Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
53.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/695
KARAR NO: 2023/782
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 20. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/02/2023
NUMARASI: 2022/112 Esas, 2023/129 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 19/09/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili; müvekkili şirket ile davalı taraf arasında akdedilen … Camii Yapım İşi için 14/09/2020 tarihli hak ediş bedeli olarak KDV dahil toplam 435.831,51 TL üzerinden anlaşmaya varıldığını ve müvekkili tarafından işin tamamlanmasının ardından hak ediş bedeli için davalı yana 19/10/2020 tarihli … numaralı e-fatura tahakkuk ettirildiğini, davalı tarafından ilgi faturaya yasal süresi içerisinde hiçbir itirazda bulunulmadığını ve fatura alacağının muaccel hale geldiğini, akabinde borçlu tarafından fatura borcuna ilişkin yapılan kısmi ödemelerin neticesinde toplam 321.344,33-TL bakiye borcun kaldığını, bunun üzerine Beyoğlu … Noterliğinin … yevmiye numaralı ihtarname gönderildiğini, keşide edilen ihtarnameye rağmen davalı tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığı, bu nedenle İstanbul … İcra Dairesinin … E. Sayılı dosyası ile davalı aleyhine açılan icra takibi başlattıklarını, davalının borca ve borcun faiz ile ferilerine kötü niyetli olarak itirazda bulunduğunu ve takibin durduğunu, arabuluculuk görüşmeleri sonucunda anlaşılamadığını, ileri sürerek davalının haksız ve kötü niyetli olarak İstanbul … İcra dairesinin … E. Sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, itirazın haksız olması sebebiyle asıl alacağın %20’den aşağı olmamak üzere müvekkili lehine icra tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili; davacı ile müvekkili arasındaki ihtilaf bir cami inşaatından kaynaklanan ihtilaf olduğunu, Cami inşaatı için önce davacı ile … İnş.Taah.Paz.San.ve Tic.A.Ş.arasında 04.09.2018 tarihinde bir eser sözleşmesi aktedildiğini, caminin yapılışı ile ilgili tüm hükümler esas bu sözleşmede yer aldığını, ilk hak ediş ve faturalar da bu şirkete olduğunu, daha sonra davacı ile müvekkili arasında 01.01.2019 tarihli bir eser sözleşmesi imzalandığını, dolayısıyla her iki sözleşmenin birlikte mütalaa olunması gerektiğini, şirketlerin farklı olsa da işte devamlılığının olduğunu, Sözleşmelerde ihtilaf için hakeme gidileceği yazılı olduğunu, toplam 11 hak ediş yapıldığını, davalının KDV hariç ek işler dahil müvekkiline 3.437,430.-TL hak ediş yaptığını ve fatura kestiğini, Davacının takibe konu ettiği 321.344,33 TL’nin 171.888,74 TL’si işin teminatı olduğunu, geçici kabul yapılmadığını, teminatın da ancak geçici kabul tarihi itibariyle bir kısmı iade edilebileceğini, ayrıca garanti süresi içerisinde teminatın iade edilemeyeceğinin de aşikâr olduğunu, Teminatın ancak Kesin Kabul işleminden sonra iade edileceği sözleşmenin aynı maddesinde net şekilde ifade edildiğini, Kaldı ki müteahhidin işçileri ile ilgili tüm kayıt ve belgeleri de ibraz etmesi gerekmektedir. Müteahhit işçilerinin kıdem, ihbar, fazla mesai ve diğer tüm işçilik haklarını Borçlar Kanunu’nun aradığı şartlar çerçevesinde ita ve tasfiye ettiğini ispatla mükellef olduğunu, aksi takdirde 5 senelik zamanaşımı süresi içinde müvekkilin de aleyhine dava açılabileceğini davacı, müvekkilini mağdur ettiğini, işi geciktirildiğini, verilen yeni sürelere rağmen işi bitiremeyeceği anlaşılınca işin bazı bölümleri başka firmalara verilmediğini, 10.03.2020 tarihinde işi bitiremediği ve gecikmeden dolayı yapacağı bazı işlerin başka firmalara verildiği kayıtlarla sabit olduğunu, davacının yapacağı işlerin içinde olan ve en son yapılan çevre düzenleme işleri ( peyzaj, korkuluklar vb) ahşap kapılar, cami işi tüm ahşap işleri, aydınlatmalar başka bir firmalara verildiğini, sırf bu sebeple toplam iş bedeli yükseldiğini ve caminin bitiriliş tarihi de 31.12.2020 olduğunu, Her iki sözleşme birlikte mütalaa olunduğunda İlk Sözleşme bedeli TL 3.277.030,90, Gecikme cezası her gün için sözleşme bedelinin %0,2’sidir. Üst limit olmadığını, maksimum %5 önerilir. Bu da TL 163.851,55’e tekabül ettiğini, Davacının yaptığı toplam iş için gecikme cezası 3.684.288,74 x % 5 = 184.214,43.-TL’ye tekabül ettiğini, davacı ile … arasındaki sözleşmede gecikme cezaları net şekilde yer almadığını, davalıya gecikme cezası ile ilgili 184.214,43 TL’lik gecikme cezası faturası kesildiğini ve gönderildiğini, davalının bunu iade ettiğini, cari hesap ekstresinde teminat kesintisi hariç davacı borçlu gözüktüğünü, netice olarak davalı alacaklı olmadığı gibi teminat miktarının da geçici ve kesin kabuller yapılmadığı için iade zamanı gelmediğini, ilk itirazlarının da sözleşmede tahkim şartı gereği “Uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiği itirazı”nda bulunduklarını, ihtilaf hukuk yargılamasına konu olamayacağı için davanın usulden reddine (bir an için bu talebin kabul edilmeme ihtimali söz konusu olursa) haksız ve mesnedsiz davanın esastan reddine, davacı takibinde ve davasında haksız ve kötüniyetli olduğu için alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece; davacı şirket ile önce dava dışı … San.ve Tic. A.Ş. arasında 04.09.2018 tarihli, daha sonra davacı ile davalı … İşletmecilik San ve Tic. A.Ş. arasında 01.01.2019 tarihli eser sözleşmesi imzalandığı, sözleşmenin konusunun cami inşaatının yapılması işi olduğu, taraflar arasında yapılan 01.01.2019 tarihli sözleşme kapsamında 10 adet ara hakediş düzenlenmiş olduğu, bu hakedişlerin taraflarca itirazsız olarak imzalandığı, taraflarca imzalanan ek protokole göre iş bitiminin 01.09.2020 olduğu, en son yapılan hakediş tarihinin 14/09/2020 tarihi olduğu, taraflar arasında imzalanmış geçici kabul tutanağının bulunmadığı, davalı tarafça davacının sözleşmede belirlenen süre içerisinde işin yapılmadığı ve sözleşmede belirlenen gecikme cezasının mahsubu sonucu davacının alacağının bulunmadığı itirazında bulunmuşsa da ek protokolle kararlaştırılan işi süresi, son hakediş tarihi ve dosya kapsamında davacının işin yapılmasına geciktiğine dair davalı tarafça yapılmış bir bildirim, ihtar bulunmadığı, davalı tarafça düzenlenen gecikme cezasına ilişkin faturanın davacı tarafça başlatılan icra takibinden sonra 09/04/2021 tarihinde düzenlendiği ve davacı tarafça süresi içerisinde iade edildiği hususu da dikkate alındığında davalı tarafın gecikme olduğu yönündeki itirazları yerinde görülmemiş, davalı tarafça işlerin üçüncü kişilere yaptırıldığı iddiasında bulunmuşsa da söz konusu faturaların bilirkişi raporuna beyan ve itiraz dilekçesi ile dosyaya sunulduğu, faturaların bir kısmının davalı tarafça işin bitiriliş tarihi olarak belirtilen 31/12/2020 tarihinden sonra düzenlenmiş olduğu, 31/12/2020 tarihinden önce düzenlenen faturalar yönünden ise söz konusu işlerin taraflar arasında düzenlenen sözleşme kapsamında olup olmadığının tespit edilemediği dikkate alınarak itirazları yerinde görülmemiş, davalı tarafça takip konusu edilen teminatın iadesi koşullarının oluşmadığı bu nedenle davacı tarafın alacaklı olmadığı itirazında bulunmuşsa da taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin tarihinin 01/01/2019 tarihi olduğu, son hakedişin 14/09/2020 tarihinde düzenlendiği ve davalı tarafça caminin bitirilişinin 31/12/2020 tarihi olduğunun beyan edildiği, sözleşmenin 8.4 maddesine göre davalının davacıdan takas edilebilir bir alacağının bulunmadığı dikkate alındığında yapılan teminat kesintisinin iade edilmesi gerektiğine karar verilmiş, davacı taraf taraflar arasında düzenlenen ve imzalanan hakedişlerin hesaplaması sonucunda bilirkişi heyeti ek raporu ile davacının davalıdan 310.263,87 TL alacağının bulunduğu tespit edilmiş olup, davalı taraf ihtarname ile 02/04/2021 tarihinde temerrüde düşmüş olup takip tarihi ile temerrüt tarihi arasında davacının davalıdan 23.750,27 TL işlemiş faiz alacağının bulunduğu gerekçesiyle borçlu davalı tarafından 310.263,87 TL asıl alacak ve 23.750,27 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 334.014,14 TL alacağa yönelik yapılan itirazın iptaline, takibin takip talebindeki şartlarla kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, asıl alacak likit olduğundan hükmolunan asıl alacağın %20’si(62.052,77-TL) oranında icra inkar tazminatının borçlu davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine karar verildiği görülmüştür. Davalı istinafında; sundukları faturalara ve ticari defterleri faturalar yönünden incelenmediğini, bilirkişi raporuna itiraz dilekçelerinde faturaları ve beyanları sunduklarını ancak dikkate alınmadığını, davacının işi tamamlamadığını ve gereği gibi yerine getirmediğini, teminatın iadesinin sözleşmenin 8.4 maddesinde düzenlendiğini, davacının SGK ilişiksiz belgesini vermediğini geçici kabul yapılmadığını, teminatın iadesi için işin kabulü yazılı olarak yapıldıktan sonra her türlü mali sorumluluğun yerine getirildikten sonra yapılacağını, teminat tutarının her hak edişten kesilen %2 kesinti neticesinde 171.888 TL olduğunu, davacının talep ettiği miktarında bu bedelde olduğunu, davacının geciktiğini, gecikme cezası faturasına süresinde itiraz etmediklerini, ek protoklün geçerli delil olmadığını, teminat bedeli ile gecikme cezası toplamının 356.103 TL olduğunu, davacının alacağından fazla olduğunu alacağı bulunmadığını kararın kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf talebinde bulunmuştur.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.Davacı yüklenici yaptığı iş karşılığında fatura düzenlediğini, davalının fatura bedelinin tümünü ödemediğini, bakiye bedel için takip başlattığını, takibe itiraz edildiğini, itirazın iptalini talep etmiş, davalı takibe konu edilen asıl alacağın 171.888.74 TL sinin işin teminatı olduğunu, teminatın iade şartları gerçekleşmediğini, işin süresinde yapılmadığını ve başka firmaya tamamlatıldığını, davacıya 184.214,43 TL gecikme cezası faturası kesildiğini, davacının borçlu olduğunu iddia ederek davanın reddini talep etmiş, mahkemece davacının 310.263,87 TL davalıdan alacağı bulunduğu belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalı tarafça istinaf edilmiştir. Taraflar arasında sözleşme ilişkisi kurulduğu konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. Davacı yüklenici bakiye iş bedelinin istemekte davalı işin geciktiğini ileri sürerek, bunu istinafında da dile getirmektedir. Dosyaya sunulan ve mahkemenin de kabulünde olan taraflarca imzalanmış ek protokol incelendiğinde; işin süresinin 01.01.2019 tarihinden itibaren 20 ay daha uzatıldığı belirtilmiştir. Davalının protokoldeki imzaya karşı açıkça bir itirazının bulunmadığı , bu halde protokolün geçerli olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşme ve ek protokol hükümleri ile bilirkişi raporuna göre, işin süresinde tamamlandığı sabittir. Bu sebeple davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir. Davalı taraf işin başka firmalar tarafından tamamlatıldığını buna ilişkin faturaları sunduğunu ,bunların incelenmediğini belirterek istinafta bulunmuştur. Bilirkişiler tarafından bu faturaların incelendiği fakat dava konusu işle ilgisi olduğu yönünde tespitlerde bulunamadıklarını belirttikleri görülmüştür. Eser sözleşmesinde kural olarak işin yapıldığını ispat külfeti yüklenicide, bedelin ödendiğini ispat külfeti iş sahibindedir.Kural olarak sözleşme kapsamında işin yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmektedir. Bunun aksi her türlü delille ispatlanabilir.Somut olayda davalı taraf işin üçüncü kişiler tarafından tamamlatıldığını iddia etmiş ise de; her zaman düzenlenmesi mümkün olan faturalar dışında başkaca delil ileri sürülmediği anlaşılmasına göre mahkemece bu yöndeki kabul kararı doğru olmuştur. Davalı iş sahibi, takibe konu alacak miktarından 171.888.74 TL’nin hak edişten yapılan %2 kesintinin iadesine ilişkin olduğunu ve ancak sözleşmenin ilgili hükmüne göre iade koşullarının bulunmadığını ileri sürerek buna yönelik talebin reddine karar verilmesini istemiştir. Davacı bu niteleme ve iddia edilen miktara ayrıca ve açıkça karşı çıkmadan iade koşullarının bulunduğunu savunmuştur. Sözleşmenin 8.4. Maddesinde yapılan her hak edişten %2 teminat kesintisi yapılacağı ,bu teminat kesintilerinin işin sonunda işverence işin kabulü yazılı olarak yapıldıktan , müteahhit bu işle ilgili SGK primlerini ve tüm işçi alacak ve haklarını eksiksiz ve zamanında ödediğini belgelendirdikten ,diğer her türlü mali sorumluluklarını yerine getirdiğini belgelerle ibraz ettikten sonra ve işle ilgili yapı kullanım ruhsatı işveren tarafından ilgili daireden alındıktan sonra müteahhite iade edileceği düzenlenmiştir.Anılan maddeye göre nakit teminat kesintilerinin iade edilebilmesi için işin kabulünün yapılmış olması, davacının yükleniciye SGK’ya borcunun olmaması ve işe ilişkin iskan belgesinin de alınmış olması şartına bağlanmış olup ,davacı bu şartların gerçekleştiğine ilişkin ispata yarar belge ve bilgi sunmadığından bu talep kalem yönünden davasının ispatlayamadığı anlaşılmıştır.O halde mahkemece takibe konu alacak miktarından 171.888.74 TL’nin hak edişten yapılan %2 kesintinin mahsubu ile kalan miktar üzerinden takibin devamına hüküm kurulması gerekirken bu husus gözetilmeden karar verilmesi hatalı olmuştur. Davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülerek kararın kaldırılarak nakit teminat kesintisi yönünden yeniden hüküm kurmak gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK’nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak davanın kısmen kabulüne dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A)1-Davalı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 2-İstanbul 20. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 21/02/2023 tarih ve 2022/112 Esas, 2023/129 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3- Davanın KISMEN KABULÜ ile, 4-a) Davacı tarafın başlattığı İstanbul … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı icra dosyasında borçlu davalı tarafından 138.375,13 TL asıl alacak ve 10.407,74TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 148.782,87 TL alacağa yönelik yapılan İTİRAZIN İPTALİNE, takibin takip talebindeki şartlarla kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, b) Hükmolunan asıl alacağın %20’si(27.675,02TL) oranında icra inkar tazminatının borçlu davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN 1-Alınması gereken 10.163,29 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin olarak yatırılan 4.173,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 5.989,59 TL harcın davalıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı tarafından yatırılan 4.173,70 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 3-Davacı tarafından yapılan 27,50 TL tebligat ve posta gideri, 2.000,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.027,5‬0 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 942,75 TL’nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye miktarın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,4-Davalı tarafından yapılan 1.000,00 TL tebligat, posta gideri ve bilirkişi yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre takdiren 465,09 TL’nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye miktarın davalı üzerinde BIRAKILMASINA,5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 23.912,80 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 27.502,20 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 7-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,
C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Davalı tarafından yatırılan 4.175,00 TL istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE, 2-Davalı tarafından yapılan 492,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının davacıdan alınarak davalı tarafa VERİLMESİNE, 3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK’nın 362/1-a bendi gereğince KESİN olmak üzere 19/09/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.