Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İZMİR
1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2019/377 Esas
KARAR NO : 2022/1044

DAVA : Ticari Şirket (Şirket Ortaklık Payı Alacağının Tahsili Kaynaklı)
DAVA TARİHİ : 13/09/2013
KARAR TARİHİ : 22/11/2022

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan Ticari Şirket (Şirket Ortaklık Payı Alacağının Tahsili Kaynaklı) davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, Mahkememize verdiği 13/09/2013 tarihli dilekçesinde; müvekkili ve davalı …’ nın dava dışı ortak … ile birlikte İzmir 20. Noterliği’ nin 23/01/2008 tarih … yevmiye numaralı ” Ortaklık Sözleşmesi ” ne istinaden kuaförlük hizmetleri ile iştigal etmek üzere esnaf işletmesi şeklinde bir adi ortaklık kurduklarını, ortaklığın borçlarından müteselsilen sorumlu bulunan davalı …’ nın bir süre sonra farklı davranışlar içine girdiğini ve ortaklık giderlerine katılmamaya başladığını, müvekkilinin ortaklığın amacını gerçekleştirebilmek için yapılması gereken harcamaları karşılamakta zorlandığını, müvekkilinin davalı yüzünden adi ortaklığın ekonomik krize girmesi nedeni ile biriken vergi, sosyal güvenlik primleri ve kira gibi borçlarını ödeyebilmek için 2011 yılında kendisine ait olan Alsancak bulunan bir dairesini sattığını, bu şekilde adi ortaklığa ilişkin borçları ödediğini, davalı ortağın müvekkiline karşı ortaklıktaki payı oranında bu borçlardan sorumlu olduğu halde bu güne kadar kendisine yapılan tüm sözlü ve yazılı bildirimlere olumlu yanıt vermediğini, ortaklıktan kaynaklanan borçlarını ödemekten imtina ettiğini, müvekkilinin güvenini sarsan davranışları ortaya çıkan, ortaklığın yönetiminde önemli hatalar yapan ve işleri sürekli ihmal eden, ticari anlamda ihanet teşkil eden davranışlarda bulunan, çalışanlar ile sürekli geçimsizlik yaşayan, ortaklık ilişkisinden doğan yükümlülüklerine aykırı hareket eden davalının ağır kusurlu olduğunu, adi ortaklığın ortaklar arasında sıkı bir iş birliğini ve karşılıklı güveni gerektiren bir şahıs şirketi olduğunu, ortakların sınırsız sorumlu olmasının yarattığı ticari kader birliğini sonucu olarak ortaklığın birbirini tanıyan ve birbirlerine güvenen az sayıda ortak arasında kurulduğunu, karşılıklı iş birliği ve güvenin ortaklığın temelini teşkil ettiğini ve bunların ortaklığın devamı için gerekli olduğunu ancak davalının kusurlu tutum ve davranışları nedeniyle zaman içerisinde bu temeli sarsan olayların meydana geldiğini, olayların ise ortaklar arası ilişkilerin önemli ölçüde bozulmasına yol açtığını, TBK’ nin 626. Maddesi uyarınca ortakların kendilerinin veya 3. Kişilerin menfaatine olarak ortaklığın amacını engelleyici veya zarar verici işlemleri yapamayacaklarını ancak davalının 05/08/2013 tarihinden bu yana davacının faaliyet sahasında çalışan … isimli rakip bir işletmede çalıştığını, bu hususta davalıya İzmir 32. Noterliği’ nin 03/09/2013 tarih 12720 yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini ve davalıya ortaklıktan istifa etmesinin ihtar edildiğini ancak davalının bu ihtarnameyi cevapsız bıraktığını, davalının Rekabet Yasağı hükümlerine aykırı hareket ettiğini, TBK’ nin 627/1. Maddesi gereğince davalının davacının adi ortaklık adına yaptığı harcamalardan kendi payına düşen miktarı ödemediğini, TBK’ nin 639. Maddesinde ortaklığın sona erme hallerinin sayıldığını, maddede açıkça belirtilen ortak amaç unsurunun sözleşmenin temel unsuru olduğunu, adi ortaklık için ortakların ortak bir amacı gerçekleştirmek için bir araya gelmelerinin yeterli olmadığını ayrıca ortakların bu amacı gerçekleştirecek faaliyetlere katılmayı, bu doğrultuda iş birliği yapmayı ve birlikte çaba göstermeyi de taahhüt etmeleri ve bu hususta üzerine düşeni yapmaları gerektiğini ancak davalı …’ nın ortaklığın amacını gerçekleştirecek faaliyetlere katılmak, bu hususta üzerine düşeni yapmak bir yana rakip bir işletmede çalışmak suretiyle sadakat yükümlülüğünü de ihlal ettiğini, davalının kusurlu davranışları nedeniyle ortaklar arasında amaç birliğinin çözüldüğünü, davalının tutum ve davranışları nedeni ile ortaklık için iradi olmayan sona erme nedenleri gerçekleştiğinden adi ortaklığının kendiliğinden sona erdiğini, davalının kusurlu olduğunu, bu durumda sona erme için ayrıca bir karara ve irade açıklamasına yada ihbara gerek bulunmadığını, ortaklığın feshi konusunda karar verilmesi gerektiğini, davalının davacıya olan toplam borcunun 237.686,68-TL tutarında olduğunu belirtmiş, 237.686,68-TL alacağın davalıdan tahsiline karar verilmesi ile dava tarihinden hesaplanmak üzere kredi kartları ve banka kredisi alacağına en yüksek banka reeskont faizi uygulanmasına, diğer alacak ile ilgili taleplere yasal faiz uygulanmasına, ortaklığın feshine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, Mahkememize verdiği 11/10/2013 tarihli cevap aynı zamanda karşı dava dilekçesinde ; dava ve talebin zaman aşımına uğradığını, davanın asliye hukuk mahkemesinde görülmesi gerektiğini, iş bölümü itirazları bulunduğunu, ortaklığın feshi talebi gereğince diğer ortağın da davalı olarak gösterilmesi gerektiğini, alacak talebinin adi ortaklığa karşı yöneltilmesi gerektiğini, davacının her ne kadar TBK’ nin 627. Maddesi gereğince masrafları talep etmekte ise de; davanın içinde ortaklığın feshi talebinin olması karşısında TBK’ nin 627. Maddesi gereği davacı lehine alacağa hükmedilmesinin hukuken mümkün olmadığı, zira ortaklığın feshinin talep edilmesi karşısında TBK’ nin 642 – 643 ve 644. Maddeleri gereği ortaklığın tasfiye sürecine göre paylaşım yapılacağından ortaklığa yöneltilmeyen davanın usulen reddinin gerektiğini, müvekkilinin 1984 – 1985 yıllarında davacı ve dava dışı diğer ortağın yanında sigortalı işçi olarak işe başladığını, 1992 yılına kadar olan çalışmasında sigorta primlerinin çoğu zaman ödenmediğini, 1992 yılında müvekkilinin bu kez Bağkur sigortasına kaydettirildiğini, zira ” Kuaför …… ve Tic. A.Ş ” de o günkü yürürlükteki ticaret kanunu gereği 5 ortak gerektiği için kağıt üzerinde 5. ortak olarak müvekkiline zahiri % 1 pay verilerek A.Ş’ de de kağıt üzerinde ortak edildiğini, daha sonra müvekkilinin yetenekli bir kuaför olması ve özel bir müşteri portföyüne sahip olması karşısında davacının müvekkilini kaybetmemek için müvekkilini kuaför işletmesine ortak yaptığını söylediğini, 2000 veya 2001 yılında Alsancak’ da …… Sokağı olarak bilinen sokak içerisinde 2. Katta bir işyerini 290.000,00-USD bedel ile satın almak isteyen davacının bu paranın % 17,5′ lik kısmını müvekkilinden istediğini ve bu parayı verip dükkana ortak olmasını istediğini, müvekilinin dükkan parasını % 17,5′ lik kısmını nakden verdiğini ancak mülkiyetin davacı üzerine tescil edildiğini, müvekkilinden alınan paranın akibeti hakkında bilgi verilmediğini ancak apartman sakinleri 2. Katta işyeri için kullanıma izin vermeyince 290.000,00-USD’ ye alınan dükkanın 190.000,00-USD’ ye satıldığını ve halen ortaklık faaliyetinin yürütüldüğü dükkanın satın alındığını, müvekkilinin adi ortaklığın ve diğer anonim şirket ortaklığının bir ortağı gibi görünsede davacılar tarafından hiç bir zaman ortak gibi muamele görmediğini ve her zaman işçi statüsü ile çalıştırıldığını, ortada bir adi ortaklık sözleşmesinin imzalandığını, müvekkilinin bu ortaklığa emeğini ve zaman içinde oluşturduğu müşteri çevresini koyduğunu, müvekkiline ortaklık payı için bir ödeme yapılmadığını, müvekkiline bu güne kadar ne aylık ciro hakkında hesap verildiğini ne giderlerin ne olduğunun bildirildiğini, ne de müvekkilinden bu güne kadar masraflara katılmasının talep edildiğini, müvekkilinin parasal bir işe karıştırılmadığını, bütün iş ve işlemlerin davacı yanın sorumluluğunda yerine getirildiğini, müvekkilinin ne çekilen kredilerden ne ödenmeyen sigorta primlerinden ne de ödenmeyerek yapılandırılan vergilerden haberdar edilmediğini, ortaklığın iş ve işleyişinden, kazançlarından uzak tutulduğunu, müvekkilinin ortaklara hesap sorması ve gelir giderler ile ilgili bilgi istemesinin mümkün dahi olmadığını, müvekkilinin ortaklık payına düşen kısmı istemesi üzerine davacı ve diğer ortağın müvekkilini dışladığını, işyerinden uzaklaştırdıklarını, bu da yetmezmiş gibi hayali kira masrafları, A.Ş’ ye ait ödemeler, müvekkilinin izni, imzası ve haberi olmayan banka kredileri, zamanında ödenmeyen sigorta primleri ve vergi borçları gibi istekler dava konusu hale getirilerek müvekkilinin sindirilmek istenildiğini, dava dilekçesindeki Alsancak işyeri kira talebi, Sheraton dükkan kira talebi, vergiler ve yapılandırma ödemeleri, SGK prim borçları, Gökmen Yörükler tazminatı, kredi kartı ödemeleri taleplerinin yerinde olmadığını, müvekkilinin haksız rekabet ettiği diğer ortağına kötü davranarak rencide ettiği iddialarının gerçek dışı olduğunu, ortaklığın feshinin müvekkilinin kusurundan kaynaklanan sebeplere dayandırılmasının Usul ve Yasa’ ya aykırı olduğunu, feshin müvekkili tarafından da istenildiğini, davacının müvekkilini işyerinden uzaklaştırdığını, hakettiği kazançları ödemediğini, ortaklığın giderlerini şişirerek A.Ş’ nin masraflarını da müvekkiline ve adi ortaklığa ödettiğini ve halen ödetmek istediğini, müvekkiline kar payına göre ödeme yapmadığını, davacının Alsancak’ daki evini satıp borçlarını ödediğini iddia ettiğini ancak Alsancak’ daki evini satarak her iki oğluna ve eşine birer araba satın aldığını, Narlıdere’ de son derece lüks bir eve taşındığını, ortaklık borç batağında ise buna sebebiyet verenin yöneticilik yapan ve paraların hesabına tutan davacı olduğunu, zarar ettiği iddia edilen kuaför işletmesinde 7 adet eleman çalıştığını ayrıca Alsancak ve çevresinde kuaförlük hizmeti verilen işletmenin zarar etmesinin mümkün olmadığını, davacının günlük elden aldığı vergisiz kazançlardan tahsil ettiği miktarı müvekkilinden gizlediğini ve bunları tek başına yönettiğini, adi ortaklığın müvekkilinin payına isabet eden 1/3′ lük kısmının davacı yedinde olması sebebiyle bu kısımdan davacının iddialarını kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının bu davadan olabilecek muhtemel alacağından takas ve mahsubunu talep ettiklerini, adi ortaklığın tüm kazançlarının davacı tarafından şahsen tahsil edilip kullanıldığını, bu sebeple müvekkilinin adi ortaklığın kazancının 1/3′ nün de davacının eline geçtiğini, bu bedelin bugüne kadar ödenmediğini, bu sebeple fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla adi ortaklığın 23/01/2008 tarihinden itibaren toplam kazanç tutarının davacı yanca tahsil edilmesi nedeniyle davacı yedinde bulunan müvekkiline ait ortaklık payına düşen kazanç toplamının şimdilik HMK’ nin 107. Maddesi gereğince 1.000,00-TL’ nin karşı dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari faizi ile birlikte davacıdan tahsilinin gerektiğini belirtmiş, asıl davanın reddine, karşı davanın kabulü ile 23/01/2008 tarihinden itibaren toplam kazanç tutarının davacı yanca tahsil edilmesi nedeniyle davacı yedinde bulunan müvekkiline ait ortaklık payına düşen kazanç toplamının şimdilik HMK’ nin 107. Maddesi gereğince 1.000,00-TL’ nin karşı dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari faizi ile birlikte davacı karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Taraflar dışında adi ortaklığın … isimli 3. bir ortağı bulunması sebebiyle bu ortağın davaya dahil edilmesi için davacı vekiline süre verilmiş, davacı tarafça gerekli işlem yapılarak … davaya dahil edilmiştir.
Mahkememizce asıl dava dosyası yönünden davanın kısmen kabulüne, karşı dava yönünden karar verilmesine yer olmadığına dair verilen karar İzmir BAM 4. Hukuk Dairesinin …… Esas ……. Karar sayılı ilamı ile “Uyuşmazlık, adi ortaklığın feshi, tasfiyesi ve asıl dava yönünden alacak, karşı dava yönünden kar payına yönelik istemden kaynaklanmaktadır.
İDM’nce yukarıda gösterilen gerekçelerle asıl talep yönünden davanın kısmen kabulüyle ortaklığın feshi ve tasfiyesine, tasfiye tamamlanıp ortaklara dağıtılacak bir bedel bulunmadığından bir karar verilmesine yer olmadığına, alacak talebinin konusu kalmadığından bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına, karşı dava yönünden talebin konusuz kalmadığından bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Dava Ticaret Mahkemesinde açılmış, bu mahkemenin tensip zaptına göre ticari şirkete ilişkin bir dava olduğu nitelendirmesinde bulunmuştur. Cevap dilekçesinde adi ortaklık ilişkisinin TTK’nda düzenlenmediğini, bu sebeple Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmesi gerektiğini belirterek, iş bölümü adı altında görev itirazında bulunmuştur.
Bilindiği üzere adi ortaklık birbirini tanıyan, birbirlerinin yetenek ve kişiliklerine güvenen, eşit veya aynı durumda olan gerçek veya tüzel kişilerin müşterek amacını gerçekleştirmeyi sağlayacak sermaye ve emeklerini ortaklığa getirmek konusunda karşılıklı ve uygun irade beyanlarının birbirine ulaşmasıyla teşkil eden bir kişi topluluğudur.
Eldeki dava 6102 Sayılı TTK’nun yürürlüğe girdiği tarih olan 01/07/2012 tarihinden sonra 13/09/2013 tarihinde açılmıştır. Anılan Kanunun 4.maddesine göre; bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlığın konusu işin her iki tarafında ticari işletmesiyle ilgili olması yada tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın TTK veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır. Yine Kanunun 19/2.maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri içinde ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir.
6335 Sayılı Kanunun 2.maddesiyle değişik 6102 Sayılı TTK’nun 5.maddesi uyarınca ticari davalar Asliye Ticaret Mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince Asliye Ticaret Mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki artık önceki düzenlemenin aksine iş bölümü değil, görev ilişkisi niteliğindedir. Göreve ilişkin düzenlemeler 6100 Sayılı HMK’nun 1.maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan resen incelenmelidir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden tarafların kurduğu adi ortaklık ile aynı alanda faaliyet gösteren “Kuaför Kemal-Mustafa Güzellik Hizmetleri ve Ticaret A.Ş”‘nin ortakları olduğu anlaşıldığından tarafların adi ortaklık dışında yürüttükleri işletmenin niteliği de gözetildiğinde ticari işletme mahiyetinde olduğu, dolayısıyla ticari işletmeyi kendi aralarında yürüten tarafların aynı zamanda 6102 Sayılı TTK’nun 12.maddesi gereğince tacir sıfatını taşıdığı açıktır. Hal böyle olunca uyuşmazlık konusu işin her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olduğu gözetildiğinde yargılamaya Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla karar verilmiş olmasında usul ve yasaya aykırı bir yön görülmemiştir. (Yargıtay 3.HD 2017/10584 E- 2018/11396 K sayılı 13/11/2018 tarihli kararı)
Bir ortak tarafından adi ortaklığa ilişkin sermaye payının istenmesi, ortaklığın faaliyetinden dolayı uğradığı zararın veya kar payının talep edilmesi, ortaklığın devamı sırasında ortaklık adına yaptığı masrafların diğer ortağın payına düşen kısmının istenmesi gibi istemler aynı zamanda ortaklığın feshi ve tasfiyeyi de kapsadığı tartışmasızdır.
Bu bağlamda davacının ortaklık adına yaptığını ileri sürdüğü masrafları davalı diğer ortaktan payına düşen kısmını istemesi ile buna karşılık karşı dava yoluyla kazançtan pay istenmesi nedeniyle ortaklığın feshi ve tasfiyesinin de istendiği açıktır. Öte yandan davacı vekili aynı zamanda 6098 Sayılı TBK’nun 639.maddesi gereğince haklı nedenler bulunduğu gerekçesiyle ortaklığın feshini ayrıca ve açıkça talep etmiştir.
Uyuşmazlığa konu İzmir 20.Noterliğinin 23/01/2008 tarih 2880 yevmiye nolu “ortaklık sözleşmesi” başlıklı sözleşmesine göre davacı …, davalı … ile dava dışı ortak … arasında “… Ortaklığı” ünvanı adı altında kuaförlük hizmetleri konulu kar ve zarara eşit payla 1 yıl süreli ortaklık kurulduğu anlaşılmaktadır. Sözleşmenin 6.maddesine göre ortaklığın süresi 1 yıl olup, bitiş tarihine 1 ay kala taraflar birbirlerine yazılı ihbarda bulunmadıkları taktirde aynı şartlarla 2’şer yıl daha uzatılacağı hükmüne bağlanmıştır. 7.madde de ortaklardan birinin diğerine 1 ay evvelden noter kanalıyla fesih ihbarını bildirebileceği hüküm altına alınmıştır. 8.maddeye göre ortaklık müşterek olarak temsil edilecektir.
Anılan adi ortaklık sözleşmesinin 6.maddesine göre dava tarihine kadar sözleşmenin ayakta kaldığı saptanmıştır. Her ne kadar davacı vekili davalının 05/08/2013 tarihinden bu yana 6098 Sayılı TBK’nun 626.maddesine aykırı biçimde rakip bir işletmede çalıştığını öğrenmeleri üzerine istifa etmesi için İzmir 32.Noterliğinin 03/09/2013 tarih 12720 nolu ihtarnamesinin gönderildiğini ileri sürmüş ise de istifa ettiğine dair kayıt bulunmadığı gibi sözleşmenin 7.maddesine göre fesih ihbarı niteliğinde olmadığından 6098 Sayılı TBK’nun 639/7.fıkra gereğince fesih hususunu mahkemenin tespitine ihtiyaç duyduğu açıktır.
Davacı davalının 05/08/2013 tarihinden itibaren başka firmada faaliyet gösterdiğini öğrendiklerini ifade ederken davalı vekili, müvekkilinin Temmuz 2013 ayının ortasından bu yana işyerine alınmadığını savunmuştur. Bu durumda adi ortaklığın İDM’nin kabulünde olduğu gibi fiilen sona erdiği, dava tarihi itibariyle faal olmadığı, haklı sebeplerin oluştuğu nedeniyle fesih ve tasfiyeye karar verilmiş olmasında usul ve yasaya aykırı bir yön görülmemiştir.
6100 Sayılı HMK’nun 357/1.fıkra son cümle gereğince; Bölge Adliye Mahkemesince resen göz önünde tutulacaklar dışında İlk Derece Mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar dinlenemez. Bu itibarla davalı vekilinin adi ortaklık sözleşmesinin 7.maddesinde tanınan hak gereğince müvekkili tarafından davadan sonra İzmir 20.Noterliğinin 01/11/2013 tarih 18432 sayılı ihtarnameyle adi ortaklık ilişkisinin sona erdiğine ilişkin istinaf dilekçesindeki savunması incelenmemiştir.
6101 TBK’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 1.maddesine göre; TBK’nun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükteyken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak TBK’nun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin gerçekleşecek temerrüt, sona erme, tasfiye TBK’nun hükümlerine tabidir. Bu nedenle olayda 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı TBK’nun 620 vd.maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümlerinin uygulanması gerekeceğinden bu Kanunun 642 vd.hükümlerine göre tasfiye işlemleri gerçekleştirilmelidir.
Adi ortaklık sözleşmesi iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Adi ortaklık ilişkisi 6098 Sayılı TBK’nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerden birinin gerçekleşmesiyle sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir. Adi ortaklığın tüzel kişiliği yoktur. Bu nedenle adi ortaklığa karşı açılan dava diğer ortakların tümüne karşı yöneltilmiş demektir. Başka bir anlatımla aktif ve pasif taraf ehliyeti tüm ortaklara aittir. Bu açıdan ortaklar arasında mecburi dava arkadaşlığı vardır.
Somut olayda davada taraf olmayan üçüncü ortak … davaya dahil edilmek suretiyle taraf teşkili tamamlanmıştır.
Tasfiye ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleriyle alacak, verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması yada satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemin incelenip, bir bilanço düzenlenerek ortaklığın aktifi ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.
Tasfiye usulünü düzenleyen 6098 Sayılı TBK’nun 644.md’ne göre; “ortaklığın sona ermesi halinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklarda dahil olmak üzere, bütün ortakların el birliğiyle yapılır. Ancak ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüş ise, bu ortak ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları halinde, ortaklardan her biri tasfiye görevlisinin hakim tarafından atanması isteminde bulunabilir. Somut olayda adi ortaklık sözleşmesinde tasfiyenin ne şekilde yürütüleceği belirtilmediği gibi mahkemenin istemine rağmen bir tasfiye memuru atanmamış, bunun üzerine İDM’nce 20/09/2016 tarihli ara kararla tasfiye memuru resen atanmıştır.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oy birliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık mal varlığının geliri göz önünde tutularak hakim tarafından belirlenir ve ortaklık mal varlığından buna imkan bulunamazsa ortaklardan müteselsilen karşılanır. Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hakim tarafından çözüme bağlanır”
Aynı kanunun kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643.md’ne göre “ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklığın her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa bu kazanç ortaklar arasında paylaşılır. Ortaklığın borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır.” hükmü yer almaktadır.
Katılım payı olarak birşeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır. (6098 Sayılı TBK 642)
Keza aynı Kanunun kazanç ve zarara katılma başlıklı 623.md’ne göre de “sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa her ortağın kazanç ve zarardaki payı katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme diğerindeki payı da ifade eder. Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnızca kazanca katılacağına ilişkin anlaşma ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir.” hükmünü ihtiva etmektedir.
Tasfiye memuru atandığından tasfiye memuru bundan sonraki tasfiye işlemlerini; hakim tarafından öngörülecek 3’er aylık (uyuşmazlığın içeriğine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir;
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm mal varlığı (aktif ve pasifiyle birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı taktirde taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği mal varlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazlarda karşılanıp toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
Somut olayda ortaklık sözleşmesine göre yönetici ortak belirlenmemiş ise de ortaklık kayıt ve belgelerini, faaliyet gösterilen işyerini elinde bulunduran davacının fiilen yönetici ortak olarak hareket ettiği anlaşılmaktadır.
İkinci aşamada; ortaklığın mal varlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (4721 Sayılı TMK’nun 634 vd.maddelerince düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmaktadır.
Üçüncü ve son aşamada; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birini ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra birşey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarına yetmezse) zararda belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise tasfiye memurunun yaptığı işlemin sonuç bilançosuna göre hakim 6100 Sayılı HMK’nun 297.maddesi uyarınca tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp tasfiye işlemlerini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Bütün bu açıklamalar ışığı altında somut uyuşmazlığa bakıldığında mahkemece taraflar arasındaki uyuşmazlığın adi ortaklığın tasfiyesine ilişkin bulunduğu kabul edilmekle birlikte yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözüme kavuşturulmadığı anlaşılmaktadır.
Şöyle ki;
İDM’nce dosyaya sunulan belge ve bilgi, defter ve kayıtlar sonucu 15/04/2016 tarihli bilirkişi raporunda davacı ortağın ortaklık adına yaptığını ileri sürdüğü ödemelerden;
Raporun (III) nolu yapılan incelemeler bölümü 1 nolu bendinde vergi, 5 ve 7 nolu bendinde SGK ödeme makbuzlarının üzerinde, 9 nolu bendinde Garanti Bankası kredi kartından ortaklık adına yapıldığı ileri sürülen 26/08/2013 tarihli 3.000,00-TL ödemeye ilişkin dekontta ortaklık adına yapıldığı, aynı sıra 26/08/2013 tarihli 23.401,50-TL’lik ödemeye ilişkin dekontun dosyada bulunmadığı, 10 nolu bendinde Yapı Kredi Bankası kredi kartından ortaklık adına yapıldığı ileri sürülen ödemelerin adi ortaklığa ait kredi kartı kullanılmadığını, dekontlarını dosyada olmadığı itirazı bulunduğu halde ortaklık adına yapıldığını, ödeme olarak kabul edildiği, mükerrer 10 nolu bendinde Finansbank kredi kartından ortaklık adına yapılan ödemeler olarak kabul edilen ödemelerden 9.712,40-TL’nin dava dışı şirkete ait ödeme olduğu, 4.400,00-TL’lik ödemenin dekontunun üzerinde ortaklık ibaresinin yer aldığı, 14.428,24-TL’lik ödemenin de aynı nitelikte bulunduğu, fakat dekontunun olmadığı itirazıyla karşılaşıldığı, 11 nolu bentte Türkiye Ekonomi Bankası Gündoğdu Şubesinde ortaklık adına çekildiği kabul edilen 20.000,00-TL’lik tüketici kredisinin geri ödemesinden 1/3’ünün sorumlu bulunduğu, fakat sözleşmede davalının imzasının bulunmadığı itirazıyla karşılaşıldığı, buna rağmen ek rapor alınmadığı saptanmıştır.
Öte yandan banka havalesi bir ödeme vasıtası olup, var olan bir borcun ödendiğini gösterir. Bu karinenin aksini havaleyi gönderenin ispat etmesi gerekir. Bilirkişi raporunda incelendiği belirtilen makbuz ve dekontlarda ödemenin adi ortaklık adına yapıldığı yazılı olduğuna göre adi ortaklık adına olan karinenin aksini yani ödemelerin davacı ortağın Alsancak’ta bulunan bir dairesini satmak suretiyle ödendiği iddiasının yazılı biçimde ispat etmek zorundadır.
Yine ve özellikle 15/04/2016 tarihli bilirkişi raporunda tasfiyeye esas biçimde adi ortaklık adına yapıldığı kabul edilen ödemelerin tutarının adi ortaklığın kayıtlarında da ödeme olarak gösterildiğine ilişkin bir mütalaaya yer verilmemiş, tasfiye memurunun hükme esas alınan 22/12/2017 tarihli raporunda da söz edilen tutarların adi ortaklığın yasal defter kayıtlarında hangi surette yer aldığı (adi ortaklığın borcunun davacı şahsi parasından mı yoksa adi ortaklığın borcunun adi ortaklık kazancından ödendiği hususu), bu borçların bilançoda ne şekilde yer aldığı, nasıl tasfiye edildiği belirtilmeden sadece borçların ödenmek suretiyle kapatıldığından söz edilmiş olup, 6098 Sayılı TBK’nun 627 ve 643.maddeleri gereğince değerlendirmeye alınıp alınmadığı anlaşılamadığından tasfiyenin yukarıda belirtilen aşamalı olarak tamamlandığından söz edilemez.
6100 Sayılı HMK ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak belirli veya belirlenebilir ise belirsiz alacak davası açılamaz. Ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür. Şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre vermeden davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü alacağın belirlenebilmesi mümkün iken böyle bir davanın açılmasına kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek süre verilmemelidir. Zira talep açıktır. 6100 Sayılı HMK 119/1-ğ bendinin uygulanması söz konusu olamaz. Diğer bir anlatımla aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan bu konudaki eksiklik süre verilerek tamamlanamayacağından hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir.
Ancak, açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa bu durumda 6100 Sayılı HMK 119/1-ğ bendinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa diğer bir anlatımla talep muğlaksa 119/2. maddesi gereğince davacıya 1 haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı yoksa kısmi dava mı odluğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra davacının talebinin açıklanmasına göre bir yol izlenmelidir. Eğer talep davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa yine dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmeli, yok eğer talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre davanın yürütülerek bir karar verilmesi gerekir. (Yargıtay HGK 2015/22-497 E – 2018/781 K sayılı 18/04/2018, 2015/22-1078 E – 2016/1010 sayılı 02/11/2016 tarihli) (Yargıtay 22. HD 2012/30463 E – 2012/30091 K sayılı 31/12/2012 tarihli kararı)
Somut olayda davalı vekili karşı dava dilekçesinde fazlaya ilişkin talep hakları saklı kalmak kaydıyla adi ortaklığın 23/01/2008 tarihinden bu güne kadar toplam kazanç tutarının davacı yanca tahsil edilmesi nedeniyle davacının elinde bulunan ortaklık payına düşen kazanç (kar) toplamının şimdilik HMK 107.maddesi gereğince 1.000,00-TL’sinin tahsilini talep etmiştir.
Diğer bir anlatımla davacının belirsiz alacak davası mı yoksa kısmi dava mı açtığı hususu muğlaktır. Bu itibarla davalı karşı davacıya 6100 Sayılı HMK 119/2. maddesi gereğince 1 haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesinin istenmesi ve sonucuna göre işin esasına girişilmesi gerekirken kazanç (kar) payının dağıtılıp dağıtılmadığı belirlenmeden davanın konusuz kaldığından bahisle bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı görülmüştür.
Bilindiği üzere, 6100 Sayılı HMK un 353/1. fıkra a-6 ıncı bendinde; “Mahkemece, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş” olması halinde kararın esasının incelenmeden kararın kaldırılmasına karar verileceği hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan, deliller toplanmış olmasına rağmen delilleri değerlendiren bir karar verilmemiş olması (örneğin zamanaşımı nedeniyle davanın reddine karar verilmesi ) delillerin kısmen eksik toplanması ve bu kısmının değerlendirilmemesi, hükmün esasını etkileyen en önemli delilin (aşamalı tasfiye usulü tamamlanmadan karar verilmesi) toplanmaması madde kapsamında değerlendirilmelidir. Karşılaştırılmalı hukukta bu konu örneğin İsviçre’de “…önemli vakıaların tamamlanması gerekiyorsa…”,Alman Hukukunda ise “…..eksiklik nedeniyle kapsamlı ya da çok emek harcayarak delil toplanması gerekiyorsa…” şeklinde düzenleme altına alınmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya içeriğine göre ; İlk Derece Mahkemesi’nce tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan, gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olduğundan tarafların istinaf başvurusunun kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK’nun 353/1. fıkra (a-6) bendi gereğince esası incelenmeden kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine ilişkin karar verilmesi gerektiği ” gerekçesiyle gerekçesiyle tarafların İstinaf başvurusunun kabulüne , İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin …. Esas ve ……. Karar sayılı kararının 6100 Sayılı HMK’nun 353/1 fıkra (a-6) bendi gereğince esası incelenmeden kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren İzmir 1.Asliye Ticaret Mahkemesi’ne gönderilmesine kesin olarak karar verilmiş , dosya yeniden esasa alınarak yargılamaya Mahkememizce devam olunmuştur.
İstinaf ilamı öncesinde davanın niteliği gereği uygulanması gerekli zaman aşımı süresinin B.K’ nin 126/4. ( TBK’ nin 147/4. maddesi ) de düzenlenen 5 yıllık süre olduğu ve dava tarihi itibariyle henüz bu sürenin dolmadığı anlaşıldığından davalının zaman aşımı ve def-i itirazının reddine karar verilerek yargılamaya Mahkememizce devam olunmuştur.
İstinaf ilamı öncesinde ortaklık kayıt ve belgeleri ile dosya üzerinde adi ortaklığın fesih koşullarının oluşup oluşmadığı ve dava ile karşı dava yönünden alacak isteklerinin haklı olup olmadığının belirlenmesine yönelik olarak SMMM ve bankacı bilirkişi kurulu vasıtası ile dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, alınan bilirkişi kurulu raporunda; davacı ile davalı ve dava dışı diğer ortak arasında 23/01/2008 tarihinde başlayan ortaklık sözleşmesi kapsamında süre gelen ve 03/09/2013 tarihinde davalı açısından fiilen sona erdiği anlaşılan ortaklık kapsamında davacının ortaklık adına yaptığı ve davaya konu ettiği ve 1/3′ nü davalıdan talep edebileceği dava konusu işlemlerin aşağıdaki biçimde tesis edildiği, davacı tarafından yapılan toplamda 103.604,26-TL’ lik ödemenin tarafların ortağı olduğu … Ortaklığı’ na ait yapılandırılmış ödemeler olduğu ve bu ödemelerin davacı tarafından yapıldığına kanaat getirildiği , dolayısıyla bu ödemelerin 1/3′ ü olan 34.534,75-TL’ nin davalıdan talebinin uygun olacağı, davacının talep ettiği Alsancak SSK borçlarına yönelik yapılan ödemelerin 2434120 sicil numaralı ” …/…/… ” ünvanı altında yapılan SSK ödemeleri olduğundan hareketle bu tutarın 1/3′ ü olan 27.469,50-TL’ nin davalıdan talebinin uygun olacağı, davacıdan davalıdan talep ettiği Alsancak SSK borçlarına yönelik olarak Garanti Bankası Alsancak Şubesi aracılığıyla yapılan ödemelerin …… sicil numaralı ” …/…/… ” ünvanı altında yapılan SSK ödemeleri olduğundan hareketle bu tutarın 1/3′ ü olan 1.864,14-TL’ nin davalıdan talebinin uygun olacağı, Garanti Bankası kredi kartından ortaklık adına yapılan ödeme tutarının 1/3′ ü olan 8.800,50-TL’ nin davalıdan talebinin uygun olacağı, Yapı Kredi Bankası kredi kartından ortaklık adına yapılan ödeme tutarının 1/3′ ü olan 10.974,55-TL’ nin davalıdan talebinin uygun olacağı, Finansbank kredi kartından ortaklık adına yapılan ödeme tutarının 1/3′ ü olan 9.513,54-TL’ nin davalıdan talebinin uygun olacağı, TEB İzmir Gümdoğdu Şubesi’ nden 24/05/2013 tarihinde … Ortaklığı adına 20.000,00-TL’ lik tüketici kredisi alındığı, bu kredinin 21.744,72-TL geri ödenmesi hususunda ödeme planı düzenlendiği ve bu kredi toplamından ortaklığın sorumlu olduğu, dolayısıyla 1/3′ ne isabet eden 7.248,24-TL’ nin davalıdan talebinin uygun olacağı görüş ve kanaatine varıldığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.
İstinaf ilamı öncesinde Mahkememizin 28/06/2016 tarihli duruşma ara kararı ile TBK 644.maddesi gereğince taraflara tasfiye memuru ismi bildirmek üzere süre verilmiş, taraflarca tasfiye memuru ismi bildirilmediğinden ve tasfiye memurunun resen atanması talep edildiğinden mahkemece resen SMMM …’ in tasfiye memuru olarak atanmasına karar verilmiştir.
İstinaf ilamı öncesinde Tasfiye memurunca Mahkememize verilen 22/12/2017 tarihli raporda; tasfiyesi söz konusu olan adi ortaklığın yasal defter ve kayıtlarına göre kamu kurumlarına özel şirket firmalar ile 3. Şahıslara, ilgili vergi dairesine, SGK’ ye muaccel hale gelmiş her hangi bir borcunun olmadığı, tasfiye halinde olan adi ortaklığın her hangi bir mal ve hizmet satışınında olmadığı, adi ortaklık ortakları ile 10/08/2017 tarihli oturum tutanağı ile şirketin aktifinde bulunan demirbaş ve kalan stok kuaför malzemelerinin …’ e satıldığı, … tarafından şirket borçlarının ödendiği , mali müşavirden sıfırlanmış bilançonun kendisine iletilerek dosyaya eklendiği, adi ortaklığının TBK’ nin 639. Maddesi amir hükümlerine göre fesih ve tasfiyesinin tamamlandığı sonuç ve kanaatine varıldığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.
İstinaf ilamı öncesinde her ne kadar davacı karşı davalı … vekilleri tarafından hukukçu bilirkişi vasıtası ile yeniden inceleme yapılması talebinde bulunulmuş ise de; alınan bilirkişi raporları ve yapılan incelemeler karar vermeye yeterli olduğundan ve ayrıca HMK’ nin 266. maddesi gereğince hukukçu bilirkişi vasıtası ile inceleme yapılamayacağı anlaşıldığından davacı karşı davalıların hukukçu bilirkişi ile inceleme yapılması taleplerinin reddine karar verilmiştir.
İstinaf İlamı doğrultusunda davalı karşı davacı vekiline davanın niteliği konusunda yazılı beyanda bulunmak üzere Mahkememizin 10.09.2019 tarihli celsesinde 2 haftalık süre verilmiş, davalı karşı davacı vekili Mahkememize verdiği 16/09/2019 tarihli dilekçesinde; dosya kapsamında bulunan 10.10.2013 tarihli cevap ve karşı dava dilekçesinde görüleceği üzere harca esas değer olarak 1.000,00 TL’nin belirtildiği ve davanın HMK 107. Md uyarınca belirsiz alacak istemi olduğunun açıklandığını, karşı dava yönünden davanın niteliğini açıkça HMK 107. Md uyarınca belirsiz alacak davası olduğunu, adi ortaklığın tüm kazançlarının davacı tarafından şahsen tahsil edildiği ve kullanıldığını, adi ortaklığın tüm kazanç tutarının davacı tarafından tahsil edilmesi nedeni ile davalının adi ortaklığın kazancının 1/3ünün de davacının eline geçtiğini, davacının davalının payına isabet eden tutarı ödemediğini, davacının adi ortaklığın 23.01.2008 tarihinden bugüne kadar toplam kazanç tutarının davacı yanca tahsil edilmesi nedeni ile davacı yedinde bulunan davalıya ait ortaklık payına düşen kazanç toplamının HMK 107. Md gereğince karşı dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari faizi ile birlikte davacıdan tahsilinin talep edildiğini belirtmiş, davacının adi ortaklığın 23.01.2008 tarihinden bugüne kadar toplam kazanç tutarının davacı yanca tahsil edilmesi nedeni ile davacı yedinde bulunan davalıya ait ortaklık payına düşen belirsiz alacağın ileride talebin arttırılması haklı saklı kalmak kaydı ile şimdilik 1.000,00 TL’sinin HMK’nun 107. Md gereğince karşı dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari faizi ile birlikte davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
İstinaf ilamı doğrultusunda bilirkişi kurulundan ek rapor istenilmiş, alınan 09.01.2020 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda; Garanti Bankası 427314…4184 nolu kredi kartından ortaklık adına yapılan ödeme tutarının 1/3’ü olan 8.800,50 TL’nin davalıdan talebinin uygun olacağı, Yapı Kredi Bankası …….. nolu kredi kartından ortaklık adına yapılan ödeme tutarının 1/3’ü olan 10.974,55 TL’nin davalıdan talebinin uygun olacağı, Finansbank 4273…6751 nolu kredi kartından ortaklık adına yapılan ödeme tutarının 1/3’ü olan 6.276,08 TL’nin davalıdan talebinin uygun olacağı, TEB İzmir Gündoğdu Şubesi’nden 24.05.2013 tarihinde … ortaklığı adına 20.000,00 TL kredi alındığı, kredi tutarının …’ya ödendiği, bu kredinin 21.744,72 TL geri ödenmesi hususunda ödeme planı düzenlendiği ve bu kredi toplamından ortaklığın sorumlu olduğu, dolayısıyla 1/3’üne isabet eden 7.248,24 TL’nin davalıdan talebinin uygun olacağı görüş ve kanaatine varıldığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.
Rapora taraflarca itiraz edildiğinden itirazların değerlendirilmesi , adi ortaklık adına yapıldığı kabul edilen ödemelerin adi ortaklığın kayıtlarında da ödeme olarak gösterilip gösterilmediği ile karşı dava yönünden kar payı alacak isteğinin haklı olup olmadığı konusunda ek rapor düzenlenmesi için dosya yeniden bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, alınan 28.07.2020 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; Ağustos 2013 ayı Garanti Bankası kredi ödemesi 26.08.2013 tarih ve 3.000,00 TL’lik ödeme dekontuna göre talep edilen bedelin banka ödeme dekontundan da anlaşıldığı üzere adi ortaklık adına yapıldığı hususu ile ilgili olarak ek raporda dekont üzerindeki açıklamanın yazıldığı ve dekontta kredi kartına ödeme yapan kişinin … olduğu, ek raporda yapılan tespitte 3.000,00 TL’lik ödemenin … tarafından yazıldığının belirtildiği ve takdirin mahkemeye bırakıldığı, adi ortaklığın kredi borcu ödenmesinde davacının isminin yazılı olmasının adi ortaklık adına yapıldığı anlamına gelip gelmeyeceğinin takdirinin mahkemeye ait olduğu, Garanti Bankası ile ilgili kök raporda yer alan görüşlerde değişikliği gerektirecek bir husus olmadığı, Yapı Kredi Bankası yazısında da belirtildiği üzere ……. nolu kartın adi ortaklığa ait kredi kartı olduğu ve 1. Ek raporda yer alan görüşte değişiklik olmadığı, Finansbank Kredi karşı ile ilgili itirazlar ile ilgili kartın adi ortaklığa ait kredi kartı olduğu ve 1. Ek raporda yer alan görüşte değişiklik olmadığı, Teb Gündoğdu şubesinden çekilen kredilere yapılan itirazlarda da 1. Ek raporda yer alan görüşte değişiklik olmadığı belirtilmiştir.
Alınan son ek raporda da karşı dava yönünden değerlendirme yapılmadığı anlaşıldığından heyete sektör uzmanı bilirkişi eklenerek karşı dava yönünden kar payı alacağının haklı olup olmadığı konusunda ek rapor düzenlenmek üzere dosya yeniden heyete tevdi edilmiş, alınan 15.02.2021 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; Ağustos 2013 ayı Garanti Bankası kredi kartı ödemesi yönünden ek raporlardaki görüşlerde bir değişiklik olmadığı, Eylül 2013 Garanti Bankası kredi kartı ödemesi yönünden de önceki görüşlerde bir değişiklik olmadığı, Temmuz ve Ağustos 2013 ayı Yapı Kredi Bankası kredi kartı ödemesi yönünden de ek raporlardaki görüşlerde bir değişiklik olmadığı, Ağustos ve Eylül ayı Finansbank kredi ödemesi yönünden de ek raporlardaki görüşlerde bir değişiklik olmadığı, TEB Gündoğdu Şubesinden çekilen kredi ödemesi yönünden de önceki görüşlerde bir değişiklik olmadığı belirtilmiştir.
Söz konusu rapora da davalı tarafça itiraz edildiğinden davalı itirazlarının yeniden ayrıntılı olarak değerlendirilerek ayrıca karşı dava yönünden kar payı alacağı isteğinin haklı olup olmadığı ile haklı ise talep edilebilecek kar payı alacağı yönünden ek rapor düzenlenmek üzere dosya yeniden heyete tevdi edilmiş, alınan 17.05.2021 tarihli bilirkişi kurulu ek raporunda; kredi kartı ödemeleri ile ilgili önceki raporlarda belirtilen görüşlerde bir değişiklik olmadığı, davalı …’nın adi ortaklıktan kendi isteği ile ayrıldığı 2013 Aralık dönemi itibari ile 331.02 Ortaklardan Alacaklar hesabından 7.663,67 TL alacağının bulunduğu, yine davalı …’nın 2013 yılı karından dolayı 27.158,37 TL’lik kar payı alacağının bulunduğu, 2014 yılı yevmiye defterinde 2 nolu yevmiye maddesi kapsamında davalının adi ortaklıktan olan kar payı ve ortaklık alacağının virman yapılmak sureti ile kapatıldığı ve aynı tarih itibari ile davalı …’nın adi ortaklıktan herhangi bir alacağının kalmadığının anlaşıldığı ancak davalı …’nın 27.158,37 TL’lik kar payı alacağı ile 7.663,67 TL”lik ortaklardan alacağı olmak üzere toplam 34.822,04 TL’lik alacağının davalıya ödendiğine yönelik yazılı bir belge mevcut olmayıp, bu haliyle takdiri Mahkemeye ait olmak üzere davalı …’nın dava tarihi itibari ile adi ortaklıktan 34.822,04 TL’lik alacağı olduğu, ancak bu bedelin ödendiğinin kanıtlanması durumunda davalının adi ortaklıktan herhangi bir alacağının olmayacağı kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Ek raporun alınmasından sonra davalı … vekili tarafından 16.06.2021 tarihli talep arttırım dilekçesi sunulmuş, söz konusu dilekçede; 1.000,00 TL’lik talebin 34.822,04 TL’ye yükseltildiği, söz konusu alacağın karşı dava tarihi olan 11.10.2013 tarihinden itibaren en yüksek ticari faizi ile birlikte davacı karşı davalıdan tahsiline karar verilmesinin talep edildiği belirtilmiştir.
İstinaf İlamı doğrultusunda tasfiye işleminin tamamlanabilmesi için dosya Tasfiye Memuruna tevdi edilmiş, Tasfiye memuru Mahkememize verdiği 27.09.2021 tarihli raporunda; adi ortaklığın tasfiyesi yönünden İstinaf ilamı öncesinde tasfiyeye yönelik gerekli işlemlerin yerine getirildiği , bilirkişi kurulu ek raporlarında belirtilen 3.000,00 TL’lik kredi kartı ödemesinin kabul edilmemesi ile davalının kar payı ve ortaklara borçlar hesabı alacağının varlığının kabul edilmesi halinde davalının davacıdan 1.522,67 TL alacaklı olacağı, 3.000,00 TL’lik kredi kartı ödemesinin ortaklık adına yapıldığının kabul edilmesi halinde davacının davalıdan 1.477,33 TL alacaklı olacağı, 3.000,00 TL’lik kredi kartı ödemesinin ortaklık adına yapıldığının kabul edilmesi ile davalının kar payı ve ortaklara hesaplar alacağının varlığının kabul edilmemesi halinde davacının davalıdan 36.299,37 TL alacaklı olacağı, 3.000,00 TL’lik kredi kartı ödemesinin ortaklık adına yapıldığının kabul edilmemesi ile davalının kar payı ve ortaklara borçlar hesabı alacağının varlığının kabul edilmemesi halinde davacının davalıdan 33.299,37 TL alacaklı olacağı, bu durumda eğer ortak …’nın kardan pay alacak ise tasfiye döneminde yapılan imzalı toplantı tutanağı ile geçmiş dönem kar payı alacağını talep etmediği ve kardan pay almadığından giderlere de katlanmamasına ve adi ortaklığın borçlarının diğer ortakların ödemesi konusunda fikir birliğine varıp rıza göstermiş ise de tasfiye döneminde ödenen geçmiş dönem vergi ve banka borçları borç toplamı olan 224.275,75 TL’den 1/3’e tekabül eden 74.058,58 TL’yi diğer ortaklara/davacıya ödemek veya mahkemenin takdirine göre bilirkişi heyeti ek raporundaki tespitlere göre çıkan tutara eklemek veya çıkarmak durumunda kalacağı ve her halükarda tasfiye dönemi borç ödemeleri daha yüksek olduğundan davalının alacağı değil borcunun olacağının tespit edildiği, kaldı ki tasfiyenin giriş bilançosunda borç toplamında mevcut toplamın düşülmesinden sonra 224.275,75 TL borç ödenmesi için adi ortaklığın mevcuda/nakdi ihtiyacı olduğunun tespit edildiği , tasfiyeye giriş bilançocu ile tasfiye sonu bilançosunun karşılaştırılması hali ile rapor ekinde sunulduğu, tüm ortaklarca imzalandığı, yalnızca davalı ortak … tarafından ihtirazi kayıt ile imzalandığı ancak itirazın ne olduğuna dair gerekçe ve talep iletilmediği, ortak … ve … tarafından ödenmesi hususunun tüm ortaklarca kabul edilerek ödendiği, dolayısıyla adi ortaklığın borçlarını ödemeye yetecek varlığı olmadığından ortaklara dağıtılacak bir varlığının da olmadığı , adi ortaklığın aktifinde/mevcutlarında pasiflerini/borçlarını karşılamaya yetecek kadar mevcudu kalmadığından borçlarını alınan karar gereği davacı ortağın ödeyerek kapattığı ve ortaklara dağıtılacak mevcut kalmadığı bu sebeple de zaten tamamlanmış olan tasfiye işlemlerinin yeniden tamamlanmasını gerektirecek teknik koşulların oluşmadığı görüş ve kanaatine varıldığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.
İzmir BAM 4. Hukuk Dairesi Başkanlığı’nın ……. Esas …….. Karar sayılı ilamının 7. Sayfasının sondan bir önceki paragrafında bahsi geçen tasfiyeye esas biçimde adi ortaklık adına yapıldığı kabul edilen ödeme tutarının adi ortaklığın kayıtlarında da ödeme olarak gösterilip gösterilmediği ve yine bu tutarların adi ortaklığın yasal defter ve kayıtlarında hangi surette yer aldığı hususlarında SMMM bilirkişi ve tasfiye memurundan ek rapor alınmasına yönelik ara karar oluşturulmuş, ara karar doğrultusunda alınan 18.01.2022 tarihli SMMM bilirkişi ek raporunda; söz konusu adi ortaklık borçlarına yönelik olarak davacı … tarafından yapılan ödemelerin adi ortaklığın yasal defter ve kayıtları ile uyumlu olduğunun anlaşıldığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtilmiştir.
Ara karar doğrultusunda Tasfiye memurundan da ek rapor istenilmiş, alınan 12.05.2022 tarihli ek raporda; tasfiyeye esas biçimde adi ortaklık adı altında yapıldığı kabul edilen ödemelerin tutarının adi ortaklığın kayıtlarında da ödeme olarak kaydedildiği/ gösterildiği, yine bu tutarların adli ortaklığın yasal defter ve kayıtlarında 27.09.2021 tarihli beyanda ve aşağıda detay ve tutarları ile değinildiği üzere (224.275,75 TL) vergi-borç ödemesi olarak kaydedildiği/ gösterildiği, tasfiye sonu rapor ekinde sunulan tasfiyeye giriş bilançosu ile tasfiye sonu bilançosunun karşılaştırılmalı halinde görüldüğü üzere 31.12.2016 tarihli tasfiyeye giriş bilançosunda adi ortaklığın aktiflerinin/mevcutlarının ve pasiflerinin/borçlarının;
Aktiflerinin/mevcutlarının;
Kasa Mevcut Toplamının 2.170,00 TL olduğu,
Banka Mevcut Toplamının 6.257,84 TL olduğu,
Kredi Kartı Mevcut Toplamının 16.343,51 TL olduğu,
Ticari mal ve Demirbaş Mevcut Toplamının 10.000,00 TL olduğu,
genel Mevcut Toplamının 34.771,35 TL olduğunun görüldüğü ,
(Toplantı tutanağı ile tüm ortakların adi ortaklığa ait stok ve demirbaş kalemlerinin güncel değerinin kaydi değeri kadar olmadığından tamamının 10.000,00 TL’ye ortak …’e satılmasına karar verdikleri , bu sebeple yukarıdaki hesaplamaya bu değerlerin kaydi değil rayiç değer olarak dikkate alındığı ,)
Pasiflerinin/borçlarının;
Banka Kredileri Borç Toplamının 17.981,66 TL olduğu,
Satıcılara Olan Borç Toplamının 8.495,02 TL olduğu,
Ortaklara Olan Borç Toplamının 45.269,81 TL olduğu,
(… ve …)
Ödenecek Vergi Borç Toplamının 82.997,50 TL olduğu,
Ödenecek SGK Borç Toplamının 8.450,80 TL olduğu,
Vadesi Geçmiş Ertelenmiş Vergi Borç Toplamının 95.852,31 TL olduğu,
GENEL Borç Toplamının 259.047,10 TL olduğunun görüldüğü ,
Borç toplamından 259.047,10 TL’den mevcut toplamının 34.771,35 TL’nin düşülmesinden sonra 224.275,75 TL borçların ödenmesi için adi ortaklığın nakde/mevcuda ihtiyacı olduğunun tespit edildiği ve ortak … ve … tarafından kabul edilerek ödendiği , dolayısıyla adi ortaklıkta borçları ödemeye yetecek varlığı olmadığından ortaklara dağıtılacak bir varlığı da olmadığı , tasfiyeye giriş bilançosunda adi ortaklığın ortaklara dağıtılacak 570 hesap kodu olan geçmiş yıl karları hesabı olmadığı , ortaklar tarafından imzalanmış olan tasfiyeye giriş bilançosunun, ortak … tarafından ihtirazi kayıtla imzalandığı ancak itirazın ne olduğuna dair her hangi bir itiraz gerekçelendirilmemiştir.
Bu durumda da eğer ortak … kardan pay alacaksa, yukarıda açıklandığı üzere tasfiye döneminde yapılan imzalı toplantı tutanağı ile geçmiş dönem kar payı alacağını talep etmemiş ve kardan pay almadığından giderlere de katlanmamasına ve adi ortaklığın borçlarının diğer ortakların ödemesi konusunda fikir birliğine varıp rıza göstermişse de tasfiye döneminde ödenen geçmiş dönem vergi ve banka borçları vs. borç toplamı olan 224.275,75 TL ‘den 1/3’e davalı …’ya tekabül eden borç toplamı 74.758,58 TL’yi diğer ortaklara/davacıya ödemek veya mahkemenin takdirine göre bilirkişi heyeti ek raporundaki tespitlere göre çıkan tutara eklenmek veya çıkarılmak durumunda kalınacak ve her halükarda tasfiye dönemi borç ödemeleri daha yüksek olduğundan davalının alacağı değil borcunun olacağının tespit edildiği , kaldı ki yukarıda ayrıntılarıyla açıklamaya çalışıldığı üzere tasfiyeye giriş bilançosunda borç toplamından mevcut toplamının düşülmesinden sonra 224.275,75 TL borç ödenmesi için adi ortaklığın mevcuda/nakde ihtiyacı olduğu tespit edildiği tasfiyeye giriş bilançosu ile tasfiye sonu bilançosunun karşılaştırılmalı halinin rapor ekinde sunulduğu , adi ortaklığın borçlarını ödemeye yetecek varlığı olmadığından ortaklara dağıtılacak bir varlığı da olmadığı , adi ortaklığın aktifinde/mevcutlarında, pasiflerini/borçlarını karşılamaya yetecek kadar mevcudu kalmadığından borçlarını alınan karar gereği davacı ortağın ödeyerek kapattığı ve ortaklara dağıtılacak mevcut kalmadığı , bu sebeple de zaten tamamlanmış olan tasfiye işlemlerinin, yeniden tamamlanmasını gerektirecek teknik koşulların oluşmadığı belirtilmiştir.
Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda ; davacı tarafça, taraflar arasında kurulan adi ortaklığın feshi ile davacı ortağın davalı ortak …’ dan olan alacağının tahsiline yönelik olarak davalı … hakkında Mahkememize dava açıldığı, davalı … tarafından da davacı …’ den alacaklı olunduğundan bahisle alacağın tahsiline yönelik olarak süresi içinde karşı dava açıldığı, davanın niteliği gereği adi ortaklığın 3. Ortağı olan …’ ün de davaya dahil edildiği ve davanın tüm ortakların huzuru ile sürdürüldüğü, davacı karşı davalı …, davalı karşı davalı … ve davalı …’ ün İzmir 20. Noterliği’ nin 23/01/2008 tarih … yevmiye numaralı ortaklık sözleşmesi ile ” … Ortaklığı ” adı altında adi şirket kurdukları, şirketin faaliyetinin devamı esnasında ortaklar arası güven ilişkisinin sarsıldığından bahisle davacı tarafça ortaklığın feshi ile ortaklığın devamı süresince ortaklık işleri için yapılan masraflar ortaklıkta çalışanların sosyal güvenlik primleri ve ortaklık faaliyeti çerçevesinde ödenmesi gereken vergiler ile ortaklık için çekilen krediler ve kredi kartı borçlarının ödenmesi için yapılan harcamaların davalı …’ dan tahsiline yönelik Mahkememize dava açıldığı, davalı …’ nın cevap aynı zamanda karşı dava dilekçesinde; ortaklığın feshinin kendileri tarafından da talep edildiğinin bildirildiği, fesih konusunda davacı ile davalı ortağın iradelerinin uyuştuğu, bunun yanında adi ortaklığın fiilen sona erdiği ve dava tarihi itibariyle ortaklığın gayrifaal hale dönüştüğü, ayrıca taraf iddia ve savunmaları göz önüne alındığında TBK 639/7 maddesinde belirtilen haklı sebeblerin ve dolayısıyla adi ortaklığın fesih koşullarının oluştuğu, ortaklığın fesih koşullarının oluşması sebebiyle TBK’ nin 644. Maddesi uyarınca gerekli tasfiye işlemlerinin yürütülmesi için Mahkememizce tasfiye memuru atandığı, tasfiye memuru tarafından sunulan tüm raporlarda fesih ve tasfiyenin tamamlandığının bildirildiği, TBK nun ” kazanç ve zararın paylaşımı ” başlıklı 643.mdsinde “Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklığın her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa bu kazanç ortaklar arasında paylaşılır. Ortaklığın borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır.” hükmünün yer aldığı , tasfiye memuru raporlarında belirtildiği üzere , adi ortaklığın borç toplamı olan 259.047,10 TL’den mevcut toplamı olan 34.771,35 TL’nin düşülmesinden sonra 224.275,75 TL borçların ödenmesi için adi ortaklığın nakde/mevcuda ihtiyacı olduğu , söz konusu borcun davacı ortak … ile diğer … tarafından kabul edilerek ödendiği , dolayısıyla adi ortaklıkta borçları ödemeye yetecek varlığı olmadığından ortaklara dağıtılacak bir varlığı da olmadığı , madde hükmü gereğince ortaklığın her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderlerin ortaklığın borçları ödendikten sonra geri verilebileceği ancak ortaklığın borçlarının ödenmesi için bile gerekli nakdin mevcut olmadığı bu sebeble davacı ortak … ‘ ün ortaklık adına yapıldığı belirtilen ödemeler ile ilgili alacak talebinin yerinde olmadığı , davalı karşı davacı … ‘ nın alacak talebi yönünden ise tasfiye memuru raporunda belirtildiği üzere davalı ortak … ‘ nın tasfiye döneminde yapılan imzalı toplantı tutanağı ile geçmiş dönem kar payı alacağını talep etmediği ve kardan pay almadığından giderlere de katlanmamasına ve adi ortaklığın borçlarının diğer ortakların ödemesi konusunda fikir birliğine varıp rıza gösterdiği ve karşılıklı rıza sonucu adi ortaklığın borçlarının tümünün davalı … dışındaki diğer ortaklar tarafından ödendiği bu husus göz önüne alındığında davalının ortaklardan alacaklar hesabından olan alacağı ile kar payından kaynaklanan alacağını talep edemeyeceği incelenen tüm dosya kapsamı ile anlaşılmış, davanın asıl dava yönünden kısmen kabulü ile ” … Ortaklığı ” isimli adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine, tasfiye işlemi tamamlanıp, tasfiye sonucu ortaklara dağıtılacak bir bedel bulunmadığı belirlendiğinden bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, davacının alacak talebinin reddine, karşı dava yönünden ise karşı davacının alacak talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle:
A-MAHKEMEMİZİN ASIL DAVA DOSYASI YÖNÜNDEN:
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile, ” … Ortaklığı ” isimli adi ortaklığın FESİH VE TASFİYESİNE,
Tasfiye işlemi tamamlanıp, tasfiye sonucu ortaklara dağıtılacak bir bedel bulunmadığı belirlendiğinden bu konuda KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
Davacının alacak talebinin REDDİNE,
2-Harçlar Kanunu gereğince peşin alınan harç fazla olduğundan 3.978,40-TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacıya iadesine,
3-Davacı taraf kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. Hükümlerine göre hesap ve takdir edilen 9.200,00-TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
4-Davalı karşı davacı … kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. Hükümlerine göre hesap ve takdir edilen 36.276,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı karşı davacı … ‘ ya verilmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 33 davetiye gideri 334,50-TL, bilirkişi inceleme ve tasfiye memuru ücretleri 5.800,00-TL, posta masrafı 521,79-TL , olmak üzere toplam 6.647,79-TL yargılama giderinin red ve kabule göre 3.330,00 TL lik bölümünün davalılardan alınarak davacıya verilmesine , kalan bölümünün davacı üzerinde bırakılmasına,
Davacı tarafça yatırılan 108,75 TL harç giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
B-KARŞI DAVA YÖNÜNDEN:
1-Karşı davacının alacak talebinin REDDİNE,
2-Peşin alınan harç fazla olduğundan 688,10-TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde karşı davacıya iadesine,
3-Karşı davalı … kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. Hükümlerine göre hesap ve takdir edilen 9.200,00-TL vekalet ücretinin karşı davacı …’ dan alınarak karşı davalı … ‘ e verilmesine,
4-Karşı davacı tarafça yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına,
Dair tebliğden itibaren 2 hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar Davacı karşı davalı … vekili Av. … ve Av…. ile davalı karşı davacı … vekili Av. …’un yüzlerine karşı diğerlerinin yokluğunda açıkça okunup usulen anlatıldı. 22/11/2022

Katip …
e-imza

Hakim …
e-imza