Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
53.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/673
KARAR NO: 2023/561
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/10/2022
NUMARASI: 2014/739 Esas, 2022/623 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 06/06/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 01.08.2003 tarihinde “Sivas Malatya Doğalgaz İletim Hattı Projesi kapsamındaki 40-24 Boru Hattının Kaynak, Bükme, İzole, İndirme ve Tine-in ve Hat Vanaları ile Pig İstasyonlarının Montaj İşi” taşeron sözleşmesi imzalandığını, davalı müteahhit şirkete 150.000 USD tutarında kesin süresiz ve koşulsuz olarak teminat mektubu verildiğini, işe ait geçici kabulün henüz yapılmadığını, sözleşme bedelinin 1.5000.622,57 USD olduğunu, davalı ile henüz geçici kabul işlemi ve ibralaşma tamamlanmamasına ve davalı şirketten bakiye alacağı olmasına rağmen davalı şirketin kesin teminat mektubunu nakde çevirmek için … Bankasına 15.09.2005 tarihinde başvuruda bulunduğunu ancak teminat mektubunun aslı ibraz edilmediği için taleplerinin reddedildiğini, teminat mektubunu nakde çevirecek hiçbir haklı sebebin olmadığını, davalı şirkete verilen 150.000 USD tutarında kesin teminat mektubunun nakde çevrilmemesi için ve ayrıca davalı şirketin asıl işveren …’ta sözleşme konusu işle ilgili tüm hak ve alacakları üzerinde karar kesinleşinceye kadar ihtiyati tedbir konulmasını ve şimdilik 5.100,00 YTL alacağın davalı şirketten tahsilini talep ve dava etmiş, ıslahla talep sonucunu 460.359,06 TL’ye çıkarmıştır. Davalı vekili cevap dilekçesi ile, davacının davalıdan alacaklı olduğunu beyanla davalının … nezdindeki hak ve alacakları üzerinde ihtiyati tedbir konulması gerektiğini ifade etmiş ise de konuya ilişkin hiçbir açıklamada bulunmadığını, buna karşın talep bölümünde nedeni anlaşılamayan bir biçimde şimdilik 5.100 YTL’nin davalıdan tahsilini talep ettiğini, hak ve alacak talebini taraflar arasındaki taşeron sözleşmesine dayandıran davacının bu alacak hakkının ne surette doğduğunu hiçbir biçimde açıklamadığını, davacının iddialarının aksine davacı tarafın taraflar arasındaki sözleşme konusu edimleri gereğince ve zamanında ifa etmediğini ve bu sebeple davacı ile müşterek ve müteselsil olarak 3. Kişilere sorumlulukları kapsamında müvekkili şirketin önemli ölçüde zarara uğradığını, taraflar arasındaki delil sözleşmesi uyarınca taraflar arasındaki her türlü anlaşmazlık halinde davalı defter ve kayıtlarının esas alınacağının belirlenmesi nedeniyle başkaca hiçbir delilin incelenemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece; davacı taşeron şirketin yüklenici, davalı müteahhit şirketin alt iş sahibi olduğu, sözleşme kapsamında işin sözleşmeye uygun ifa edilerek teslim edildiğini ispat yükünün yüklenicide, işin bedelinin ödendiğinin ispat yükünün ise iş sahibinde olduğu, taraflar arasında taşeron sözleşmesi bulunduğu konusunda uyuşmazlık bulunmadığı, uyuşmazlığın, teminat mektubunun nakde çevrilmesine ilişkin koşulların oluşup oluşmadığı, hak ediş bedeli ve hakediş bedelinden mahsubu gereken bedel bulunup bulunmadığı noktasında toplandığı, dava dilekçesinde sözleşme bedelinin 1.500.622,57 USD olduğu, davalı şirketten bakiye alacaklı oldukları iddiasıyla fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla 5.100 YTL’nin tahsili talep ettiği, alacak kalemlerine ilişkin bir somutlaştırma yapılmadığı, cevaba cevap dilekçesinde ise; sözleşme dışı olarak davalıya sağlanan personel ve yemek gideri 36.171,46 YTL; sözleşmenin 2.3 maddesi gereğince yemek giderleri ve konaklama gideri olarak davalıya fatura edilen 55.001,41 YTL; 1.500.000 USD iş bedelinden 1.318.196,74 USD yapılan hakedişler düşüldüğünde 181.803,26 USD kalan sözleşme bedeli alacağı, nakde çevrilen 150.000 USD teminat mektubundan kaynaklanan alacak ile yine davalı veya idareden kaynaklanan nedenlerle davacının şantiyede iş yapamadığı günler için uğramış olduğu zararların (işçi, yemek, SSK, vergi, konaklama ve diğer nedenlerle uğramış olduğu zararlar -miktar belirtmeksizin-) alacak-tazmin talebine ilişkin kalemleri oluşturduğunu beyan ettiği, sözleşme dışı işler açısından 10 yıllık, sözleşme kapsamında yapılan işler açısından 5 yıllık zamanaşımı süresinin ıslah tarihi olan 13/06/2018 tarihine kadar dolduğu ve bu nedenle ıslahla artırılan miktarın reddi gerektiği, taraflar arasındaki sözleşmenin 4. Maddesi gereğince davacı taşeronun, personelinin yemek, SSK vb giderlerinin davacı taşerona ait olmakla buna ilişkin davacı talebin yerinde olmadığı, davalı yüklenicinin yapmış olduğu yemek kesintilerinin, -davacı personeli için yapıldığı ispat edilememekle- yerinde olmadığı, bu nedenle davacı tarafın buna yönelik talebinin haklı olduğu, ancak bu hususa ilişkin ıslahla artırılan miktarın zamanaşımına uğradığı, dava dilekçesinde, kalem bazında ayrıştırılmadan talep edilen 5.100 YTL’nin, talep edilen 5 ayrı kalem nedeniyle – bu kaleme düşün pay (5100/5 =) 1.020 YTL açısından davacının haklı olduğu, davalı tarafın düplik dilekçesinde takas definde bulunduğu, davacı tarafça karşılanması gereken SSK primleri açısından Sivas SGK cevabı yazısına göre söz konusu işyeri açısnıdan davacı kayıtlarının imhaya ayrılması nedeniyle yapılan işe göre asgari ödenmesi gereken SGK priminin ne olacağı, davacının bu primi ödeyip ödemediğine ilişkin dosyada bilgi olmadığı ve buna göre de davalının davacıdan takasa konu isteyebileceği miktarın ispatlanamadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 8. Maddesi gereğince davacı tarafın 01.08.2003 tarihinde işe başlamasının gerektiği, yer tesliminin geç yapıldığı iddiasının ispatlanamadığı, davacının -mücbir sebepler dışında- işi 01.11.2004 tarihinde teslim etmesi gerektiği, mücbir sebebin de bulunmadığı, davalı veya idareden kayanaklı sebeplerle çalışılamayan günlerin ispatlanamadığı, işin fiilen tamamlanma tarihinin geçici kabul tarihi olan 29.08.2005 tarihi olduğu, işin davacı tarafından zamanında teslim edilmediği, taraflar arasındaki sözleşmenin 24. Maddesinde cezai şart öngörüldüğü, bu cezanın ifaya ekli ceza niteliğinde olduğu, ifaya ekli cezanın asıl borç için belirlenen ifa zamanından itibaren işlemeye başlayacağı, sözleşmenin 24. Maddesinde iki ayrı duruma ilişkin cezai şart düzenlendiği, birinci durumda, sözleşmenin 8. Maddesindeki işin teslim süresi olan 01.11.2004 tarihinde işin teslim edilmemesi için düzenlenmiş iken, ikinci duruda ise, daha işin teslim tarihi olan 01.11.2004 tarihi gelmeden işin geciktirileceğinin ortaya çıkması hali için olduğu, davacı tarafın, ihtarda sözleşme gereğince eksiklerin giderilmesi için bir süre verilmediği ve bu nedenle cezai şart alacağı şartlarının oluşmadığını iddia etmiş ise de; -davalı tarafın eksik, ayıplı işlere ilişkin teknik rapora da dayalı bir çok ihtarı olup, bir çok kez süre verildiği gibi- aslında dava konusu cezai şart alacağının 24. Maddedeki 1. Duruma ilişkin olmakla, 1. Durum açısından davalı yüklenicinin davacı taşerona bir süre vermesine de gerek bulunmadığı, davacı taraf cezai şartın işlemeye başlayacağı tarihin işin teslim edilmesi gereken tarihten itibaren başlatılamayacağını iddia etse de 24. Maddedeki 1. Durum açısından bu ifaya ekli cezanın, asıl borç için belirlenen ifa zamanından itibaren işlemeye başlayacağı, buna göre teslim süresi olan 01.11.2014 ile teslimin kabul edildiği tarih olan 29.08.2005 tarihi arasında 300 gün için 1.500.000 USD davalının cezai şart hakettiği, bir kısım bilirkişi raporlarında taraflar arasındaki sözleşmenin 26 ve 27. Maddesi gereğince geçici ve kesin kabul tarihlerinin, yüklenici ve idare arasında düzenlenecek geçici ve kesin kabul tarihleri ile olacağının kararlaştırıldığı, geçici kabul tutanağına göre asıl iş sahibi tarafından davalı yükleniciye cezanın kesilmediği ve BK 158/2 maddesine göre ifaya ekli cezai şartta ifanın itirazi kayıtsız olarak kabul edildiğinden cezai şartın davalı tarafından istenemeyeceği beyan edilmiş ise de; idarenin yükleniciye ceza vermemiş olmasının, taraflar arasındaki sözleşmede düzenlenen cezai şarta bir etkisinin olamayacağı, 26 ve 27. Maddeler nasıl yorumlanırsa yorumlansın, davalı yüklenicinin, davacı taşerona karşı doğan cezai şart alacağı yönünden, davalı yüklenici ile idare arasında yapılan geçici veya kesin kabulde, kabul idare ile yapılıp davacı taraf bulunmadığından, idare ile yapılan geçici veya kesin kabulde ihtirazı kayıt ileri sürmeye gerek bulunmadığı, aksi düşünülse dahi geçici kabul tarihi olan davalı ile idare arasında yapılan 29.08.2005 tarihli geçici kabul tarihinden önce düzenlenen Beşiktaş … Noterliğinin 22.08.2005 tarih ve … sayılı ihtarname ile işin kabulünden önce cezai şart hakkının saklı tutulduğu anlaşıldığından, geçici kabul de ihtirazı kayıt konulmasına gerek bulunmadığı, davacının işin teslimini geciktirmesi ve cezai şart alacağının doğması dikkate alındığında davalının 150.000 USD’lik teminat mektubunu, alacağından mahsup etmek üzere paraya çevirmesinde haklı olduğu, davalı veya idareden kaynaklanan nedenlerle davacının şantiyede iş yapamadığı günler için uğramış olduğu zararlar (işçi, yemek, SSK, vergi, konaklama ve diğer nedenlerle uğramış olduğu zararlar -miktar belirtmeksizin-) için alacak-tazmin talebinde bulunulmuş ise de; gerek gecikmenin davalı veya idaden kaynaklandığının, kaynaklanıyor ise ne kadarlık sürenin davalı ve idareden kaynaklandığının ispatlanamadığından bu talebin yerinde olmadığı, 19. Hakedişten dolayı davacının 134.413,15 TL alacağının bulunduğu, ancak bu hususa ilişkin ıslahla artırılan miktarın zamanaşımına uğradığı, dava dilekçesinde, kalem bazında ayrıştırılmadan talep edilen 5.100 YTL’nin, talep edilen 5 ayrı kalem nedeniyle – bu kaleme düşün pay (5100/5 =) 1.020 YTL açısından davacının talebinin yerinde olduğu, sözleşme bedelinin 4. Madde gereği 1.450.000 USD+ KDV olup, 19. Hakediş dahil gerçekleştirilen imalatın 1.430.781,12 USD olduğu, buna göre davacı taşeronun bakiye alacağının 19.218,88 USD + KDV olduğu, bu miktar açısından da davacının alacağı bulunduğu, yüklenicinin taşeronun eksik işine veya ayıplı işine rağmen, kesin kabulün nasıl gerçekleştiğini, eksik ve ayıplı işleri kendisinin tamamladığını ispat etmesi gerektiği, aksi takdirde, taşeron ile sözleşmesi varlığını koruduğu müddetçe bu işin taşeron tarafından tamamlandığının kabulü gerektiği, tüm bu nedenlere göre davacının yukarıda sabit görülen alacağı, davalının takasa konu yaptığı cezai şart alacağından daha az olmakla davanın reddi gerektiği gerekçesi ile; Davanın REDDİNE, karar verilmiş karara karşı davacı vekili istinafa başvurmuştur.Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, davalı ile idare arasındaki kabul işlemlerinin, müvekkili ile davalı arasında da kabul işlemlerinin yapıldığı şeklinde yorumlanmasının mümkün olmadığını, müvekkili ile davalı arasında pek çok ihtilaflı konu olduğundan, idare ile yapılan kesin kabulün taraflar arasında da etkili olacağının kabul edilemeyeceğini, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin geçici ve kesin kabulü düzenleyen 26. ve 27. maddelerinde yer alan ifadelerin hiçbirinden, idare ile davalı arasında yapılan geçici ve kesin kabul işlemlerinin müvekkili açısından da bağlayıcı olacağı yönünde bir anlam çıkmadığını, sözleşmenin özellikle 27. maddesinde kesin kabulün yapılacağı tarihe ilişkin hiçbir düzenleme yer almamasına rağmen, bilirkişi raporunda müvekkili ile davalı arasında düzenlenecek olan kesin kabul tarihinin idare ile davalı şirket arasında düzenlenecek olan kesin kabul tarihi ile aynı olacağı kanaatine nasıl varıldığının anlaşılamadığını, söz konusu sözleşme maddelerinin, davalı ile müvekkili arasında geçici ve kesin kabulün nasıl yapılacağına ve usulüne ilişkin düzenlemeler içermekte olup, bahsi geçen kabul işlemlerinin idare ile davalı taraf arasında düzenlenen kabul tutanakları ile aynı tarihte yapılacağına/yapılmış kabul edileceğine ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığını, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre, taraflar arasında işveren … ile davalı arasındaki kesin kabulden ayrı olarak kesin kabul işlemlerinin yapılması gerektiğini, yüklenici durumundaki davalı ile işveren … arasında kesin kabul işlemleri yapıldığını ancak taşeron müvekkili ile yüklenici davalı arasında kesin hak ediş, kesin kabul yapılmadığını, bu nedenle idare ile davalı arasında yapılan geçici kabul tarihinin zamanaşımının işlemeye başladığı tarih olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, somut uyuşmazlıkta müvekkili ile davalı arasında geçici ya da kesin kabul işlemleri tamamlanmamış olduğundan, zamanaşımının işlemeye başladığından da bahsedilemeyeceğini, Borçlar Kanununa göre zamanaşımının alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren işlemeye başlayacağını, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin istikrarlı uygulaması ve yerleşik içtihatlarına görede, zamanaşımı taraflar arasındaki kesin kabulün onay tarihi ile kesin hesabın onay tarihlerinden hangisi sonra ise o tarihten itibaren işlemeye başlayacağını, dosya kapsamında yer alan 23.03.2009 tarihli bilirkişi raporunda, davalının teminat mektubunu nakde çevirmekte haklı görülmediği, yanlar arasında düzenlenmiş olan son hakedişin Temmuz 2005 dönemine ait olup, Ağustos 2005 ayı dönemini kapsamadığı, 19 nolu hakedişe göre müvekkili şirketin 19.218,88 ABD Doları karşılığı TL alacaklı göründüğü, ayrıca tüm hakedişlerden sözleşmenin 17. maddesi gereği kesilmiş olan %5 oranındaki nakdi teminatların da müvekkili şirkete “borcu kalmadığının saptanmasından” sonra iade edilmesinin gerektiği, sözleşmenin 16. maddesinin “hakediş tanzimi ve ödemesi”ne ilişkin olduğu, bu madde esaslarına göre düzenlenmiş olması gereken Ağustos 2005 dönemine ait 20 nolu hakediş düzenlenmediğinden kesin borç alacak durumunu hakedişlerden görmenin mümkün olmadığının belirtildiğini, ayrıca, 19 nolu hakedişte müvekkili şirketin imzası bulunmadığını, açıkça görüldüğü üzere, müvekkili şirket ile davalı arasında kesin hakedişin yapılmadığı, taraflar arasında kesin hesap çıkarılmadığı gibi müvekkilinin borcu olup olmadığının da taraflar arasında saptanmadığının bahsi geçen bilirkişi raporu ile ispatlandığını, yerel mahkemenin de kararın gerekçesinde ” Sözleşme bedeli 4. Madde gereği 1.450.000 USD + KDV olup, 19. Hakediş dahil gerçekleştirilen imalatın 1.430.781,12 USD olduğu, buna göre davacı taşeronun bakiye alacağının 19.218,88 USD+KDV olduğu” yönünde yerinde bir değerlendirmede bulunduğunu, bunun yanında taraflar arasında imzalanmış olan sözleşmenin 7. Maddesi gereği davalı tarafından müvekkilinin hakedişinden kesilmiş olan % 5 oranındaki nakit teminatın da iade edilmesi gerektiği hususunun, yerel mahkeme tarafından göz ardı edildiğini, taraflar arasında kesin kabule ilişkin hakediş düzenlenmediğini, kesin hakediş yapılmadığı gibi kesin hesap da çıkarılmadığını, belirtilen Yargıtay kararlarından da anlaşılacağı üzere; zamanaşımının alacağın muaccel olduğu tarihten, yani taraflar arasındaki kesin hesabın çıkarıldığı tarihten itibaren işlemeye başlayacağını, bu nedenle zamanaşımı süresinin dolmadığını, davalının zamanaşı itirazının haksız ve yersiz olduğunu, mahkemenin 19. Hakedişe ilişkin olarak ” …alacağın doğumu için fatura düzenlenmesinin gerekmediği, 134.335,97-TL. 19. Hakkedişten dolayı davacının 134.335,97-TL. alacağının bulunduğu, ancak bu hususa ilişkin ıslahla artırılan miktarın zamanaşımına uğradığı..” şeklindeki gerekçe ile hukuka uygun olarak müvekkilin 19. Hakkedişinin varlığını kabul ederken, hukuka aykırı bir şekilde de işbu alacağın zamanaşımına uğradığı yönünde karar verdiğini, sözleşmenin 8. Maddesine göre işin tamamlanma süresinin kış süresi hariç ay olarak belirlendiğini, ancak asıl işveren …’ın yer tesliminde gecikmesi nedeniyle sözleşme konusu işin 30.08.2005 tarihinde tamamlandığını, işveren Botaş tarafından yapılması gerekli kamulaştırma çalışmalarının zamanında yapılmamış olmasının, davalı şirketin de yer teslimini zamanında yapmamasına neden olduğunu, gecikmenin tamamen işveren idare ile davalı şirketten kaynaklandığını, müvekkilinin sözleşmeden doğan edimlerini zamanında ve gereği gibi ifa etmesine ve işin gecikmesinden asıl işveren …’ın sorumlu olmasına rağmen, müvekkiline cezai şart uygulanarak teminat mektuplarının nakte çevrilmesinin hukuka ve kanuna açıkça aykırı olduğunu, davalının her ne kadar cezai şartın uygulanabileceğini iddia etse de, ihtirazi kayıt koymadan ifayı kabul etmesi ve herhangi bir gecikme cezası talebinde bulunmaması nedeniyle, cezai şart talebinde bulunmasının da mümkün olmadığını, davalının ihtirazi kayıt koymadan ifayı kabul ettiğini, davalı tarafından düzenlenmiş olan Beşiktaş … Noterliğinin 22.08.2005 tarihli ihtarnamesinde yer alan “uygulanacak gecikme cezası” ifadesinin ihtirazi kayıt olarak değerlendirilmesinin de mümkün olmadığını, bahsi geçen ihtarnamede taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümlerine uygun bir ihtarat bulunmadığını, yalnızca hesap kesimine ilişkin talep ve iddialar içerdiğini, kabul etmemekle birlikte; bir an için böyle bir ihtarın var olduğu düşünülse dahi yapılması gerekenin geriye dönük değil, ileriye dönük şekilde gecikme cezası uygulanması olduğunu, sözleşmenin 24. Maddesinde açıkça öncelikle mehil verilmesi, mehilden sonra eksikliklerin giderilmemesi, tamamlanmaması halinde bu tarihten itibaren gecikilen günler için gecikme cezası uygulanması gerektiğinin belirtildiğini, ayrıca müvekkili aleyhine kesilen herhangi bir gecikme cezası da bulunmadığını, gecikme cezası talep etmeyerek ifayı kabul eden davalının cezai şart hakkını kaybettiğini, dosya kapsamında yargılama boyunca düzenlenmiş olan bilirkişi raporlarındaki tespitlerin birbirinden farklı ve çelişkili olduğunu, dava konusu uyuşmazlığın çözümü için yeterli nitelikte bulunmayan yanlı, eksik ve subjektif değerlendirmeler içeren bilirkişi raporları esas alınarak hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur. Dava, eser sözleşmesi kapsamında ödenmeyen iş bedeli ile haksız nakde çevrildiği belirtilen teminat mektubu bedelinin iadesi istemine ilişkin olup, davacı yüklenici (alt taşeron), davalı iş sahibi (asıl yüklenici) dir.Taraflar arasında yazılı eser sözleşmesi yapıldığı, iş bedeli ile işin başlangıç ve bitim tarihlerinin belirlendiği, taraflar arasında işin gecici, kesin kabulü ve kesin hesaba ilişkin işlemlerin yapılmadığı, asıl iş sahibi ile asıl yüklenici davalı arasında geçici ve kesin kabullerin yapıldığı uyuşmazlık konusu değildir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 26. maddesine göre taraflar arasındaki geçici kabul tarihi, asıl iş sahibi ile davalı yüklenici arasında yapılan geçici kabul tarihidir. Sözleşmenin yapıldığı ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu 126/4 maddesi gereğince eser sözleşmelerinden doğan talepler 5 yılda zaman aşımına uğrayacaktır. Alacağın muacceliyeti kesin kabul veya kesin hesabın yapılması ile başlar. Taraflar arasında kesin kabul veya kesin hesap yapılmamış ise de davacı yüklenici istinafa konu dava ile bakiye iş bedelini talep ettiğinden bu talebi taraflar arasında kesin hesabın yapılmasını içermektedir. Buna göre işin tesliminin yapıldığı ve kesin hesabın yapılması istenmekle alacak muaccel hale gelmiştir. Dava 2005 yılında kısmi dava olarak açılmış olup, ıslah tarihi itibarıyla 5 yıllık zaman aşımı süresi dolduğundan mahkemece ıslahla arttırılan kısım yönünden davanın zaman aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi yerinde olmuştur. Davacının bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Sözleşmede gecikme nedeniyle öngörülen cezai şart mahkemece de belirtildiği üzere 818 sayılı Borçlar Kanunu 158/2 maddesinde öngörülen ifaya ekli cezai şart olup, cezai şartın istenebilmesi için açıkça haktan feragat edilmemiş olması veya ifanın çekincesiz kabul edilmemiş olması gerekmektedir. Davaya konu işte gecikme olduğu sabit olup, davacı her ne kadar gecikmenin kendilerinden kaynaklanmadığını, asıl iş sahibinin yeri geç tesliminden kaynaklandığını ileri sürmüş ise de bunu ispatlayamamıştır. Davalı iş sahibi ifadan önce gönderdiği ihtarname ile işin geciktiğini ve gecikme nedeniyle cezai şart talep haklarının saklı olduğunu bildirmiştir. Bu ihtar ile davalı iş sahibi ifaya ekli cezai şart alacağını talep hakkını saklı tutmuş olup ifanın teslimi sırasında cezai şart yönünden ayrıca çekince koymasına gerek bulunmamaktadır. Yine taraflar arasında dava tarihinden önce kesin kabulün yapılmadığı da açık olduğundan ifanın çekince konulmaksızın kabul edildiğinden de söz edilemeyecektir. Buna göre mahkemece de belirtildiği üzere davalı iş sahibinin cezai şart talebi ve buna bağlı olarak teminat mektubunu nakde çevirmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Yine mahkeme gerekçesinde belirtildiği üzere davalı iş sahibi tarafından gecikme nedeniyle talep edilebilecek cezai şart alacağı, davacı yüklenicinin alacağından fazla olduğundan mahkemece davanın reddine karar verilmesi yerinde olmuştur. Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK’nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ’nin 27/10/2022 tarih ve 2014/739 Esas, 2022/623 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-İstinaf harçları peşin alındığından ayrıca harç alınmasına YER OLMADIĞINA, 3-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK’nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay’da temyiz yolu açık olmak üzere 06/06/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.