Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
53.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/813
KARAR NO: 2023/817
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ: 15/02/2023
NUMARASI: 2014/298 Esas, 2023/116 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 27/09/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, davalının “199,000.000,00 TL KDV Teklif Bedelli İstanbul Geneli Yollarda Kullanılmak Üzere Yol Beton Elemanı Alımı Veya Yaya Alanları İle Geometrik Düzenleme (Utk) Yapım Ve Onarım İşi Kapsamında Kumburgaz Viyadüğü, İkitelli Viyadüğü, Ulubatlı Hasan Viyadüğü Köprülerinde Genleşme Derzlerinin Sökülmesi ve Yeni Derzin Yerine Konulması” konusunda dava dışı … San. Ve Tic. A.Ş (… A.Ş) ile sözleşme imzaladığını, davalı şirketin, dava dışı … A.Ş ile yapmış olduğu bu sözleşme gereğince yapılacak işlerde çalışmak üzere alt yüklenici firma olarak, davacı ile anlaştığını, davacı ile davalı arasında 25.11.2013 tarihli yüklenici-alt yüklenici sözleşmesi imzalandığını, davalının 19.02.2014 tarihli … sayılı belge ile davacı ile yaptığı sözleşme sonrasında, üstlendiği işe davacı …’ı alt yüklenici olarak çalıştırmak istediğini … A.Ş’ye bildirdiğini, … A.Ş tarafından 20.02.2014 tarihinde Gaziosmanpaşa Sosyal Güvenlik Merkezi’ne verilen dilekçede, davacı …’ın davalı firma olan …’nın taşeronu- alt yüklenicisi olarak faaliyete başlayacağının bildirdiğini , davacının davalı firma ile yaptığı 25.11.2013 tarihli sözleşmeyle … A.Ş’nin davalı firmaya ihale ile verdiği İstanbul geneli köprülerde genleşme derzi yapılması dahilindeki Kumburgaz-İkitelli- Ulubatlı ve Sadabad Viyadüklerinde genleşme derzlerinin sökülmesi ve yeni derzlerin yerine konulması derz değişiminde kullanılmak üzere geçiş rampası yapımı işini yüklendiğini, Sözleşmenin 4. maddesinde yapılacak işe ait birim fiyatları tablo halinde belirlendiğini, tablonun 5,6,7,8,9,10. kalemlerinde yer alan tutarların davacı şirketin taraflar arasındaki sözleşme uyarınca imal edeceği çelik köprü derz değişim rampasında kullanılan malzemelere ilişkin olduğunu, buradaki tutarların ihalede belirlenen net birim fiyatları olup bu tutarların yapılan işin miktarına göre hesaplandığını, Davacının sözleşmeyle üstlendiği geçiş rampası yapımı konusunda öncelikle 11.12.2013 tarihinde İstanbul Teknik Üniversitesi İnşaat Fakültesi Mühendisliği Bölümünden “çelik köprü derz değişim rampası” nın statik tasarımının uygunluğu hakkında teknik bir rapor alındığını, Davacının İTÜ’den alınan teknik Tapor ve projeye uygun olacak şekilde imalata başladığını ve geçiş rampalarını imal edip testlerini yaparak kullanıma hazır bir şekilde davalıya teslim ettiğini, “Bu iş nedeniyle düzenlenen “Geçici Araç Köprüsü” projesinin ekte sunulduğunu, Davacının ayrıca sözleşme uyarınca Kumburgaz Viyadüğünün de genleşme derzlerini de değiştirdiğini, davalının alt yüklenici sözleşmede bahsi geçen ikitelli Viyadüğü, Ulubatlı Hasan Viyadüğü ve Sadabad Viyadüğü ile ilgili alması gereken izinleri halen almadığını, bu nedenle hali hazırda sadece Kumburgaz Viyadüğündeki derzlerin değiştirildiğini, davalının bu işin bedelini de ödemediğini, bu konudaki başvuru haklarının saklı olduğunu, Türk Borçlar Kanunun 470. maddesinde “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” denildiğini, Türk Borçlar Kanunun 479, Maddesinde de “iş sahibinin bedel ödeme borcu eserin teslimi anında muaccel olur” denildiğini, Sözleşmenin Ödemeler başlıklı 7. Maddesinde “İşveren tarafından … Ltd. Şti. “ne hak ediş ödemesinin yapıldığı günü takip eden 3 (üç) gün içinde yapılacak olup, bu ödemelere esas tutar olarak işveren tarafından … Ltd. Şti.”ne ödemesi yapılan hak edişte bulunan Alt yüklenicinin imalatları esas alınacaktır” denildiğini, Davalının Geçici Araç Köprüsü “projesi’ne göre ana firma …’dan olan hak edişlerini de aldığını, buna rağmen davacıya ödeme yapmadığını, dava dışı … A.Ş’den söz konusu işle ilgili kayıtların celbi ile de davalının davacının imal edip teslim ettiği geçiş rampalarının hak edişlerini alıp almadığının ortaya çıkacağını, davacının imal edip genleşme derzi geçiş rampası hak ediş özetinin sunulduğunu, davacının davalıdan 1.661,249,43 TL. alacağının bulunduğunun sabit olduğunu, davalının davacının sözleşme kapsamında yaptığı çelik köprü derz değişim rampalarıyla ilgili hak ediş bedeli olan 1.661,249,43’den sorumlu olduğunu, bu borcunu inkar etmesinin hukuken mümkün olmadığını, davalının kendisine yapılan tüm başvurulara ve söz konusu bilirkişi raporuna rağmen sözleşme kapsamında davacıya ödemesi gereken iş ve imalatların bedelini ödemediğini, bu nedenle 20.11.2013 tarihli sözleşmenin alt sözleşmesi olarak 25.11.2013 tarihinde imzalanan sözleşme uyarınca yapılan ve sözleşmeye uygun olarak imal edilip teslim edildiği Gaziosmanpaşa 1. Sulh Hukuk Mahkemesi 2014/42 D, İŞ sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporuyla tespit edilen çelik köprü derz değişim rampasının malzeme ve imalar bedelinin tahsili için icra takibi başlatıldığını, davalının bu icra takibine de haksız yere itiraz ettiğini ve borçlunun vaki itirazı nedeniyle icra takibinin durduğunu, açıklanan nedenlerle, sair tüm itiraz ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla, öncelikle tedbir taleplerinin incelenmesini ve dava miktarı gözetilerek davalının … A.Ş’deki hak ve alacaklarının davalı şirkete ödenmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesini, davanın kabulü ile davalının itirazının fazlaya ilişkin talep hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.661.249,43 TL.’lik kısmının iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına, %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevabında, delil tespiti raporunun usulen geçersiz olduğunu, dikkate alınmasının mümkün olmadığını, yapılan tespite karşı 23.06.2014 tarihinde sunmuş oldukları itiraz dilekçesini aynen tekrar ettiklerini, H.M.K gereği delil tespitinde karşı tarafa ancak zorunlu hallerde tebliğ yapılamayacağını, yapılan tespitte taraflarına tebliğ yapılmamasını gerektirecek hiçbir zorunlu hal mevcut olmadığını, bu sebeple usule aykırı olarak taraf teşkili sağlanmadan alınan tespit raporuna itiraz ettiklerini, Mahkemece dikkate alınmamasını talep ettiklerini, alınan tespit raporu bilirkişilerinin tarafsızlığı yönünden ağır sakatlık taşıdığını, 05.06.2014 tarihli tespit raporunda imzası bulunan Doç. Dr. …’nun aynı zamanda davacı tarafa dava konusu işle ilgili olarak 11.12.2013 tarihinde özel rapor veren bilirkişinin kendisi olduğunu, bir konu hakkında özel rapor veren bilirkişinin daha sonra o konu hakkında mahkeme aşamasında bilirkişi olarak rapor düzenlemesinin açık şekilde bilirkişinin tarafsızlığına aykırı olduğunu, tespit raporunun bu yönüyle de açık şekilde usule aykırı olduğunu, dikkate alınmasının mümkün olmadığını, davacı tarafin sözleşme gereği üstlendiği edimlerini yerine getirmediğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 4. maddesinde işin kapsamının, “Kumburgaz Viyadüğü, İkitelli Viyadüğü, Ulubatlı Hasan Viyadüğü ve Sadabat Viyadüğü köprülerinde genleşme derzlerinin sökülmesi ve yerine yeni derzin konulması” olarak belirlendiğini, işin kapsamının dört adet viyadük köprü genleşme derzlerinin sökülmesi ve yerine yeni imal edilen derzin konulması olarak belirlendiğini, davacının sözleşme ile belirlenen işleri yerine getirmediğini, dava dilekçesinde dahi bu durumun ikrar ettiğini, dava dilekçesinde sadece bir adet geçiş rampasının imal edildiği ve sadece Kumburgaz viyadüğündeki derzlerin değiştirildiğinin açıklandığını, davacının kendi beyanı ile sözleşme ile belirlenen işlerin yapılmadığının ortaya konulduğunu, davacının yaptığını iddia etmiş olduğu işleri davalıya teslim etmediğini, teslimin hukuki bir işlem olup, teslim olgusunun yazılı belge ile kanıtlanması gerektiğini, davacının teslim olgusunu yazılı belge ile kanıtlaması gerektiğini, Davacının yapmış olduğu imalatların sözleşmeye, bilim ve fen kaidelerine uygun olmadığını, Davacı tarafından sunulan tespit raporunun ve beyanlarının değerlendirildiğinde davacının imalatının sözleşmeye, bilim ve fen kaidelerine uygun olmadığının anlaşıldığını, mahkemece oluşturulacak bağımsız ve tarafsız heyet tarafından imalatın sözleşmeye uygunluğunun araştırılmasını talep ettiklerini, davacının imalatı sözleşmeye uygun yaptığı kabul edilse bile davacının hakkediş faturasını düzenlemediğini, Kamu yapım işlerinde hak ediş alacağının doğması için taraflar arasında hak ediş mutabakatı yapılmasını ve bunu takiben hak ediş faturası düzenlenmesi gerektiğini, bu durumun ticari teamül niteliğinde olduğunu, Taraflar arasında yapılmış hiçbir hak ediş mutabakatı olmadığını, davacının davalıdan bir türlü hak edişini alamadığını iddia ettiğini, davacının bu iddialarının tamamen gerçek dışı olduğunu, davacının davalıya hiçbir şeklide hal ediş mutabakatı yapmaya yanaşmadan ve hiçbir hukuki menfaati yokken İcra takibine giriştiğini, bu durumun davacı tarafın açıkça kötü niyetli olduğunu gösterdiğini, Diğer yandan taraflar arasındaki sözleşmenin ödemeler başlıklı 7. Maddesinin ilk paragrafının son cümlesi; “Ödemelerin tamamı fatura ve makbuz mukabilinde yapılacaktır.” şeklinde olduğunu, davacının hak ediş alacağının doğması için fatura düzenlemesi ve bunu davalıya ibraz etmesi gerektiğini, davacının icra takibine konu alacağı hakkında herhangi bir hak Taraflar arasındaki sözleşmenin ödemeler başlıklı 12, maddesinin son paragrafının son cümlesinin, “alt yüklenici, SGK ödemeleri ile ilgili belgeleri her ayın onunda işveren’e verecektir, vermediği takdirde bu belgeler gelene kadar, hak ediş ödemeleri yapılmayacaktır.” şeklinde edilmediğinden ödeme yapılmamasının yerinde olduğunu, Taraflar arasındaki sözleşmenin 4. maddesinde genleşme derz malzemelerinin davalı tarafından karşılanacağını ve bunun ve sözleşme ile ilgili masraflar karşılığında davacıya 900.000,00 TL ödeme yapılacağının belirtildiğini, Sözleşmenin açık hükmü gereği davacının davalıya 900.000,00 TL borçlu olduğunu, davacının bugüne kadar davalıya herhangi bir ödeme yapmadığını, Davacının hiçbir şekilde hak ediş alacağı olduğunu kabul etmemekle birlikte bir an için aksinin düşünülmesi halinde davalının alacağının davacının hak ediş alacağından mahsup edilmesini talep ettiklerini belirterek, davanın reddine, davacı aleyhine %20 icra-inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece, yargılama sırasında alınan 01.04.2022 tarihli teknik bilirkişi heyeti raporu ile 22.12.2022 tarihli ek raporun hükme esas alındığı, bu raporlara göre, davacı tarafından yapılan “viyadüklerin derzlerinin yenilenmesi” işinde ve imalatlarda bir ayıp ve eksik bulunmadığı, yapılan işlemin sözleşme şartlarına uygun olduğu, projesine göre kabul edilebilir nitelikte iş yapıldığı, taraflarca yapılan işlerin birim fiyatı ile imalat tutarı yönünden farklı sözleşmeler sunulmuş ise de, yapılan imalat tutarı yönünden asıl iş sahibi … ile davalı arasındaki imalat kalemlerinin, birim fiyat yönünden de kesin hesap hakediş cetvelindeki bedellerin esas alındığı, taraflar arasındaki sözleşmenin “ödemeler başlıklı” maddesinin de bu yönde olduğu, yine sözleşme gereğince SGK ve her türlü vergi gideri masrafı ve sigorta bedellerinden tarafların aldıkları pay oranında sorumlu olacakları, sözleşme bedeli üzerindeki her türlü kesinti, vergi ve masraflar, idarece yapılan veya yapılacak kesintilerin ise alt yüklenici olan davacıya ait olacağı, hükme esas alınan kesin hesap cetveline göre davalı yükleniciye 1.968.814,07-TL ödeme yapılmış olduğu, bu meblağın yapılan imalat tutarı olarak kabul edilmesi gerektiğini, bu meblağdan sözleşme gereği mahsubu gerektiği teknik bilirkişi heyetince tespit edilen 855.603,91-TL malzeme bedeli ile 327.685,12 TL diğer giderler düşüldüğünde davacı tarafın alacağının 785.525,04 TL olarak tespit edildiği, alacak bilirkişi marifetiyle tespit edildiğinden likit olmadığı gerekçesiyle, İstanbul Anadolu … İcra Müdürlüğünün … E sayılı dosyası yönünden; davanın kısmen kabulü ile 785.525,04 TL için takibin devamına, asıl alacak olan 785.525,04 TL’ye takip tarihi olan 11.06.2014 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak miktarı bilirkişi raporu ile belirlendiğinden %20 İcra İnkar tazminat talebinin reddine, karar verilmiştir. Davacı vekili istinafında, dava dilekçesindeki anlatımlarını tekrar etmiş, davalı tarafın cevap dilekçesi ekinde sunduğu sözleşmenin hiçbir geçerliliği bulunmadığını, geçerli olan sözleşmenin taraflarınca dosyaya sunulan 25.11.2013 tarihli sözleşme olduğunu, zira, … şirketinden gelen müzekkere cevabı ekinde yer alan sözleşme incelendiğinde de taraflar arasında uygulanan sözleşmenin taraflarınca dosyaya sunulan sözleşme olduğunun anlaşılacağını, davalı tarafın cevap dilekçesi ekinde sunulan sözleşmenin … tarafından kabul görmediğini ve bu nedenle taraflarınca dosyaya sunulan sözleşmenin düzenlendiğini, …’a da bu sözleşmenin sunulduğunu, karşı tarafın dosyaya sunmuş olduğu geçersiz sözleşmenin 4. Maddesinin, işin birim fiyat bedelleri tablosunun altındaki paragrafta “Yüklenici genleşme derzi malzemeleri ve sözleşme ile ilgili masrafların toplamı olan 900.000 TL alacaktır. Yüklenici bunun dışında bir ücret artışını Alt Yükleniciden talep etmeyecektir. Keşif artışı ve/veya fiyat farkları alındığında tamamı Alt Yükleniciye ödenecektir.” denilmekte olduğunu, ancak taraflarınca dosyaya sunulan geçerli sözleşmede böyle bir hükmün olmadığını, gerekçeli kararda ” sözleşme gereğince mahsup edilmesi gerektiği anlaşılan ” şeklinde belirtilen ve mahsup edilen kalemlerin sözleşmede yer almadığını, önceki raporda bu yönde bir tespite yer verilmemiş olup, raporlar arasında çelişki yaratıldığını, bilirkişiler tarafından hesaplanan ve mahkemece hükme esas alınan sabit ve genel giderler toplamı olan 327.685,12 TL’nin ve buna ilişkin gider kalemlerinin kabulü mümkün olmayıp, sözleşmede bu yönde bir madde de bulunmadığını, müvekkilinin hakedişinden mahsup edilen 59.064,42 TL stopajın davalı tarafından yapılan mahsuplaşma kendisine iade edildiğini, vergi kayıtları incelenmeden bu yönde doğrudan karar verilmesinin eksik inceleme olduğunu, kaldı ki sözleşmede de bu yönde bir hüküm bulunmadığını, bu işe ilişkin all risk sigortasının müvekkili tarafından yaptırılmış olup, masrafının da müvekkili şirket tarafından karşılandığını, tekrardan, davalının 5.000,00 TL bedelli all risk sigortasının bedelinin müvekkili şirketin alacağından mahsup edilmesinin hatalı olduğunu, sözleşmede teminat ve buna ilişkin ödemenin müvekkili şirketçe karşılanacağına ilişkin herhangi bir madde yer almadığını, sözleşmenin teminat başlıklı 6. maddesinin içeriğinin boş bırakıldığını, bu nedenle mahsuba konu edilen 78.752,56 TL tutarındaki teminat mektubu komisyon bedelinin müvekkili şirketin hakedişinden mahsup edilmesinin hatalı olduğunu, derz değişim rampalarının müvekkilinin kendi imalathanesinde yine kendi işçileri ve personeli tarafından imal edildiğini, davalının hiç bir elemanının bu işte çalışmadığını, davalı tarafından başka şantiyelerde çalıştırılan personelin sözleşme konusu işe ilişkin sigorta numarası girilerek sanki bu işte çalışmış gibi gösterildiğini, derz değişim rampası şantiyede yani saha da imal edilmediğini, davalı tarafça, müvekkili şirketin imalathanesinde üretilen ürünler için kendi personelinin çalıştığını iddia ederek 90.000,00 TL teknik eleman gideri talep edilmesinin yerinde olmadığını, aynı açıklamalar doğrultusunda bilirkişi raporundaki 69.722,47 TL bedelli SGK giderinin de kabulü mümkün olmadığını, bu hususta dinlenen gerek davalı şirkette gerekse davacı şirkette çalışan tanıkların da işin başından sonuna kadar müvekkili şirket tarafından yapıldığını beyan etmekte olduklarını, Noter gideri kalemi sözleşmede bulunmadığı gibi, bunların davalı tarafından, müvekkili ile sözleşme imzalanmadan çok önce yapılmış, ana işveren ile davalı arasında yapılan sözleşmenin noter masrafları ve gideri olduğunu, 25.145,67 TL’lik bu bedelin de müvekkili şirkete yansıtılmasının hatalı olduğunu, faturalı malzeme bedelleri olarak hesaplanan toplam 855.603,91 TL’nin hakkedişten mahsup edilmesinin de yerinde olmadığını, hakkediş raporundaki işlerin, buna ilişkin malzeme ve giderlerin tamamen müvekkili şirket tarafından karşılandığını, bilirkişi raporunun 7. sayfasındaki 7. maddesi altında düzenlenen tablonun, iş sahibi … tarafından dosyaya sunulan ve kesin hesap hakkediş raporunda yer alan birim fiyat ile imalat kalemlerini göstermekte olduğunu, davalı tarafından dava konusu işe ilişkin yapılan iş kalemleri ve ödemelerin (satın alma) tablonun 6-7-8 numaralı iş kalemleri olduğunu, davalı tarafça sadece “genleşme derzleri ” temini sağlandığını, bu kalemlerin bedelinin de 499.255,10 TL olup, toplam hakkediş bedelinden davalının bu satın alma bedelleri düşüldüğünde geriye kalan 1.469.558,92 TL’nin müvekkilinin hakkedişi olduğunu, bunun dışında müvekkiline fatura edilmiş veya teslim edilmiş herhangi bir malzeme bulunmadığını, müvekkili şirket tarafından, sözleşmeden doğan ve davaya konu edilen geçiş rampasının sözleşmeye uygun olarak yapıldığının, imalatın eksik ve ayıplı olmadığının, eserin kabul edilebilir nitelikte olduğunun bilirkişi raporlarıyla sabit hale geldiğini, derz değişim rampası hesaplamalarının ve imalatının doğru yapıldığının da rapor ile ortada olduğunu, kök rapor ile ek raporun içerik olarak çelişmekte olup, bu çelişki ve yeniden ek rapor talepleri dikkate alınmadan hüküm kurulduğunu, ek raporda “ispata muhtaç ” ibaresi kullanılmasına rağmen mahkemece dikkate alınmadığını, kök raporda; “müvekkil şirket tarafından yapılan imalatın sözleşme tarihi itibariyle malzeme ve işçilikler bedelinin 1.399.000,00 TL olduğunun” tespit edildiğini, ek raporda ise; ” davacının net alacağının 785.525,04 TL olduğunun ” belirtildiğini, ek raporun, davalı tarafından sonradan sunulan 05.12.2022 tarihli beyan dilekçesi ve ekindeki belgeler ile 14.12.2022 tarihli beyan dilekçesi ve ekindeki belgeler dikkate alınarak hazırlandığını, cevap dilekçesi ile sunulmayan yaklaşık 8 yıl sonra ibraz edilen belgelerin mahkemece dikkate alınması ve bu doğrultuda rapor hazırlatılmasının açıkça usule aykırı olduğunu, ek raporun sonuç kısmının 4. maddesinde; ” sözleşmeye göre olup, olmaması tarafların itirazları ile ispata muhtaç olan ve dosyaya sunulan fatura ve harcama kalemlerine göre … ” açıklaması yer aldığı ve tarafımızca da bu fatura ve harcamalar kabul edilmediği halde, hangi işe, neye istinaden olduğu anlaşılamayan, Almanca olarak düzenlenmiş ve Türkçe’ye çevrilmemiş belgelerin esas alınarak mahsuba gidilmiş olmasının hatalı olduğunu, bilirkişiler tarafından sözleşme konusu çelik konstrüksiyon köprünün maliyeti hesaplanırken eksik inceleme yapıldığını, bilirkişiler tarafından köprünün sadece çelik malzeme ve işçilik bedelinin hesaplandığını ve 1.399.000,00 TL tespit edildiğini, oysa köprünün aynı zamanda hidrolik ve pnömatik kontrollü malzemelerden de üretilmiş olup, hidroliğe ilişkin hesaplamaların yapılmadığını, dava dilekçeleri ekinde ve delilleri arasında yer alan hakkediş özeti ve yeni fiyat onay yazılarından da hidroliğe ilişkin malzemelerin takım ve adet fiyatlarının açıkça görüleceğini, davalının takas talebi olmadan mahkemece re’sen mahsup kararı verilmesinin usule aykırı olduğunu, davalının cevap dilekçesinde; fatura ve harcama kalemlerine ilişkin herhangi bir takas talebi bulunmadığını, yargılamanın 8. yılında sunulan bu belgeler ile mahkemece resen takas kararı verilmiş olmasının usule aykırı olduğunu, davalının cevap dilekçesinde geçersiz olan sözleşmedeki 900.000,00 TL’nin mahsubunu istediğini, bilirkişi raporuna ve hükme gerekçe olan fatura ile harcama kalemlerinden hiç bahsetmediğini belirterek, kararının kaldırılmasına, davalarının tümden kabulü ile itirazın iptaline takibin devamına, davalı aleyhine %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili istinafında, taraflarınca dosyaya sunulan 05.12.2022 ve 14.12.2022 tarihli beyan dilekçeleri ile bu dilekçelerin ekinde sunulan belgeler dikkate alınmadan bilirkişi raporu hazırlandığını ve işbu raporun hükme esas alındığını, Yapım İşleri Genel Şartnamesi gereği metraja dayalı hesaplama neticesinde, … tarafından 106902,246 x 2 = 213804,492 kg Yol Bakım Müdürlüğüne ait kantarda yapılan tartı sonucu değerin 195563,600 kg olduğunu, dolayısıyla İdare lehine olan kantar tartı tutanaklarının esas alınarak imalatın geçici araç köprüsü ağırlığının 195563,600 kg olarak tespit edildiğini ve yeşil deftere de bu şekilde derc edildiğini, hakedişe de bu metraja yeşil defter s.13’den alınan 2.129,70 kg (ki bu imalat müvekkil şirketçe yapılmıştır.) ilavesiyle 23.176 poz numaralı demir imalat 197692,670 kg olarak kesin hakedişe bağlandığını, bu durumda davacı … tarafından yapılan işler listesinde 2.129,70 kg demir imalatın mahsup edilerek yalnızca tartı tutanağında … tarafından tespit edilen ve yeşil deftere geçen 195563,600 kg kabul edilmesi gerektiğini, buna göre yeni düzenlenen … hakedişinde davacının yaptığı imalat tutarının 7.898,85 TL fazla hesaplandığını, müvekkili tarafından “araç-gereç, yakıt, kira, iletişim, finansman, kırtasiye vb. giderler için” yapılan %2: 39.376,28-TL harcamanın bilirkişi ek raporunda “genel giderlerin seyyanen olduğu, mevcut personel ve işe göre değişiklik göstereceğinden dikkate alınmaması” gerektiği şeklindeki açıklamayla dikkate alınmamış olmasının hatalı olduğunu, bu masrafların da taraflar arasında akdedilen sözleşmenin gereği olarak yapıldığını, taraflarınca dosyaya sunulan sözleşmenin tarafları bağlayıcı ve geçerli bir sözleşme olup işbu sözleşmenin 4. maddesi göz ardı edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olmasının hatalı olduğunu, taraflarınca sunulan sözleşmenin … tarafından kabul edilmediği iddiasının tamamen gerçek dışı olduğunu, geçerli ve ayakta olan sözleşmenin 4. Maddesinde yer alan açık hüküm gereği davacının müvekkili şirkete 900.000,00 TL borçlu olduğunu, söz konusu borcun kaynağının ise davacı adına ihale konusu iş kapsamında alınan malzeme bedellerini kapsamakta olduğunu, işbu masraflar her ne kadar 855.603,91 TL olarak dilekçelerinde beyan edilmişse de sözleşme kapsamında 900.000,00 TL ödeme kararlaştırılmış olup bu tutarın davacının alacağından mahsup edilmesi gerektiğini, … tarafından yapılan kesin hesap icmali doğrultusunda 1.968.814,07 TL’lik imalat yapıldığı gözetildiğinde, müvekkilinin işbu imalat kalemleri arasında yer alan ve sözleşmesi uyarınca kendisine temin ettiği malzemeler karşılığında ödenmesi gereken 900.000,00 TL, 05.12.2022 ve 14.12.2022 tarihli dilekçelerinde yer verilen ve bilirkişiler tarafından hesaplamalara dayanak olarak alınan sözleşme giderleri 367.061,40 TL ile … tarafından tartı tutanaklarında fazla hesaplanan 7.898,85 TL mahsup edildiğinde davacının 693.853,72 TL’lik alacağının olabileceğini, bunun kabul görmemesi halinde ise, yine Kesin hesap icmali doğrultusunda 1.968.814,07 TL’lik imalat yapıldığı gözetildiğinde, bilirkişiler tarafından fatura karşılığı malzeme bedeli olarak kabul edilen 855.603,91 TL ile yukarıda yer alan sözleşme giderleri ( 367.061,40 TL) ile … tarafından tartı tutanaklarında fazla hesaplanan 7.898,85 TL mahsup edildiğinde davacının 738.269,91 TL alacağının olabileceği, davacı tarafça icra takibine konu alacağı hakkında sözleşmenin ödemeler başlıklı 7. Maddesinin ilk paragrafının son cümlesi kapsamında herhangi bir hak ediş faturası düzenlenip müvekkiline ibraz edilmemiş olunduğundan hak ediş alacağının doğmasının mümkün olmadığını, yine sözleşmenin ödemeler başlıklı 12. Maddesinin son paragrafının son cümlesi gereğince, davacı tarafça bugüne kadar herhangi bir SGK ödeme belgesi ibraz edilmediğinden ödeme yapılmamasının yerinde olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı alt yüklenici (taşeron), davalı yüklenicidir.Dava, davalı yüklenici ile asıl iş sahibi … arasında imzalanan 20.11.2013 tarihli ana sözleşme kapsamındaki bir kısım işlerin (İstanbul genelindeki bir kısım viyadüklerin genleşme derzlerinin sökülmesi ve yeni derzlerin takılması) davacı alt yüklenici tarafından yerine getirilmesine ilişkin olarak davacı ile davalı arasında imzalanan 25.11.2013 tarihli alt yüklenici sözleşmesi uyarınca, yapılıp teslim edildiği belirtilen “çelik köprü derz değişim rampalarıyla ilgili” hakediş bedeli olan 1.661.249,43 TL’nin davalıdan tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir. Davalı vekili cevabında, davacının sözleşmede belirlenen edimleri yerine getirmediği, sözleşme dört adet viyadük köprü olmasına rağmen, dava dilekçesinde sadece bir adet geçiş rampası imal edildiğinin ve sadece Kemerburgaz Viyadüğü’ndeki derzlerin değiştirildiğinin açıklandığı, yapıldığı iddia edilen işlerin davalıya teslim edilmediği, ayrıca yapılan imalatların sözleşmeye bilim ve fenne uygun olmadığı, talep edilen alacağa dair bir hakediş mutabakatı bulunmadığı gibi davacı tarafından düzenlenmiş bir hakediş faturası da olmadığı, Kamu yapım işlerinde hakediş alacağının doğması için taraflar arasında hakedişş mutabakatı yapılması ve hakediş faturası düzenlenmesi gerektiği, taraflar arasındaki sözleşmenin 7.maddesinin ilk paragrafının son cümlesinin de bu yönde olduğunu, yine sözleşmenin 12.maddesinin son paragrafının son cümlesi gereğince, hakediş ödemelerinin yapılması için, alt yüklenicinin, SGK ödemeleri ile ilgili belgeleri her ayın onunda işverene vermesi gerektiği, ayrıca sözleşmenin 4.maddesine göre davalı tarafından karşılanacak genleşme derz malzemeleri ve sözleşme ile ilgili masraflar karşılığından davacı tarafından 900.000,00-TL ödeme yapılması gerektiği ancak bu ödemenin yapılmadığı, davacının bir alacağı tespit edilirse bu bedelin davacı alacağından mahsup edilmesi gerektiği belirtilerek, davanın reddi istenmiştir. Mahkemece, 01.04.2022 tarihli teknik bilirkişi heyeti raporu ile 22.12.2022 tarihli ek raporu esas alınmak suretiyle, yukarıda özetlenen gerekçeyle, davanın kısmen kabulü ile 785.525,04 TL için takibin devamına karar verilmiştir. Dosya kapsamı değerlendirildiğinde; Davacı ve davalı taraflarca aralarındaki sözleşme ilişkisine dair aynı tarihli iki farkı sözleşme dosyaya sunulmuş olmakla birlikte, sunulan sözleşmelerin sadece “Yapılacak İşe Ait Birim Fiyatlar” başlıklı 4. Maddesindeki “iş birim fiyat bedelleri tablosu” ile bu tablonun alt kısmında yer alan “yüklenicinin taşerondan talep edebileceği derz malzemeleri ve sözleşme ile ilgili masrafalar bedeli” ile “taşeronun sözleşme toplamından yapacağı tenzilat bedeli” düzenlemeler bakımından faklılık arz ettikleri, diğer tüm maddelerinin aynı düzenlemeleri içerdikleri, buna göre sunulan her iki sözleşmenin de birbiriyle örtüşen tüm hükümlerinin geçerli olduğu, ihtilaflı madde düzenlemesinin bedele ilişkin olduğu, bu durumda fiyatlandırmanın piyasa rayicine göre yapılması gerekmekte ise de, taraflar arasındaki sözleşmelerin tanımlara ilişkin 2/d maddesi, işin konusu ve kapsamına ilişkin 3. Maddesinin 3 ve 4. Paragrafları, ödemeleri ilişkin 7. Maddesinin 3. Paragrafında, dava dışı asıl iş sahibi … ile davalı yüklenici arasında imzalanan 20/11/2013 tarihli sözleşme davaya konu sözleşmenin eki olarak kabul edilip, aralarında çelişki veya farklılık olması halinde ana sözleşmede yer alan hükümlerin uygulanacağı belirtilerek ana sözleşmeye üstünlük tanındığından, Mahkemece hükme esas alınan 01.04.2022 tarihli teknik bilirkişi heyeti raporu ile 22.12.2022 tarihli ek raporunda, dava dışı asıl iş sahibi … ile davalı yüklenici arasında imzalanan ana sözleşmeye dayalı olarak, asıl iş sahibi … tarafından davaya konu işe ilişkin düzenlenen hakedişteki fiyatlandırmalar esas alınıp, keşfen yapılan inceleme sonucu davaya konu işler bakımından eksik ve kusur olmadığı da dikkate alınarak, yapılan işin miktarı bulunduktan sonra, söz konusu hakediş fiyatları ile yapılan iş bedeli hesabının yerinde olduğu anlaşılmıştır.Davalı yüklenici tarafından yapılan mahsup itirazları değerlendirildiğinde ise;Gerek malzeme bedeli gerekse bu iş için davalı tarafça yapıldığı iddia edilen masraflar sözleşme kapsamında davacının hak ettiği iş bedeli belirlenirken re’sen gözetilmesi gereken mahsup itirazı niteliğinde olduklarından yargılamanın her aşamasında dile getirilebilirler.Dosya kapsamına göre, mahsubu yapılması gereken “davalı tarafından karşılanan malzeme miktarında” ihtilaf olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, mahallinde yeniden keşif yapılmak suretiyle, kabul edilen, belgelendirilen ve imalatta kullanılan “davalı tarafından verilen malzeme miktarı” belirlenerek, sözleşmedeki atıf gereği ana sözleşeme hükümleri ve ve bu kapsamda düzenlenen ilgili hakedişler ile eğer ana sözleşmeye ek ise Yapım İşleri Genel Şartnamesi de dikkate alınarak fiyatlandırma yapılıp, sonucuna göre bu mahsup itirazı bakımından bir karar verilmesi, davalı tarafın sunduğu faturaların da bu kapsamda denetlenip değerlendirilmesi gerekmektedir. Oysaki 22.12.2022 tarihli ek rapora, davalı tarafça mahsubu gereken bedeller olarak dosyaya sunulan fatura ve belgeler hiç bir denetime tabi tutulmadan mahsuba esas alınmışlar, davacı vekilinin bu ek rapora karşı sunduğu itirazlarına dair ek rapor alınması yoluna da gidilmemiştir.Mahsuba konu diğer husus olan “sözleşme ile ilgili sair masrafalar bedeli” bakımından ise, bir kısmı yerinde görülerek mahsupta dikkate alınan buna ilişkin belgeler davalı vekilince ilk olarak 22.12.2022 tarihli ek rapor öncesinde sunulmuş olup, bunlara ilişkin ilk değerlendirme bu ek raporda yapıldığından, davacı vekilince bu ek rapora karşı sunulan itiraz dilekçesinde ayrıntılı ve teknik olarak yapılan itirazların denetime elverişli şekilde değerlendirildiği bir ek rapor alınması gerekirken, bu yönde bir ek rapor alınmada yargılamanın neticelendirilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur. Oysaki 22.12.2022 tarihli ek rapora, davalı tarafça mahsubu gereken bedeller olarak dosyaya sunulan fatura ve belgeler hiç bir denetime tabi tutulmadan mahsuba esas alınmışlardır.Tüm bu açıklamalar doğrultusunda, Mahkemece, HMK’nın 221. Maddesinde düzenlenen usule göre dava dışı …’dan dava konusu işe ilişkin ana sözleşme dahil tüm bilgi ve belgelerin birer örneğinin dosya arasına getirilmesi, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin de bu sözleşmenin ekleri arasında yer alması halinde uyuşmazlığın çözümünde ve bilirkişilerce yapılacak değerlendirmelerde bunun da dikkate alınması, sonrasında yukarıda belirtilen tahkikat eksiklikleri giderilerek varılacak sonuca göre dosyanın esası hakkında yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE, 2-İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 15/02/2023 tarih, 2014/298 Esas, 2023/116 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Taraflar tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 27/09/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.