Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
53.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/322
KARAR NO: 2023/829
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 16/12/2019
NUMARASI: 2016/1081 Esas, 2019/1225 Karar
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 28/09/2023
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalıya mal ve hizmetler sattığını, davalının mal ve hizmet bedellerini ödemediğini, alacağının tahsili amacıyla Küçükçekmece … İcra Müdürlüğü’nün … Esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, davalı-borçlunun itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek itirazın iptaline, takibin devamına davalının %20 icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacıya her hangi bir borcu bulunmadığını, davacının yapmış olduğu işi ayıplı olarak yaptığını, yapılan sıva tamirlerinin tam tutmadığını izolasyonların su almaya başladığını, davacının gerekli onarımı yapmadığını, bu sebeple ayıplı işlerin 3. kişilere yaptırıldığını, bu kişilere ücretler ödendiğini, davacının yaptığı işlerin ayıplı olduğunu, ayıplı işler bedelinin 10.000,00 TL tuttuğunu, davacından 10.000,00 TL kesilmesini istediklerini, davacının da bunu kabul ettiğini ancak kötü niyetle davaya dayanak takibi başlattığını ve bu davayı açtığını belirterek davanın reddini talep etmiş ayrıca zamanaşımı itirazında bulunmuştur. Mahkemece; bilirkişi raporları, tarafların sunmuş olduğu deliller ve tüm dosya kapsamına nazaran; davacının cari hesaba ilişkin herhangi bir yazılı sözleşme sunmamış olması, TTK 89.maddesinde cari hesap sözleşmesinin yazılı yapılmadıkça geçerli olmayacağı, hükmü gereğince davacın dosyaya cari hesap sözleşmesini sunmaması nedeniyle davacının alacağının cari hesap sözleşmesinden kaynaklanmadığı, davaya konu alacağın davalının iddia ettiği gibi davaya konu taşınmazın tadilat işlemlerinden kaynaklandığı, dava ve rapor tarihi itibari ile her ne kadar ayıbın giderilmesi için başka bir firma ile anlaşılmış olmasına rağmen ayıbın devam ettiğinin tespit edildiği, bilirkişilerce de tadilat için harcanan masrafın kadri marufunda olduğu belirtilmesi nedeniyle davacın davalıdan alacağa hak kazanamadığı gerekçesi ile; Davanın REDDİNE, karar verilmiş karara karşı, davacı vekili istinafa başvurmuştur. Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, davaya konu takibin dayanağının cari hesap olarak anılmasının tarafların kendi aralarında cari hesap sözleşmesi olmasa bile tuttukları cari hesaptan kaynaklandığını, buradaki cari hesabın, tarafların ticari defterlerine de yansıyan satış ve ödemelerinin karşılıklı hesap yapılmak suretiyle kalan borç miktarının belirlenmesi olduğunu, tarafların tacir olduğunu ve tutmakla yükümlü oldukları defterlerin leh ve aleyhlerinde delil teşkil edeceğini, icra takibi ve davanın da ticari defterlerde tutulan kayıtlara dayandığını, ticari kayıtlardaki bakiye alacağın tahsili için takip yapıldığını, bilirkişilerce sunulan raporlarda taraf ticari defterlerine göre müvekkilinin davalıdan alacaklı olduğunun tespit edildiğini, davalının kendi ticari kayıtlarına göre bile müvekkilline borçlu olduğuna göre davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini, davanın eser sözleşmesinden kaynaklanan bir alacak davası veya incelemeye konu binanın izolasyon vs den kaynaklanan bir alacak davası olmadığını, bu sebeple bu yöndeki itirazlar ve yapılan incelemelerin yersiz olduğunu, davalının cevap dilekçesinde afaki ayıp iddiasında bulunduğunu, ayıp iddiasını açıklığa kavuşturmadığını, ispat edecek bir delil sunmadığını, neyin ayıplı olduğu, hangi işin eksik yapıldığı, hangi bina olduğunun dahi açıklanmadığırı, bu sebeple taraflarınca karşı delil dahi sunulamadığını, bir an için davalının iddiasının doğru olduğu, işin müvekkili tarafından yapıldığı ve ayıplı yapıldığı varsayımında dahi, davalı tarafından usulüne uygun ayıp tespiti yapılmadığını, ihbar da bulunulmadığını, bilirkişinin yerinde inceleme yaptığını ve davacının iddia ettiği işlerin iddia ettiği bedelle uyumlu olduğu belirtilmiş ise de işin ayıplı olup olmadığı, işin kimin tarafından yapıldığı veya sonradan başkasına yaptırılıp yaptırılmadığı konusunda bir tespitte bulunmadığını, bilirkişi raporunun mahkemece doğru anlaşılmadığını, hükme esas alınan raporda bilirkişinin yaptığının davalının ayıplı olduğunu ve sonradan yaptığını iddia ettiği işlerin bedelini tespit etmekten ibaret olduğunu, yani teknik bilirkişinin yaptığı işin, davalının üçüncü kişiye yaptırdığını/tamir ettirdiğini iddia ettiği işlerin bedelini tespit etmekten ibaret olduğunu, bu tespitin tamirin gerçekten yapılıp yapılmadığı, kimin tarafından yapıldığı, ayıplı olup olmadığına dair bir tespit olmadığını, icra takibi ve davanın ticari defterlerde tutulan kayıtlara dayandığını, buradaki bakiye alacağın tahsiline yönelik olduğunu, mahkemenin cari hesap sözleşmesi olmamasını müvekkili aleyhine yorumladığını, cari hesap sözleşmesi olmadığına göre alacağın tadilat işlemlerinden kaynaklandığını kabul ettiğini, oysa alacağın kaynağının ticari kayıtlarda gayet açık olduğunu, bunun tadilat işlemi olmadığının belli olduğunu, davalının ayıp iddiası ile ilgili bilirkişi incelemesinin yasaya aykırı bir biçimde yapıldığını, bilirkişinin yerinde inceleme yaptığını ancak bu incelemeden de taraflarının haberi olmadığını, benzer bir davada Yargıtay’ın “HMK 278/4. maddesi yanlış yorumlanarak ve HMK 288/1. madde hükümlerine aykırı olarak istinabe yolu ile keşif yapılmadan bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilerek karar verilmesi HMK 27. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olan hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil edeceğinden doğru olmamıştır.” şeklinde karar verdiğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur. Dava, taraflar arasında açık hesap ticari ilişkiden kaynaklandığı belirtilen alacağın tahsili için yapılan takibe itirazın iptaline ilişkindir. Davalı taraflar arasında sözlü mantolama ve izalasyon işinin yapılması konusunda anlaşma yapıldığını, davacının ayıplı işler yaptığını, ayıpların 3. Kişiye gidertildiğini, ayıplı işler bedelinin mahsubu sonucu borçlarının olmadığını savunmuştur. Buna göre taraflar arasında TBK 470. Vd maddelerinde düzenlenen sözlü eser sözleşmesi bulunmakta olup, davacı yüklenici davalı iş sahibidir.Taraf ticari defterleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucu alınan rapora göre taraf ticari defter kayıtları birbirini doğrulamakta olup takip tarihi itibarıyla her iki tarafın ticari defterlerinde davalının davacıya takipte talep edilen miktarda borcu olduğu kayıtlıdır.Davalı iş sahibi, yapılan işin ayıplı olduğunu, sözlü olarak ayıp ihbarında bulunulduğunu, davacının ayıpları gidermediğini, ayıpların 3. Kişiye gidertildiğini savunmuştur. Davacı ise ayıbı ve ayıp ihbarının yapıldığını kabul etmemiştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK’nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E. 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.) Davalı tanıkları da ayıp ihbarının telefon ile yapıldığını belirtmiştir. Davacı her ne kadar takipte açık hesaptan kaynaklı bakiye alacaklarını talep ettiklerini, davalının, takip konusu alacağın eser sözleşmesinden kaynaklandığını, ayıbın varlığını ispatlayamadığını belirtmiş ise de mahkemece yapılan ön inceleme duruşmasında uyuşmazlığın taraflar arasında arasında cari hesap sözleşmesi olup olmadığı, sözleşme bulunup bulunmadığı, sözleşmenin ayıplı veya eksik ifasının söz konusu olup olmadığı şeklinde belirlenmiş, davacı taraflar arasında yazılı cari hesap sözleşmesi sunamamıştır. Mahkemece de taraflar arasında cari hesap sözleşmesinin bulunmadığı kabul edilmiştir. Alınan bilirkişi raporu ve davacı faturaları incelendiğinde fatura dayanağının davaya konu izolasyon işinden kaynaklandığı, taraflar arasında eser sözleşmesi bulunduğu tespit edilmiş olup, açık hesap ticari ilişki eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Bilirkişice yerinde yapılan tespitle fatura konusu yapılan işin ayıplı olduğu tespit edildiğinden ve tanık beyanları ile ayıbın süresinde davacıya ihbar edildiği anlaşıldığından davacının bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde değildir. Davaca yüklenici, takipte bakiye iş bedelinin tahsilini istemiş, davalı iş sahibi de ayıplı ifa nedeniyle borçlu olmadığını savunmuştur. Mahkemece keşfen yapılan inceleme sonucunda alınan bilirkişi raporu ile işin ayıplı yapıldığı tespit edilmiştir. Uyuşmazlık ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığı ve ayıp bedeline ilişkin olup bilirkişi raporunda ayıbın varlığı ve bedeli usulüne uygun şekilde belirlenmiş ve tanık anlatımları ile de ayıp ihbarının süresinde yapıldığı anlaşılmış olmasına ve ayıplı işler bedeli de talep edilen alacaktan fazla olmasına göre mahkemece davanın reddine karar verilmesi yerinde olmuştur. Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK’nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 16/12/2019 tarih ve 2016/1081 Esas, 2019/1225 Karar sayılı kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan REDDİNE, 2-Alınması gereken 269,85 TL istinaf karar harcından peşin alınan 54,40 TL’nin mahsubu ile bakiye 215,45 TL istinaf karar harcının davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 3-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, HMK’nın 362/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere 28/09/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.