğu hususu göz önüne alındığında; yüklenicinin iş programının hayli gerisinde kaldığı, delme tünel projelerindeki ve işin diğer kısımlarındaki proje ve imalat eksikliklerini tamamlaması konusunda idare tarafından yapılan yazılı uyarılara rağmen, işi tamamlama konusunda yeterli çaba ve hassasiyeti göstermediği, verilecek iş artışı oranının % 10’un üzerinde olacak olması nedeniyle Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22. maddesi gereğince bu şartlarda sözleşme konusu işin % 100’üne kadar olan bölümünün de sözleşme ve eklerine uygun şekilde tamamlanmasının mümkün olamayacağı, sözleşmenin 28. maddesi gereğince tasfiye şartlarının oluşmadığı; yüklenici şirketin işi sözleşme hükümlerine uygun olarak süresinde bitirmemesi nedeniyle belediyenin 4735 sayılı kanunun 22. maddesi gereğince 05/08/2009 tarihinde sözleşmeyi feshetmekte haklı olduğu; bu çerçevede yüklenici şirketin gerek asıl dava gerekse birleşen … Esas sayılı davasında tasfiye isteği ile ve maddi ve manevi isteğinin haksız olduğu kanaatine ulaşıldığından, yüklenici şirketin açtığı asıl davanın ve birleşen … Esas sayılı davanın reddine karar verilmiştir. … Büyükşehir Belediyesinin davacısı olduğu birleşen … Esas sayılı davaya gelince; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmenin Feshine İlişkin Düzenlemeler” başlıklı 22. maddesinin 2. fıkrasında; “19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Benimsenen 20/09/2021 tarihli raporda da belirtildiği şekilde yüklenici şirket tarafından fesih tarihine kadar sözleşme kapsamında yapılan imalat bedeli toplamının 19.398.604,67 TL olduğu, belediye tarafından fazladan yapılan ödeme tutarının ise 524.946,90 TL olduğu ve bu miktara ilişkin isteğin haklı bulunduğu, diğer yandan; sözleşmenin feshinin haklı olduğunun kabul edilmesi nedeniyle 4735 sayılı kanunun 22. maddesinin ikinci fıkrası gereğince kesin teminatın güncellenmesinin gerektiği, yapılan hesaplama sonucunda ortaya çıkan 631.784,32 TL kesin teminat farkı tutarının yüklenici tarafından davacı belediyeye ödenmesi gerektiği kanaatine ulaşıldığından, birleşen davanın da bu miktar üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir.
… Büyükşehir Belediyesi, yüklenici şirkete gönderdiği 29/09/2009 tarihli yazı ile; 4735 sayılı Kamu İhalesi Sözleşmeleri Kanunu’nun 22. maddesi gereğince … Bankası’ndan 16/05/2007 tarihinde almış olduğu 4.050.000,00 TL tutarlı teminat mektubunun yazı tarihindeki değerler üzerinden oluşan 657.500,00 TL güncelleştirilmiş fark tutarının 15 gün içerisinde belediyenin hesabına yatırılmasını, aksi takdirde yasal işlemlere başlanılacağını bildirmiştir. Bu yazı yüklenici şirkete 29/09/2099 tarihinde tebliğ edilmiştir. Bu süreye 15 günün eklenmesiyle birleşen 2020/393 Esas sayılı dava yönünden yüklenici şirketin 631.784,32 TL teminat mektubu bedeli yönünden 18/10/2009 tarihinde, kalan kısım yönünden ise birleşen dava tarihi olan 06/07/2010 tarihinde temerrüte düştüğü kabul edilerek, kabul edilen miktara bu tarihlerden itibaren avans faizi yürütülmüştür.
HÜKÜM ; Yukarıda yazılı bulunan gerekçeye göre;
1-2014/370 Esas sayılı asıl davanın REDDİNE,
a-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL harçtan peşin alınan 15,60 TL harcın düşülmesi ile kalan 65,10 TL harcın davalıdan alınarak Hazine’ye gelir kaydına,
b-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına,
c-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ye göre takdir ve tayin edilen 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,

2-Birleşen mahkememizin … Esas sayılı davasında;
a-Davacı vekilinin maddi tazminat isteğinin REDDİNE,
b-Davacı vekilinin manevi tazminat isteğinin REDDİNE,
c-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin kendisi üzerinde bırakılmasına,
ç-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL harcın peşin alınan 540,00 TL harçtan düşülmesi ile kalan 459,30 TL harcın karar kesinleştiğinde ve isteği halinde davacı tarafa iadesine,
d-Davacının maddi tazminat isteği yönünden dava reddedildiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ye göre takdir ve tayin edilen 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,
e-Davacının manevi tazminat isteği yönünden dava reddedildiğinden, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ye göre takdir ve tayin edilen 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,
3-Birleşen İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin … Esas sayılı davasının KISMEN KABULÜ ile;
a-524.946,90 TL’si fazla ödenen hak ediş alacağı ve 631.784,32 TL’si teminat mektubunun güncelleme farkı alacağı olmak üzere toplam 1.156.731,22 TL alacağın davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
Bu miktarın 631.784,32 TL’sine 18/10/2009 tarihinden itibaren, kalan kısmına ise dava tarihi olan 06/07/2010 tarihinden itibaren avans faizi yürütülmesine,
b-Fazlaya ilişkin isteğin reddine,
c-Harçlar Kanunu’na göre alınması gereken ‭79.016,31 TL harçtan peşin alınan 17.671,10 TL harcın düşülmesi ile kalan 61.345,21 TL harcın davalıdan alınarak, Hazine’ye gelir kaydına,
ç-Davacının yatırmış olduğu 17,15 TL’si başvurma harcı ve 17.671,10 TL’si peşin harç olmak üzere toplam ‭17.688,25‬ TL’nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
d-Davacının yapmış olduğu 264,50 TL’si posta-tebligat gideri ve 20.125,00 TL’si bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 20.389,50 TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre takdiren 19.819,97 TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmının davacı üzerinde bırakılmasına,
e-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ye göre takdir ve tayin edilen 140.538,50 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
f-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ye göre takdir ve tayin edilen 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalıya verilmesine,
4-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin ve feri müdahiller … ve … Bankası vekillerinin yüzlerine karşı, diğer feri müdahil … vekilinin yokluğunda, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Bölge Adliye Mahkemeleri nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 02/12/2022

Başkan
¸E-imza
Üye
¸E-imza
Üye …
¸E-imza
Katip …
¸E-imza